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DERECHOS


08oct03
Rev.: 26Feb21

Estándares y legislación sobre derechos humanos.

TEMA 2. DERECHOS HUMANOS.
Estándares y legislación sobre derechos humanos.
Propuestas desde la dirección estratégica.
Gregorio Díaz Dionis
Mailto:goyo@derechos.org

Indice

  • 1. Introducción.
  • 2. Origen del Sistema Internacional de Derechos Humanos.
  • 2.1 Sistema de Naciones Unidas.
  • 2.2 Derechos individuales y colectivos.
  • 2.3 La indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.
  • 2.4 Carta internacional de Derechos Humanos.
  • 2.5 Instrumentos que componen la Carta Internacional de los Derechos Humanos.
  • 3. Derecho internacional de los Derechos Humanos.
  • 3.1 La cuestión de las violaciones de los derechos civiles y políticos.
  • 3.2 La cuestión de las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales.
  • 3.3 Las víctimas de violaciones de los DESC.
  • 3.4 Crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.
  • 3.5 Normas sobre Crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, incluso el genocidio.
  • 3.6 Ley Humanitaria.
  • 3.7 Normas del Derecho Internacional Humanitario.
  • 4. La cuestión de las violaciones de los derechos económicos y sociales.
  • 4.1 Normas internacionales relacionadas con la prevención de la discriminación.
  • 4.2 Esclavitud, servidumbre, trabajo forzoso e instituciones y prácticas análogas.
  • 4.3 Libertad de Asociación y Empleo.
  • 4.4 Bienestar, progreso y desarrollo social.
  • 4.5 Nacionalidad, apatridia, asilo y refugio.
  • 5. Prácticas que originan violaciones de los derechos económicos y sociales.
  • 5.1 La Esclavitud.
  • 5.2 Trabajo infantil.
  • 5.3 La Colonización.
  • 5.4 El Apartheid.
  • 5.5 El Saqueo.
  • 5.6 La Deuda Externa.
  • 5.7 Los programas de ajuste.
  • 5.8 La corrupción.
  • 5.9 Fraude fiscal y de derechos arancelarios.
  • 6. Violaciones que afectan a los proyectos de inversión.
  • 6.1 Derecho al trabajo.
  • 6.2 Derecho a la salud.
  • 6.3 Derecho a la alimentación adecuada.
  • 6.4 Derecho a la vivienda.
  • 6.5 Derecho a la educación.
  • 7. Prácticas financieras ilegales y corruptas y control de gestión.
  • 7.1 Principios de la economía del crimen organizado.
  • 7.2 Lavado de dinero.
  • 7.3 Modelos de ingeniería financiera (expectativas financieras de minimización de los costos penales y control de cartelización de los mercados.)
  • 7.4 Responsabilidad corporativa y teoría del comandante.
  • 7.5 Protocolo I de 1997, adicional a los Convenios de Ginebra.
  • 7.6 Organización criminal.
  • 7.7 El modelo de la ley RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act) en los Estados Unidos.

    1. Introducción.

    La relación entre la actuación empresarial y los derechos humanos está, en general, poco analizada, si bien existen situaciones donde esta relación aparece clara. Normalmente se trata de casos de violaciones graves y muy notorias y que han llegado a ser conceptualizados en categorías jurídicas, habiendo llegado a los tribunales en algunos casos.

    Sin embargo las normas, leyes y convenciones internacionales que tienen que ver directamente con la gestión de proyectos económicos son más evidentes si analizamos el sistema internacional de derechos humanos.

    En primer lugar, los derechos humanos son principios que sustentan la sociedad tal cual la conocemos y por lo tanto existen principios que, como el derecho a la vida, están claramente incorporados a todo esquema cultural, religioso, ético o social.

    Hay también normas internacionales que son parte de este sistema de derechos humanos, aunque normalmente se desconozca este origen. Un ejemplo práctico es la aplicación de las normas internacionales sobre empleo, conocidas como convenios 154, 168 y 169, y que afectan a las normas de negociación colectiva, a la promoción de empleo y a los derechos indígenas, y que forman parte de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos.

    El crecimiento de la economía multinacional, ya sea como ampliación del comercio internacional o como inversiones en proyectos específicos, ha creado una situación de deslocalización de las inversiones de la que se derivan dos problemas directamente relacionados con las mismas: a) la posibilidad de evadir el sistema jurídico y fiscal nacional y, b) el crear un concepto de medición del riesgo que afecta a los proyectos de inversión y que está directamente relacionado con los riesgos jurídicos y políticos.

    Es en este marco donde surgen las responsabilidades que afectan directamente a los responsables de las inversiones, en primer lugar, en cuanto al marco normativo internacional que afecta a fiscalidad e impuestos en terceros países y, en segundo lugar, en cuanto al respeto de las normas y las convenciones internacionales que tienen que ver con el sistema del que estamos hablando.

    La disminución del riesgo medido en estos términos tiene que ver directamente con la corrupción, el lavado de dinero, y, consecuentemente, con lo que hoy conocemos como técnicas de ingeniería financiera y jurídica.

    Podemos decir que en el mismo momento que se comienzan a medir estos riesgos ciertos y a reflejarlos en los costos de un proyecto, se entra en una zona de riesgo que normalmente no sólo afecta al aspecto jurídico normativo del derecho mercantil o penal, sino que tiene que ver con problemas como el delito ecológico, la corrupción, la esclavitud, el paramilitarismo o el lavado de dinero.

    Cualquiera de estas figuras son violaciones de los derechos humanos y pueden convertirse en delitos graves si se convierten en sistemáticos o se planifica su ejecución como finalidad.

    La responsabilidad corporativa, entendida en estos términos, es la continuación de la responsabilidad penal individual y corporativa derivada de este tipo de problemas y no es, ni puede ser, reducida a una mera variable de riesgo en el costo de un proyecto de inversión.

    Para permitir un acercamiento a estos temas todo el desarrollo que haremos de los mismos está tomado de documentos oficiales de las Naciones Unidas y/o de los convenios internacionales respectivos y en especial del "Informe final sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos económicos, sociales y culturales)", preparado por el Sr. El Hadji Guissé, Relator Especial, de conformidad con la resolución 1996/24 de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorias de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, con ello pretendemos que haya un acercamiento a los conceptos, categorías y definiciones que se utilizan en el entorno de los organismos internacionales, que ayuden no sólo a la comprensión de los conceptos sino también a aprehensión conceptual y contextual.

    2. Origen del sistema internacional de Derechos Humanos.

    2.1 Sistema de Naciones Unidas.

    Los derechos humanos ya habían encontrado expresión en el Pacto de la Sociedad de las Naciones que llevó, entre otras cosas, a la creación de la Organización Internacional del Trabajo. En la Conferencia de San Francisco de 1945, celebrada para redactar la Carta de las Naciones Unidas, se propuso aprobar una declaración de los derechos esenciales del hombre, pero la propuesta no fue examinada porque requería un examen más detenido para el cual no se disponía de tiempo. En la Carta de las Naciones Unidas se hace referencia explícitamente a «el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión». A juicio de muchos, también la idea de promulgar una «carta internacional de derechos» se halla implícita en la Carta.

    La Comisión Preparatoria de las Naciones Unidas, que se reunió inmediatamente después de la sesión de clausura de la Conferencia de San Francisco, recomendó que el Consejo Económico y Social, en su primer período de sesiones, estableciera una comisión para la promoción de los derechos humanos, con arreglo a lo previsto en el Artículo 68 de la Carta. De conformidad con dicha recomendación, el Consejo estableció la Comisión de Derechos Humanos a comienzos de 1946.

    En la primera parte de su primer período de sesiones, celebrada en Londres en enero de 1946, la Asamblea General examinó un proyecto de declaración sobre los derechos y libertades fundamentales del hombre y lo remitió al Consejo Económico y Social para que, a su vez, lo transmitiera a la Comisión de Derechos Humanos y ésta lo estudiara al preparar una carta internacional de derechos humanos. En su primer período de sesiones, celebrado a comienzo de 1947, la Comisión autorizó a los miembros de su Mesa a formular un proyecto preliminar de carta internacional de derechos humanos. Más adelante esa tarea fue asumida por un Comité de Redacción oficial, integrado por miembros de la Comisión que representaban a ocho Estados y que fueron elegidos teniendo debidamente en cuenta la distribución geográfica.

    2.2 Derechos individuales y colectivos.

    Los derechos económicos, sociales y culturales individuales son, esencialmente, el derecho al trabajo y los derechos a una adecuada alimentación, salud, vivienda y educación. No hay duda de que estos derechos se basan en el derecho más importante de todos, a saber, el derecho a la vida. Giran y se centran sobre este derecho, si por "vida" se entiende todo lo que contribuye a la existencia continuada y la mejora de la condición humana. En opinión de algunas personas, estos derechos constituyen un ideal a lograr, es decir, que no son reclamables inmediatamente. Este punto de vista es incorrecto, ya que estos derechos tienen una base legal firme y pueden ser reclamados en cualquier momento y sus violaciones castigadas.

    2.3 La indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.

    "Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos de forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales."

    Declaración y Programa de Acción de Viena (parte I, párr. 5), aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 25 de junio de 1993 [A/CONF.157/24 (Part I), cap.

    En lo que respecta a la legislación internacional de derechos humanos (y también a su aplicación en el plano nacional), los derechos civiles y políticos han sido objeto, en muchos sentidos, de mayor atención, codificación jurídica e interpretación judicial, y se han grabado en la conciencia pública en mucho mayor grado que los derechos económicos, sociales y culturales. A esto se debe que, a veces, se suponga erróneamente que sólo los derechos civiles y políticos (es decir, el derecho a un juicio justo, el derecho a la igualdad de trato, el derecho a la vida, el derecho de voto, el derecho a no ser objeto de discriminación, etc.) pueden ser objeto de infracción, de medidas de reparación y de escrutinio jurídico internacional. A menudo se considera que los derechos económicos, sociales y culturales son en la práctica "derechos de segunda clase" inaplicables, no sometidos a los tribunales y que sólo se irán cumpliendo "progresivamente" con el tiempo.

    Sin embargo, esta manera de ver las cosas pasa por alto un postulado del sistema global de derechos humanos que se formuló ya en 1948 con la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y según el cual la indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles y políticos y de los derechos económicos, sociales y culturales son principios fundamentales de la legislación internacional de derechos humanos. Este punto de vista se ha reafirmado muchas veces, la más reciente de ellas en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 (Declaración y Programa de Acción de Viena).

    Los derechos económicos, sociales y culturales están plenamente reconocidos por la comunidad internacional y también en toda la legislación internacional de derechos humanos. Aunque estos derechos han recibido menos atención que los derechos civiles y políticos, en la actualidad son objeto de mucha mayor consideración que la que antes conocieron. La cuestión no consiste en saber si se trata de derechos humanos básicos, sino en saber a qué dan derecho y qué carácter jurídico tienen las obligaciones de los Estados de hacerlos efectivos.

    Los derechos económicos, sociales y culturales tienen por objeto asegurar la protección plena de las personas en tanto que tales, partiendo de la base de que las personas pueden gozar de derechos, libertades y justicia social simultáneamente. En un mundo donde, según el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), "la quinta parte de la población del mundo en desarrollo está hambrienta al ir a dormir cada noche, donde la cuarta parte carece de acceso a necesidades básicas como el agua de beber no contaminada, y la tercera parte vive en estado de abyecta pobreza, tan al margen de la existencia humana que no hay palabras para describirlo", la importancia de prestar una atención renovada y de comprometerse más con la realización efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales resulta evidente.

    2.4 Carta internacional de Derechos Humanos.

    En 1948 la Asamblea General pidió también a la Comisión que preparase, como cuestión prioritaria, un proyecto de pacto relativo a los derechos humanos y a ia elaboración de medidas de aplicación. La Comisión examinó el proyecto de pacto en 1949 y al año siguiente volvió a examinar los dieciocho primeros artículos sobre la base de los comentarios recibidos de los gobiernos. En 1950 la Asamblea General aprobó una declaración en la que declaró que «el goce de las libertades cívicas y políticas y el de los derechos económicos, sociales y culturales están vinculados entre sí y se condicionan mutuamente». La Asamblea General decidió también incluir en el Pacto de derechos humanos los derechos económicos, sociales y culturales y el reconocimiento explícito de la igualdad de hombres y mujeres en cuanto a esos derechos, según consta en la Carta. En 1951 la Comisión redactó catorce artículos relativos a derechos económicos, sociales y culturales, sobre la base de propuestas presentadas por los gobiernos y sugerencias de los organismos especializados. Luego formuló diez artículos acerca de medidas de aplicación de esos derechos, en virtud de los cuales los Estados Partes en el Pacto presentarían informes periódicos. La Asamblea General, tras un largo debate celebrado en su período de sesiones de 1951, pidió a la Comisión que redactara dos pactos de derechos humanos, uno que abarcaría «los derechos civiles y políticos y el otro los derechos económicos, sociales y culturales». La Asamblea General especificó que los dos pactos debían contener el mayor número posible de disposiciones similares e incluir un artículo en el que se dispondría que «todos los pueblos tendrán el derecho de libre determinación».

    La Comisión terminó de preparar los dos proyectos de pactos en sus períodos de sesiones noveno y décimo, celebrados en 1953 y 1954, respectivamente. La Asamblea General examinó los proyectos de pacto en 1954 y decidió darles la mayor publicidad posible a fin de que los gobiernos pudiesen estudiarlos a fondo y que la opinión pública pudiese expresarse libremente. Recomendó que, en su período de sesiones de 1955 la Tercera Comisión comenzase un examen, artículo por artículo, de los textos. Aunque el examen artículo por artículo comenzó según el calendario previsto, la elaboración de los pactos sólo quedó terminada en 1966. En dicho año se completaron dos pactos internacionales de derechos humanos (en vez de uno sólo como se había previsto inicialmente): el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Además, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé un mecanismo para la tramitación de denuncias de particulares que afirmen haber sido víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en dicho Pacto.

    2.5 Instrumentos que componen la Carta Internacional de los Derechos Humanos.

    3. Derecho internacional de los Derechos Humanos.

    3.1 La cuestión de las violaciones de los derechos civiles y políticos.

    El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1966, estipula la protección de los derechos civiles y políticos. Muchos de los derechos garantizados se centran en proteger a los ciudadanos de los abusos del estado de poder. Por ejemplo, el PIDCP incluye el derecho a no ser sometido a "tortura o a un tratamiento cruel e inhumano", el derecho de las personas acusadas a un juicio justo a un tratamiento equitativo ante el jurado, el derecho a la libertad de opinión y de expresión y la libertad de asociación. El PIDCP también incluye el derecho a la participación democrática y cívica y a la representación. Todos los derechos están garantizados sin distinción de sexo o de otra categoría y la igualdad de los hombres y las mujeres se subraya expresamente en diferentes áreas, incluyendo la igualdad de derechos y de responsabilidades de hombres y mujeres en el matrimonio.

    En diciembre de 2002, el PIDCP fue ratificado por 149 países. El Pacto también tiene dos protocolos facultativos. El primer Protocolo Facultativo estipula un procedimiento para quejas individuales para personas cuyos derechos civiles y políticos hayan sido violados y que hayan agotado todos los medios a nivel nacional de obtener una compensación. En diciembre de 2002, un total de 104 estados había ratificado o accedido al PF1. El segundo Protocolo Facultativo (PF2) compromete a los estados miembros a la abolición de la Pena de Muerte. Actualmente, solo 49 estados han accedido a este acuerdo y las ejecuciones promovidas por el estado siguen siendo una opción defendida y tolerada por muchos estados como una forma legítima de castigo.

    3.2 La cuestión de las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales.

    En muchos casos, los responsables por violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales y de los derechos colectivos con contenido económico, tales como el derecho al desarrollo y el derecho a un medio ambiente sano, son, en ocasiones, entidades internacionales que aplican políticas que constituyen una verdadera fuente de graves violaciones, a gran escala, de los derechos individuales y colectivos en los países con economías débiles. A este nivel, la responsabilidad es colectiva. El ejemplo más típico es el caso de la gestión de la deuda por parte de las instituciones financieras internacionales. Otro ejemplo es el caso de los programas de ajuste estructural, cuyas consecuencias son desastrosas para las economías de los países en desarrollo. La responsabilidad de la comunidad internacional es grande en relación a estas políticas económicas, que favorecen a los países desarrollados y que amplían diariamente la distancia entre los países ricos y pobres. El mantenimiento del actual orden económico internacional, con estas injusticias y su fracaso en adaptarse a las realidades económicas de hoy, y cuya rectificación ha sido demandada constantemente, aunque en vano, es también una responsabilidad de la comunidad internacional. En el caso de violaciones que ya forman parte de la historia, corresponde a la comunidad internacional emprender las acciones necesarias para remediar, con justicia, el daño causado a los pueblos víctimas de ellas. Esto debería hacerse en cooperación con todos los actores del escenario internacional.

    Las violaciones cometidas por las empresas transnacionales en sus principales actividades transfronterizas no se encuentran dentro de la competencia de un único Estado y, para prevenir las contradicciones e ineficacia en los remedios y sanciones decididas por los Estados de forma individual o en grupo, estas violaciones deberían ser objeto de una atención especial. Los Estados y la comunidad internacional deben combinar sus esfuerzos para contener tales actividades mediante el establecimiento de las normas legales que hagan posible alcanzar este objetivo. Sucede lo mismo en cuanto al saqueo del patrimonio cultural de los pueblos y países del tercer mundo. Hasta hace muy poco tiempo, sólo los Estados estaban sujetos a la ley internacional, pero los individuos y los grupos de individuos pueden, ahora, tomar acciones legales o ser requeridos ante las autoridades internacionales para responder de sus actividades. La comunidad internacional debe establecer un marco legal que haga posible tomar acciones, con alguna esperanza de éxito, para reparar o castigar, un marco que sería apoyado por el principio de jurisdicción universal. Para lograr este objetivo con mayor efectividad, la comunidad internacional debe obtener de los Estados el compromiso de incluir en su legislación nacional, y en su totalidad, las normas internacionales relativas a los derechos humanos, al tiempo que respeten sus obligaciones internacionales.

    Tanto bajo la ley nacional como internacional, un acto que viole los derechos de un individuo o un grupo hace responsable al autor. Los actos jurídicos que originan las obligaciones de las que se deriva la responsabilidad de un sujeto de derecho (un individuo o un Estado) están especificados por la ley. Es cierto que la responsabilidad del Estado es indiscutible en el derecho positivo. Tiene, aunque tardíamente, un ganado reconocimiento en el ámbito de la ley nacional, donde, por mucho tiempo, parecía virtualmente incompatible con una relación desequilibrada entre el Estado y sus sujetos. El Estado moderno realiza diversas actividades; algunas de las cuales son actos gubernamentales directamente relacionados con el ejercicio de su soberanía, mientras que otras son actividades empresariales que realiza como actividades privadas, sujetas a las normas del derecho privado. En tales casos, la responsabilidad del Estado puede verse involucrada en un caso de violación de los derechos de un individuo o un grupo. Los derechos económicos, sociales y culturales están, generalmente, conectados con una actividad económica y es, en este marco, donde son violados más frecuentemente.

    La responsabilidad del Estado es total cuando las violaciones resultan del mal funcionamiento de los servicios públicos, sea cual sea la causa. El Estado no puede invocar ni su propia legislación ni la incompetencia o desobediencia de sus agentes para exonerarse de su responsabilidad, sean acciones gubernamentales o puramente administrativas. En relación con la conducta de los funcionarios estatales, la abundante jurisprudencia desde el Tribunal Internacional de Nuremberg indica que ninguna desobediencia a, o ejecución de, una orden claramente ilegal reduce en ningún caso la responsabilidad del Estado. Un Poder ocupante es responsable, bajo las Convenciones de Ginebra, de las violaciones cometidas en el territorio ocupado. El ejercicio de tales responsabilidades requiere un cierto grado de cooperación entre los Estados y la comunidad internacional.

    Las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser perpetradas también por individuos privados. En la amplia mayoría de los Estados, tales violaciones son delitos punibles o están, en alguna proporción, sujetos a procesos de compensación civil. Es obligación del Estado establecer un marco legal adecuado. Es muy censurable que ciertos Estados establezcan una legislación que proteja los bienes o propiedades de ciertas compañías nacionales y les otorgue una total impunidad al cometer algunas violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales de ciudadanos y grupos económicos privados. Así, en algunos países, no hay forma de obtener el cumplimiento de una sentencia sobre la propiedad de las compañías nacionalizadas. No puede haber embargo de ninguno de sus bienes aunque, cada vez más, están actuando como individuos o compañías privadas.

    Las víctimas o sujetos pasivos de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser individuos o grupos. Las normas del derecho internacional humanitario crean obligaciones erga omnes, por razón de la indivisibilidad del objeto que se protege. Para obtener una idea clara del concepto de víctima, merece la pena referirse a la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder. Los Estados no siempre están interesados en proteger el aspecto individual de los derechos humanos. Son más proclives a la protección de los derechos que tienen un carácter más fundamental que humanitario. Generalmente se comprometen a permitir que los individuos se valgan de mecanismos que controlen sus derechos, como es el caso de los derechos civiles y políticos.

    3.3 Las víctimas de violaciones de los DESC.

    El término "Víctimas" significa, de acuerdo con la Declaración, "personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales.... o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales". En este caso, las víctimas son todas aquéllas que directa y personalmente sufrieron el daño originado por las violaciones. Otro enfoque, más amplio, consiste en entender como víctima a quién pueda probar que ha sufrido daño o tiene algún interés en denunciar. El daño por el que se solicita reparación puede ser material o moral. Todas las legislaciones nacionales hace tiempo han aceptado la compensación para los daños morales, tanto para la víctima directa como para sus herederos. En el ámbito internacional, parece que esta idea esta ganando aceptación, firme y lentamente. Puede inferirse del derecho penal actual de los organismos legales internacionales que la base para determinar la cantidad y naturaleza de la compensación, no es, exclusivamente, el daño físico o material, sino también el daño moral, directo o indirecto. En sus observaciones de la comunicación Nº 107/1981, el Comité de Derechos Humanos señaló que la madre de una persona desaparecida era, en sí misma, una víctima: "El Comité comprende la angustia y el estrés que le causa a la madre la desaparición de su hija y la continua incertidumbre relativa a su destino y paradero.... A este respecto, ella también es una víctima de la violación del Pacto sufrida por su hija...". Otros organismos internacionales, tales como el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial, la Comisión de Investigación creada por la Organización Internacional del Trabajo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han confirmado el principio de compensación por daño moral. En vista de las masivas y continuas violaciones de las que los pueblos del tercer mundo han sido víctimas en un pasado cercano, tales como la esclavitud, la colonización y el expolio cultural, es obvio que sólo puede existir una solución global, con el propósito de restablecer a estos pueblos sus derechos comunales, devolviéndoles los bienes de los que han sido desposeídos ilegalmente. Estas reclamaciones colectivas sólo pueden ser gestionadas y concluidas con éxito mediante la cooperación de la comunidad internacional y la voluntad de todos los actores del escenario internacional.

    El estatus de víctima y sus derechos son transmisibles a sus sucesores. Este concepto de sucesor podría entenderse en un sentido amplio e incluir, además de la víctima directa y sus herederos y cesionarios, a entidades legales cuyo propósito sea la defensa de los derechos económicos de los individuos o grupos cuyos derechos han sido violados. Este es el caso de los sindicatos y puede ser el de las organizaciones no gubernamentales. En relación a los sindicatos, el derecho penal del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha consagrado ya el principio, al permitirles someter a su consideración un conflicto colectivo laboral. En asuntos económicos, las víctimas son, a menudo, grupos de personas, ya que los derechos violados son, generalmente, los colectivos, que afectan a amplios sectores de la población. Esto, de ninguna forma, disminuye las violaciones individuales de los derechos económicos, sociales y culturales. Las diferentes formas de violación requieren diferentes tipos de castigo, principalmente las de naturaleza económica, como ya se ha mencionado.

    3.4 Crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad.

    Según la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" se entienden por crímenes graves que, además, son imprescriptibles, los siguientes:

    a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra;

    b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.

    Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.

    Los Estados Partes en la presente Convención se obligan a adoptar todas las medidas internas que sean necesarias, legislativas o de cualquier otro orden, con el fin de hacer posible la extradición, de conformidad con el derecho internacional, de las personas a que se refiere el artículo II de la presente Convención.

    3.5 Normas sobre Crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, incluso el genocidio.

    3.6 Ley Humanitaria.

    Las conferencias de paz de La Haya en 1899 y 1907 aprobaron convenios que definían las leyes y costumbres de guerra y declaraciones que prohibían determinadas prácticas, incluso el bombardeo de poblaciones indefensas, la utilización de gases venenosos y balas de punta blanda. Las conferencias no llegaron a un acuerdo sobre un sistema de arbitraje obligatorio como medio de resolver las controversias que constituyen una amenaza para la paz.

    En 1906 el Primer Convenio de Ginebra fue revisado para brindar una mayor protección a las víctimas de la guerra terrestre y el año siguiente todas sus disposiciones fueron oficialmente extendidas a las situaciones de guerra en el mar.

    El respeto del Convenio de Ginebra y las operaciones dirigidas por el CICR tuvo una función radical en la salvación de vidas humanas y la prevención de sufrimientos innecesarios durante la primera guerra mundial (1914-1918). No obstante, el desastroso costo en vidas humanas que tuvo el conflicto convenció a la comunidad internacional de que había que dar más fuerza al Convenio.

    En ese espíritu, una conferencia celebrada en Ginebra en 1929 aprobó un convenio que contenía mejores disposiciones para el trato de los enfermos y los heridos, así como un segundo convenio sobre el trato de los prisioneros de guerra. Cuatro años antes, en una conferencia de la Sociedad de las Naciones se había aprobado un protocolo que prohibía el uso de gases asfixiantes y venenosos.

    La guerra civil española (1936-1939) y la segunda guerra mundial (1939-1945) dieron pruebas convincentes de la necesidad de volver a hacer corresponder el derecho humanitario internacional con el carácter cambiante de la guerra.

    Se tomó la decisión de comenzar de nuevo y se elaboraron nuevos convenios de Ginebra que trataban, respectivamente, de los heridos y los enfermos en campaña (Primer Convenio), de los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (Segundo Convenio), de los prisioneros de guerra (Tercer Convenio) y de las personas civiles (Cuarto Convenio). Estos Convenios fueron aprobados en una conferencia diplomática internacional celebrada en Ginebra de abril a agosto de 1949.

    Una innovación importante -común a todos los Convenios- es que establecen normas mínimas de observación en los conflictos armados internos.

    Los cuatro Convenios de Ginebra todavía están en vigencia. No obstante, en los cuatro últimos decenios, han surgido nuevas formas de conflictos armados, a menudo agudos y violentos pero en zonas concretas y con la participación de números limitados de tropas y otros combatientes. El carácter cambiente de la lucha armada pedía nuevas medidas.

    Así pues, la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, reunida en Ginebra de 1974 a 1977, aprobó dos Protocolos Adicionales a los Convenios de 1949.

    El Protocolo I se refiere a la protección de las víctimas de los conflictos internacionales. El Protocolo II trata de las víctimas de los conflictos armados internos, incluso entre las fuerzas armadas de un gobierno y disidentes u otros grupos organizados que controlan una parte de su territorio, pero no de disturbios y tensiones internas en la forma de tumultos u otros actos de violencia aislados y esporádicos.

    La Conferencia Diplomática también recomendó que se convocara a una conferencia especial sobre la cuestión de la prohibición por motivos humanitarios de la utilización de armas convencionales específicas.

    El 31 de diciembre de 1990, l64 Estados eran partes en los Convenios de Ginebra, a la vez que 99 habían ratificado o se habían adherido al Protocolo I y 89 habían ratificado o se habían adherido al Protocolo II. A solicitud de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Secretario General de las Naciones Unidas informa periódicamente sobre el estado de aceptación de los Protocolos.

    3.7 Normas del Derecho Internacional Humanitario.

    4. La cuestión de las violaciones de los derechos económicos y sociales.

    4.1 Normas internacionales relacionadas con la prevención de la discriminación.

    4.2 Esclavitud, servidumbre, trabajo forzoso e instituciones y prácticas análogas.

    4.3 Libertad de Asociación y Empleo.

    4.4 Bienestar, progreso y desarrollo social.

    4.5 Nacionalidad, apatridia, asilo y refugio.

    5. Prácticas que originan violaciones de los derechos económicos y sociales.

    5.1 La Esclavitud.

    La esclavitud fue la primera cuestión de derechos humanos que despertó un amplio interés internacional. Sin embargo, a pesar de la condena universal, las prácticas análogas a la esclavitud siguen siendo un problema grave y persistente en los últimos años del siglo XX.

    La palabra "esclavitud" abarca en la actualidad diversas violaciones de los derechos humanos. Además de la esclavitud tradicional y la trata de esclavos, comprende abusos tales como la venta de niños, la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía, la explotación del trabajo infantil, la mutilación sexual de las niñas, la utilización de niños en los conflictos armados, la servidumbre por deudas, la trata de personas y la venta de órganos humanos, la explotación de la prostitución y ciertas prácticas del régimen de apartheid y los regímenes coloniales.

    Las prácticas análogas a la esclavitud pueden ser clandestinas. Esto hace que sea difícil tener una idea clara de la escala de la esclavitud contemporánea, y aún más descubrirla, sancionarla o suprimirla. El problema se complica debido a que las víctimas de esos abusos suelen pertenecer a los grupos sociales más pobres y vulnerables. Muchas veces el temor y la necesidad de sobrevivir les impiden denunciar su situación.

    No obstante, existen pruebas suficientes de que las prácticas análogas a la esclavitud son vastas y se hallan muy difundidas. Basta citar una cifra para evocar un panorama tétrico: según un cálculo reciente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se explota actualmente el trabajo de 100 millones de niños.

    Como una contribución a la campaña para despertar la conciencia del público acerca de las cuestiones de derechos humanos, en el presente folleto informativo se describen las formas contemporáneas de la esclavitud, así como la labor realizada a nivel internacional para suprimirla y prevenirla. También se hacen algunas sugerencias a los grupos y personas que pueden contribuir con sus actividades a construir un orden universal de derechos humanos en que no se toleren las prácticas análogas a la esclavitud.

    Aspectos de la esclavitud

    Las muchas pruebas presentadas a los órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas, en particular al Grupo de Trabajo sobre las Formas Contemporáneas de la Esclavitud, así como los estudios y conclusiones de los relatores especiales, permiten hacerse una idea exacta de lo que ahora representan las prácticas análogas a la esclavitud. La reseña que figura a continuación se basa en esas fuentes oficiales.

    Como puede apreciarse, no existe una distinción neta entre las diversas formas de esclavitud. Las mismas familias o grupos son muchas veces víctimas de varios tipos de esclavitud contemporánea -por ejemplo, la servidumbre, el trabajo forzoso, el trabajo infantil o la prostitución infantil- y el factor que los une a todos suele ser la extrema pobreza.

    5.2 Trabajo infantil.

    El trabajo infantil es muy solicitado porque resulta barato y porque los niños son naturalmente más dóciles y fáciles de disciplinar que los adultos y tienen demasiado miedo para protestar. Los empleadores inescrupulosos utilizan su baja estatura y su habilidad manual para ciertos tipos de labor. Muchas veces ocurre que se ofrece trabajo a los niños mientras sus padres se encuentran desempleados.

    Hay niños de 7 a 10 años de edad que trabajan 12 a 14 horas diarias y ganas menos de la tercera parte del salario de un adulto.

    Los niños empleados en el servicio doméstico no sólo trabajan muchas horas por un sueldo miserable, sino que están particularmente expuestos a los abusos sexuales, así como a otros abusos físicos.

    En casos extremos, se secuestra a los niños y se les retiene en campamentos remotos, donde se les encadena por las noches para evitar que huyan, y se les obliga a trabajar en la construcción de carreteras y en canteras.

    El trabajo infantil, a menudo arduo y peligroso, afecta la salud de manera irreversible y priva a los niños de la educación y el goce normal de sus primeros años.

    Las organizaciones no gubernamentales han propuesto un calendario internacional para erradicar las formas más graves de explotación de los niños, y han sugerido las siguientes medidas:

    Eliminar todos los campamentos de trabajo forzoso en un plazo de 12 meses;

    Excluir a los niños, para 1995, de las formas más peligrosas de trabajo, definidas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la OIT; Suprimir todas las formas de trabajo de niños menores de diez años de edad, proscritas en el Convenio 138 de la OIT, y reducir a la mitad, para el año 2000, las del grupo de edad de 10 a 14 años.

    Los niños en los conflictos armados.

    En muchas partes del mundo se ha denunciado el reclutamiento obligatorio de niños en el servicio militar. Las consecuencias son gravísimas. En las operaciones armadas muchos niños pierden la vida o quedan inválidos, mientras que otros son interrogados, torturados, golpeados o se les mantiene como prisioneros de guerra.

    La trata de personas y la explotación sexual.

    El reclutamiento, el transporte clandestino y la explotación de las mujeres como prostitutas, así como la prostitución organizada de niños de ambos sexos en diversos países, son hechos bien documentados. Se ha comprobado el vínculo que existe en algunos lugares entre la prostitución y la pornografía -en particular, con explotación de niños- y la promoción e incremento del turismo.

    Venta de niños.

    Muchos intermediarios inescrupulosos han descubierto que es posible obtener enormes ganancias entregando a niños de hogares pobres a personas con medios económicos -sin garantías ni vigilancia de ninguna clase para proteger los intereses del niño. En tales casos, el beneficio financiero -de los padres así como de los intermediarios- otorga a la operación el carácter de una trata de niños.

    Servidumbre por deudas.

    Es difícil distinguir la servidumbre por deudas de la esclavitud tradicional, puesto que la víctima no puede dejar su trabajo, o la tierra que cultiva mientras no reembolse el dinero adeudado. Aunque en teoría una deuda puede pagarse en un determinado período de tiempo, la servidumbre se presenta cuando a pesar de todos los esfuerzos, el deudor no consigue cancelarla. Por lo general, la deuda es heredada por los hijos del trabajador en servidumbre. El arriendo de tierras a cambio de una parte de la cosecha es una forma frecuente de someter a los deudores a la servidumbre.

    5.3 La Colonización.

    Cuando la comunidad internacional tuvo conciencia de la seriedad y alcance del desastre de la esclavitud, se puso a la tarea de su abolición, pero ya se había dejado una puerta abierta a otra forma de explotación y dominación: la colonización. Los Poderes esclavistas se convirtieron en Poderes coloniales. Al igual que en el anterior sistema, los conflictos que precedieron y acompañaron las conquistas coloniales fueron brutales e inhumanos. El Profesor Mohamed Bedjaoui ha definido la colonización como un acto social, económico y político. Según explica, la colonización se expresó a sí misma en las relaciones jurídicas de dominación y explotación. Desde el punto de vista del derecho internacional, no es más que un intento de establecer una relación de subordinación entre dos naciones en todos los ámbitos.

    La colonización acarreó la destrucción y la modificación de las estructuras de los pueblos colonizados. Los modelos de civilización y desarrollo impuestos sirvieron sólo para profundizar y empeorar el trabajo de destrucción emprendido por los colonizadores, que no estaban interesados en ayudar a los pueblos colonizados a escapar de su ignorancia. La comunidad internacional, a través de su organismo deliberante del momento - La Asamblea General de la Liga de las Naciones - que estaba dominada por los países occidentales, había autorizado a estos países a dividir el tercer mundo para formar imperios coloniales. Además, contaban con el apoyo de la comunidad internacional para saquear el tercer mundo y para desposeer a los pueblos colonizados de casi todas sus tierras y propiedades. De este modo, se sintieron fortalecidos para no detenerse ante ninguna forma de explotación, aprovechando esta situación para desarrollar sus propios países y enriquecer a sus pueblos.

    La esclavitud y la colonización acabaron arruinando la totalidad del tercer mundo, que, además, nunca ha podido recuperarse. Durante siglos, los Poderes coloniales, fácilmente identificables hoy en día, saquearon la riqueza de los países colonizados en beneficio y en nombre de sus ciudadanos, para asegurar su propio desarrollo económico y social. Los países y pueblos colonizados, agotados y arruinados, finalmente se levantaron en armas para liberarse, a costa de grandes sacrificios. Hoy en día, es la Neocolonización la que perpetúa la dominación y explotación de los países atrapados en la maquinaria del sistema.

    El movimiento de descolonización, tras la ruptura de los lazos de dominación y explotación, planteó el problema de las relaciones entre las antiguas colonias y el colonizador en términos de desarrollo, igualdad y restitución de las riquezas, lo que, por supuesto, encontró la resistencia de los países colonizadores. Esta dio lugar a la máxima de que uno de los requisitos previos para la descolonización era asegurar el mantenimiento del estatus quo preexistente.

    Uno de los factores más importantes en el mantenimiento de esta situación es la cooperación ofrecida por los antiguos Poderes coloniales, que utilizan una serie de coacciones para imponer su voluntad sobre la antigua colonia, ahora convertida en un "Estado soberano", pero en realidad sin medios o poder. En esta desigual relación entre el asistido y el asistente, el último impone su voluntad y así mantiene la orientación general de las estructuras existentes o nuevas en las esferas económica, social y cultural. Cualquiera sea la forma en que se logró la descolonización, bien de forma violenta o negociada, en todas partes ha conducido al mismo resultado desastroso de dependencia y explotación, manteniendo un orden económico mundial injusto, que los países en desarrollo, compuestos esencialmente por las antiguas colonias, insisten en que debe ser revisado para lograr un equilibrio más justo.

    5.4 El Apartheid.

    El apartheid, un vestigio trágico de la dominación colonial, recuerda, de alguna forma, a la esclavitud. El sistema consistía, en términos económicos, en el completo y eficaz disfrute por parte de una minoría blanca, de toda la riqueza y los recursos naturales de un pueblo dominado y excluido en términos raciales. Se instituyó como un sistema de gobierno y fue aplicado, durante aproximadamente un siglo, acompañado de violaciones de derechos humanos, tanto derechos económicos, sociales y culturales como derechos civiles y políticos. Estas violaciones, masivas y graves, nunca han sido reparadas en forma alguna, aunque hayan sido caracterizadas en su conjunto como crímenes contra la humanidad, no estando, por tanto, sujetas a ninguna prescripción.

    Desde el establecimiento de la primera colonia Holandesa, los "blancos" extendieron gradualmente su dominación sobre todo el territorio de Sudáfrica. Esta tendencia, se vio intensificada con la llegada de los Británicos y otros grupos de poblaciones "blancas", que, por medio de la violencia o la astucia, se apropiaron de casi todas las tierras agrícolas y residenciales en el territorio Sudafricano. Los "blancos", que representaban el 20% de la población, controlaban y usaban el 80% del territorio, mientras que los "negros" que representaban el 70% de la población, controlaban sólo el 13% de las tierras. Como ya se ha mencionado, esta situación, que se mantuvo a expensas de los negros, duró más de un siglo. Este sistema no fue sólo característico de Sudáfrica. Lo que hoy es Namibia fue gobernada durante mucho tiempo mediante el mismo sistema, consistente en una mayoría negra dominada por una minoría blanca. Aún hoy en día, sobrevivientes de este sistema continúan ocasionando víctimas.

    5.5 El Saqueo.

    A la vez que los pueblos y países dominados eran abominablemente explotados, sus patrimonios culturales eran saqueados. Hoy en día, los bienes culturales que pertenecían a estos pueblos y países se encuentran fácilmente en los museos del mundo Occidental, sin, por supuesto, ningún quid pro quo. Este saqueo cultural del tercer mundo por parte de los antiguos Poderes coloniales continúa, por medio de un tráfico deliberadamente organizado por ellos. Actúan, por lo tanto, con desacato a las leyes de los países del tercer mundo y burlan las normas internacionales elaboradas por la comunidad internacional, a la que han accedido libremente.

    Para los pueblos y países víctimas, la esclavitud, la colonización, el apartheid y el saqueo cultural del tercer mundo fueron marcos que ocasionaron violaciones graves y sistemáticas de derechos humanos y un total desprecio a su derecho al desarrollo. Estas violaciones nunca han sido reparadas y privan a las víctimas de cualquier posibilidad de desarrollarse y llevar una vida digna.

    5.6 La Deuda Externa.

    Es absolutamente esencial y urgente entender la difícil situación, catastrófica e intolerable, de los países en desarrollo que soportan la pesada carga de la deuda, que impide cualquier mejora económica. Resultado de varios sistemas perniciosos de explotación, la deuda necesita de soluciones muy diversas - políticas y/o legales, pragmáticas o planificadas. Los pueblos que se ven afectados por la deuda y el servicio de la deuda se empobrecen constantemente, más y más cada día, viéndose impedidos, de forma sistemática, a ejercer sus derechos básicos.

    La Comisión Lester Pearson ya había estimado que, hacia 1977, el servicio de la deuda, es decir, el pago anual de la restitución del capital más el pago de intereses, excedería por sí solo el importe bruto de un nuevo préstamo en un 20% en África y un 30% en América Latina. En otras palabras, los nuevos préstamos que un país en desarrollo necesita para su desarrollo no podrían usarse para ese objetivo y no serían ni siquiera suficientes para cubrir el servicio de la deuda existente. Los países en desarrollo tendrán que endeudarse nuevamente, no para inversiones, sino para liquidar la deuda.

    De esta forma, la deuda, que se incrementa a medida que va siendo liquidada, se convierte en un nuevo lazo de dependencia. Para muchos países es una carga intolerable. Esta situación ha llevado a una crisis respecto a la deuda en casi todos los países en desarrollo, necesitando el alivio o la renegociación de su deuda, pero sin haberse encontrado soluciones duraderas. Esta situación da lugar a crisis económicas y sociales que, frecuentemente, culminan en disturbios sociales, generando inestabilidad política que, a menudo, impide cualquier desarrollo económico. Las crisis respecto a la deuda de los años 80 obligaron a los países deudores a aceptar condiciones Draconianas para la reorganización de sus economías. Por lo tanto, no sólo tenían que exportar más para liquidar su deuda, sino también tuvieron que reestructurar sus economías de acuerdo a los principios neoliberales, es decir, liberalizar la actividad económica, privatizar las empresas públicas y recortar en gran medida el gasto público.

    Mientras que la deuda pública se incrementa constante y rápidamente, debido a las graves consecuencias descritas, la ayuda oficial para los países en desarrollo decrece. Los países "desarrollados", que perpetúan esta situación, y las instituciones internacionales (el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional), que actúan como sus agencias de cobro, deberían revisar sus políticas para asegurar una transferencia internacional de recursos a los países en desarrollo, suficiente para evitarles las dificultades causadas por el endeudamiento. La misión primordial de las instituciones financieras internacionales es, precisamente, promover dichas transferencias.

    Se recordará que, en 1944, la Conferencia de Bretton Woods decidió crear el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional (FMI) con el objetivo de ayudar a mejorar las relaciones comerciales en el mundo. El artículo 1 de los Estatutos del Acuerdo del FMI expone seis objetivos para el Fondo, uno de los cuales es facilitar la expansión y el crecimiento equilibrado del comercio internacional, y contribuir, así, a la promoción y el mantenimiento de altos niveles de empleo e ingresos reales y al desarrollo de los recursos productivos. Las recomendaciones y directrices del FMI, que son especialmente duras con los países que desean renegociar sus deudas, están en flagrante contradicción con los objetivos expuestos en el artículo 1 de sus estatutos. Merece la pena anotar que los préstamos otorgados a los países en desarrollo han sido, en realidad, una mera serie de operaciones ficticias sin beneficio alguno para las poblaciones interesadas, que, no obstante, se ven obligados a reembolsarlos. Los préstamos concedidos toman, de hecho, diferentes caminos, pero ninguno llega a los sectores de la población realmente necesitados. Estos préstamos son, en parte, utilizados para el servicio de la deuda y, en parte, malversados por aquellas personas encargadas de administrarlos; pero, en definitiva, son nuevamente depositados en bancos, o reinvertidos en empresas, de los países acreedores.

    Las principales consecuencias de dichas prácticas son la multiplicación y la exacerbación de los problemas de los países en desarrollo. Las principales víctimas son, por supuesto, los sectores desheredados de las sociedad, que son los que tienen menos recursos para vivir, y nada parece poder detener su caída hacia la más absoluta pobreza. Esta evidencia sugiere que perpetuar la deuda de los países en desarrollo es el resultado de una decisión política deliberada, diseñada exclusivamente para frustrar cualquier intento de los países en desarrollo, y de su población, de lograr un progreso económico y social.

    Se tiene la certeza de que los desequilibrios financieros golpearán directamente a las ya frágiles economías de los países en desarrollo. Estos desequilibrios continuarán empeorando si las estructuras económicas siguen marcadas por unos términos del intercambio desiguales. Más aún, existen claros indicios de que la perpetuación de la deuda significa su uso como un arma poderosa, para doblegar a los países en desarrollo. Todo ello otorga a las clases gobernantes los medios para protegerse y ser los defensores - mejor sería decir los arquitectos - de una política económica catastrófica para la gran mayoría de los pobres del mundo.

    A modo de ejemplo, y en relación con la situación del África Subsahariana, cabe mencionar que el Secretario General de las Naciones Unidas inició el 15 de Marzo de 1996 un programa, sin precedentes, para movilizar a todas las organizaciones del sistema de las Naciones Unidas y obtener fondos por una cantidad de 25 billones de dólares, con el fin de restablecer las economías de estos países. Los recursos no serán nuevos, sino más bien una reorientación de los ya existentes en los niveles nacional e internacional. Las instituciones financieras internacionales están considerando una serie de medidas que aligeren el peso de los países más endeudados. De acuerdo al Banco Mundial, es imposible romper el círculo vicioso de la deuda con los instrumentos financieros existentes, por lo que será necesario crear unos nuevos. El Banco propone, en primer lugar, establecer un tope para el servicio de la deuda, que no debe exceder el 20% ó 25% de los ingresos procedentes de las exportaciones del país en cuestión. En lo que se refiere a la deuda, su peso no debe superar 2,5 veces el valor de las exportaciones. En la práctica, estos mecanismos de alivio sólo tendrían lugar como un último recurso, una vez que todos los actuales remedios convencionales hayan sido agotados. Dado que la deuda multilateral no puede ser renegociada, y mucho menos anulada, las medidas propuestas parecen ser un simple recurso provisional, diseñado para asegurar el pago de la deuda. Todos recordamos las promesas realizadas al implantar los programas de ajuste estructural, que, con celeridad, se han convertido en un rotundo fracaso en todos los países donde han sido aplicados.

    La forma en que la deuda es gestionada actualmente, también posibilita que las empresas transnacionales frustren cualquier intento, por parte de los países en desarrollo, de reivindicar su soberanía o trazar el curso de su propio desarrollo. Debido al papel que la deuda juega hoy en día, es un instrumento formidable para la dominación que las empresas transnacionales ejercen de manera efectiva sobre los países en desarrollo. Debemos hacer referencia en este punto al fracaso de las instituciones del Breton Woods para llevar a cabo sus objetivos primarios - el de crear y mantener un equilibrio entre los varios actores de la vida económica internacional en beneficio de la humanidad. Este fracaso, combinado con las actividades de las empresas transnacionales y el egoísmo de los países desarrollados, ha generado el establecimiento de dos prácticas dañinas y destructivas: los programas de ajuste estructural y, más recientemente, la devaluación de las monedas de los países en desarrollo.

    5.7 Los programas de ajuste.

    La interdependencia de las economías nacionales de los Estados y su dependencia en el actual marco de la economía mundial, hace que la cooperación entre los Estados sea cada vez más importante y acentúa la responsabilidad de los agencias y miembros asociados involucrados en el desarrollo, en conexión con los programas de ajuste estructural que, como debe recordarse, son simples técnicas o fórmulas de controlar los déficits con el propósito declarado de tener la deuda bajo control.

    Este intento de controlar la deuda ha sido, hasta ahora, un fracaso tan evidente como significativo. Los programas de ajuste estructural han originado sufrimientos inhumanos y contraproducentes en las poblaciones deprimidas de los países deudores. Estos métodos de gestionar los déficits fueron impuestos a los países deudores por los acreedores, en complicidad con las instituciones financieras internacionales, en un contexto ficticio de negociación, en el cual estos últimos tuvieron el poder de imponer la ley; todo ello empeora, constantemente, el estado de extrema pobreza de los pueblos deudores.

    La Organización Internacional del Trabajo (OIT), en un nuevo enfoque de política social, está haciendo lo posible para aliviar las penurias sociales, no sólo creando sistemas de protección sino también realizando acciones preventivas como la de establecer un diálogo más intenso, con la idea de influir en las instituciones de Bretton Woods. El 21 de Junio de 1993, la Conferencia Internacional del Trabajo reafirmó este enfoque, al adoptar la resolución titulada "Resolución relativa a la protección social y la disminución del desempleo y la pobreza, y la dimensión social del ajuste estructural y la transición a una economía de mercado". El espíritu de la OIT difiere, por tanto, completamente, de la actitud de las instituciones de Bretton Woods, como si éstas no pertenecieran al mismo sistema de las Naciones Unidas. Esta falta de armonía demuestra, si todavía fuera necesario, la desviación de las instituciones financieras de sus objetivos primarios.

    Los programas de ajuste estructural imponen una pesada carga en los trabajadores y sus familias y en otros grupos vulnerables, tales como las mujeres, los niños, los desempleados, los parados y los discapacitados. Dichos programas ponen en peligro el gasto público dedicado a la educación, la salud y los servicios sociales colectivos. Los niveles salariales caen, y es frecuente la pérdida de puestos de trabajo. En pocas palabras, ningún derecho humano, económico, social y cultural es ejercido o protegido. Las medidas adoptadas en el contexto de los programas de ajuste estructural han culminado con una revisión a la baja de los tipos de cambio, que reduce el poder adquisitivo de los trabajadores y causa un incremento de la inflación que es insoportable para los sectores de la población más desfavorecidos.

    Los programas de ajuste estructural, al efectuar drásticos recortes en los presupuestos de los Estados afectados, impiden, eventualmente, que éstos consigan cumplir con sus obligaciones sociales y de bienestar general de sus ciudadanos. Los programas de ajuste estructural no han hecho más que empeorar el estado de ruina económica de los países subdesarrollados. Son, en realidad, medidas de embargo diseñadas para recuperar las cantidades adeudadas a los países ricos, sin ninguna preocupación hacia las dificultades de los países deudores.

    Los ajustes a la baja de los tipos de cambio o las devaluaciones monetarias han debilitado considerablemente las economías de los países del tercer mundo. Independientemente del poder económico del Estado, los efectos multiplicadores de tales políticas monetarias perjudican las posibilidades de inversión de las empresas privadas o de los individuos, originando la inflación y la fluctuación incontrolable de los precios. Las empresas, por lo tanto, se ven obligadas a reducir su tamaño y a despedir trabajadores, con la consecuencia de una evidente reducción de ingresos. La devaluación conduce a un cambio en los precios relativos de las importaciones, que se encarecen en la moneda nacional, y de las exportaciones, que se abaratan en las monedas extranjeras. Debido a que los países en desarrollo están, de hecho, sufriendo un deterioro en los términos del intercambio, una caída de los tipos de cambio sería desastrosa para su economía.

    5.8 La corrupción.

    La palabra "corrupción" significa el abuso de la confianza pública con fines privados. Es un fenómeno moral, aunque haya dinero involucrado en la gran mayoría de los casos. Se utiliza un cargo público para el beneficio de uno o más individuos en vez de en interés nacional. La corrupción puede existir independientemente del beneficio financiero; es universal y multiforme. De acuerdo con el Profesor Robert Kiltgaard, de la Universidad de Harvard, existen varias definiciones de corrupción, pero puede decirse, simplemente, que la corrupción es el abuso de un cargo con fines personales. Este cargo, dice el Profesor Kiltgaard, puede ser público o privado, pero la corrupción es considerada, normalmente, como un fenómeno público. Un individuo abusa de la confianza pública que se le otorga para servir a sus propios intereses o aquéllos del grupo al que pertenece. Para poder entender las múltiples formas que adopta la corrupción, es necesario, primeramente, considerar la naturaleza de las situaciones y de las personas involucradas: funcionarios, hombres de negocios, individuos privados o empresas que usan los mismos procedimientos. El factor externo que interviene en el proceso de toma de decisiones influye en el beneficio injustificado obtenido, en forma de gratificación o de su promesa, por aquél que toma o ejecuta la decisión.

    El Seminario Inter regional sobre la Corrupción en los Gobiernos, celebrado bajo los auspicios de las Naciones Unidas en La Haya, del 11 al 15 de diciembre de 1989, conjuntamente con el Departamento de Cooperación Técnica para el Desarrollo, identificó la impunidad como un elemento subyacente de las diversas formas de corrupción. El VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención de la Delincuencia y el Tratamiento de los Delincuentes, celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, señala, en su resolución 7 sobre la corrupción en los Gobiernos, que esta forma de corrupción es universal y que tiene efectos perjudiciales en las economías de todos los países pero, particularmente, en las de los países en desarrollo. Hoy en día, esta forma de corrupción se está desarrollando a una escala mundial. A nivel internacional, es perjudicial para las economías de aquellos países afectados individualmente y, más aún, aumenta los desequilibrios causados por el orden económico mundial considerado en su conjunto.

    En su resolución 1992/50 sobre el enriquecimiento fraudulento o ilegal de altos cargos estatales, la Comisión de Derechos Humanos señala, claramente, la responsabilidad del Norte en relación con la perpetración de este delito en los países del Sur y, por lo tanto, planteó la cuestión, aún no muy clara en el derecho internacional, de la restitución a los pueblos despojados, para la reinversión en el desarrollo económico, social y cultural, de los fondos que sus líderes les han hurtado, normalmente con la complicidad de los bancos extranjeros. La existencia de mercados de capital altamente desarrollados fomenta ciertos delitos, tales como los delitos relacionados con el abuso en el uso de la información privilegiada. Ocurre lo mismo en los países con economías en transición. La precipitada privatización que tiene lugar es acompañada de fenómenos similares.

    La corrupción afecta a todos los ámbitos de la vida económica, pública y privada. La existencia de un sector público y un sector privado es un requisito previo para la corrupción, pero se pueden observar algunas diferencias en cuanto a los intereses perseguidos. Un hombre de negocios, que, trabajando en el marco de la ley, ofrece disimuladamente un incentivo, está normalmente buscando un objetivo equivalente a los intereses de su compañía. Este hecho - aunque censurable - se encuentra dentro de las prácticas normales de la empresa. Éste es también el caso de los políticos que, en beneficio propio o de su partido, tratan de tapar un escándalo financiero; sin embargo, esto no pueden realizarlo sin la ayuda de otras personas, cuya acción o inacción deben comprar. Otro área muy propicia a la corrupción es el nepotismo. Este es un fenómeno extremadamente difícil de precisar, pero, se puede observar desde el momento en que el criterio de competencia se ve reemplazado por el de favoritismo, creándose, entre el que toma la decisión y el beneficiario de la misma, una relación de dependencia que puede influir en futuras decisiones.

    El corrompido y el corruptor no son cómplices: cada uno es el autor de un delito distinto, sujeto a sus propios procesos y penas. Más aún, la corrupción debe distinguirse del tráfico de influencias, que un individuo ejerce sobre otros, para persuadirlos de que se abstengan de realizar una de sus obligaciones, y, de esta manera, recibir un desmesurado provecho. El corruptor y el corrompido pueden ser funcionarios, agentes o representantes del Estado, individuos privados o cargos electos. La corrupción, por lo tanto, crea una doble responsabilidad: el corrompido (el sujeto pasivo) es tan responsable como el corruptor (el sujeto activo). Esta doble responsabilidad ocasiona que ambas partes sean susceptibles de condena. La corrupción también puede comprometer la responsabilidad del Estado si el corruptor la organiza a través de la estructura de sus organismos o cuando, en una actitud permisiva, acepta que las entidades o individuos privados la practiquen.

    La corrupción interna descrita en el punto anterior puede tener varias conexiones en otros países: entonces traspasa las fronteras y es llevada a cabo por compañías o individuos privados a gran escala e involucra a varios Estados. La corrupción, cualquiera sea su autor o alcance, constituye, económicamente hablando, un serio obstáculo para el desarrollo social y económico de los países afectados. Así, envenenando la economía y el tejido social, la corrupción viola tanto los derechos económicos, sociales y culturales como el derecho al desarrollo y a un medio ambiente sano de los pueblos y sectores sociales afectados.

    José Arthur Rios escribió: "La corrupción es el producto de la ética invertida, en cuanto que el acto de corrupción conlleva la idea de reciprocidad, que es, en realidad, un elemento de equidad y justicia". En una sociedad moderna, esta norma de reciprocidad ocurre en la corrupción cuando involucra intercambios en los que la gestión de recursos públicos se subordina a los intereses del sector privado. En las sociedades primitivas, la costumbre de obsequiarse recíprocamente establece una red de obligaciones entre los grupos. Esta red es funcional y legítima en tales sociedades y, en teoría, no plantea el problema de la corrupción. Obserquiarse regalos puede convertirse en un instrumento que permite a algunos individuos imponer su voluntad sobre aquéllos que no pueden corresponder. Este último grupo, puede estar trabajando para el sector privado a expensas del sector público o del interés general. En el contexto de este informe, debemos evitar agrupar formas menores de corrupción (por ejemplo, de cargos públicos) y formas mayores, que son fuente de violaciones masivas de los derechos humanos.

    La llegada de la sociedad moderna ha originado tres tipos de características diferentes del dinero, que a menudo hacen del mismo el catalizador del fenómeno de la corrupción: el dinero no tiene límites, puede ser transferido discretamente de una persona a otra y puede ser usado en cualquier tipo de acuerdo, en virtud de su naturaleza abstracta.

    Como se ha mencionado anteriormente, la corrupción es universal. Hoy en día, todos los Estados, bien sean desarrollados o en desarrollo, sufren el mismo fenómeno en distinto grado. La corrupción es, por lo tanto, un fenómeno funcional que opera en todos los niveles y en todas las esferas de actividad. Se ha señalado, correctamente, que la corrupción no puede prosperar en una sociedad democrática y pluralista.

    La corrupción, el tráfico de influencias y el abuso de confianza por parte de los funcionarios son, normalmente, delitos conectados y llevados a cabo dentro del mismo contexto y por medio de los mismos métodos. Estos delitos difieren de otros delitos económicos en que la víctima participa libremente, con total conocimiento del daño que se inflige, pero es atraído por el beneficio. Estos delitos, organizados y aplicados a gran escala, causan un daño desmesurado a un estrato social cada vez más amplio.

    5.9 Fraude fiscal y de derechos arancelarios.

    Cuando las actividades fraudulentas constituyen un grave daño a la economía de la nación, afectan indirectamente a los derechos individuales, ya sean económicos, sociales o culturales. El concepto de fraude incluye todas las actividades ideadas para reducir el pasivo exigible en concepto de impuestos o evadir el pago de los mismos. Esto significa la violación directa o indirecta de la legislación fiscal. Este concepto es, aún, vago y, aunque todos los países combaten el fenómeno, no se ha llegado todavía a una definición clara, bien sea por consenso o sobre la base de la práctica judicial nacional. Debe mencionarse que la persona que practica el fraude está, por lo general, implicada también en la corrupción. Los delitos cometidos en las áreas antes mencionadas, afectan a algunos sectores económicos muy sensibles. Puesto que son la principal fuente de ingresos de los países en desarrollo, juegan un papel significativo en todo el esfuerzo de desarrollo.

    Hay, por supuesto, otros delitos económicos, cuyo número e importancia varía de acuerdo a la situación económica del país en cuestión. Como señala el Profesor Fontan, que ha realizado un estudio científico de las motivaciones de los delincuentes económicos, la economía de la escasez desarrolla tanta delincuencia económica como la de la abundancia. Sin entrar en detalles sobre los delitos económicos a nivel interno, se puede decir que éstos son una fuente muy grave de violación de los derechos económicos, sociales y culturales de los individuos y los pueblos. Estos incluyen la malversación de fondos públicos, el mal uso de los activos empresariales, la especulación financiera, el enriquecimiento ilícito, el lavado de dinero del narcotráfico y la complicidad de ciertas instituciones de crédito al recibir fondos que han sido adquiridos en forma fraudulenta.

    Estos distintos delitos, que son el origen de graves violaciones de los derechos individuales, son punibles en los sistemas legales nacionales, con mayor o menor eficacia. A nivel internacional, se puede temer que los métodos adoptados para combatir este tipo de delincuencia sean de una naturaleza más bien empírica. Sería deseable que existiera una colaboración más estrecha entre los distintos países afectados, fuera del marco institucional de las Naciones Unidas.

    6. Violaciones que afectan a los proyectos de inversión.

    6.1 Derecho al trabajo.

    Un informe de la Organización Internacional del Trabajo, el Informe del Trabajo Mundial de 1995, expone que la situación del empleo en los países en desarrollo, particularmente en el África Subsahariana, está determinada por la condiciones locales de mercado, que continúan siendo un freno tanto para la inversión nacional como extranjera. Las explicaciones dadas por el Director General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), están lejos de ser satisfactorias, especialmente cuando explica que los países africanos deben asumir reformas más importantes. En mi opinión, la explicación es preferible basarla en la injusticia y el desequilibrio generado por el orden económico mundial. El informe de la OIT sugiere que únicamente el área donde África no ha sido marginada es en la referida a la ayuda. Pienso que la "ayuda" en cuestión podría ser fácil y enteramente suspendida si la riqueza del mundo fuera equitativamente distribuida entre todas las naciones.

    La escasez y las graves crisis tienen consecuencias inevitables sobre el mercado de trabajo con las frecuentes recesiones, cada vez mayores, que dificultan el desarrollo de cualquier política encaminada a la mejora de las condiciones de los trabajadores y su familia. El desempleo llega a ser una preocupación diaria, tanto para el individuo como para la sociedad, y la búsqueda de un puesto de trabajo, una prioridad. Los trabajadores, y sus familias, que se ven afectados por la inestabilidad o inseguridad en el trabajo, son extremadamente vulnerables.

    Los trabajadores también enfrentan serios riegos en el desempeño de ciertos trabajos, que son forzados a aceptar a causa de la difícil situación económica. En la actualidad, las convenciones de la OIT recomendando medidas de higiene en el trabajo, no son nunca cumplidas. Esta es una seria violación de los derechos del trabajador. Los trabajadores migratorios son, ciertamente, los más afectados, debido a su reclutamiento clandestino y, algunas veces, incluso con la complicidad del Estado de acogida. Las violaciones del derecho al trabajo toman varias formas, como anota el Relator Especial en su segundo informe provisional sobre el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales:

    (a) Descensos substanciales en los niveles salariales, con el correspondiente descenso del nivel de vida;

    (b) Mayores niveles de desempleo;

    (c) Reducción de la protección del trabajador, en relación a la salud ocupacional y las normas de seguridad;

    (d) Limitaciones en el derecho de huelga;

    (e) Poder negociador reducido de la clase trabajadora; y

    (f) Conflictos sociales muy violentos que pueden originar graves crisis políticas y económicas.

    Estas son las principales consecuencias de las violaciones del derecho al trabajo, aunque otras consecuencias, menos graves, pueden también derivarse de ellas.

    6.2 Derecho a la salud.

    Hoy en día, la salud es una causa de preocupación, ya que es precaria, y accesible únicamente a algunos grupos privilegiados de personas, que son cada vez menos y más singulares. En la mayoría de los países, particularmente en aquéllos en desarrollo, el sistema de salud consiste en unas pocas y pequeñas islas en un mar de personas excluidas, sin acceso a una asistencia sanitaria en su forma más elemental. Para una gran parte de la población, la asistencia sanitaria es inaccesible debido a su coste. La propagación de enfermedades graves, la facilidad de su propagación y la resistencia que se está desarrollando a sus vectores, debería conducir a una mayor solidaridad entre el rico y el pobre, ya que la seguridad del rico se salvaguarda al mantener las necesidades de salud del pobre. Los continentes se han acercado y ninguna enfermedad ni sufrimiento humano pueden permanecer encerrados dentro de las fronteras de un Estado.

    El coste de la asistencia sanitaria es una pesada carga para los ahorros familiares y las economías de los Estados, sea grande o pequeño, desarrollado o en desarrollo. El tratamiento médico es tan costoso como la medicación necesaria para tratar las enfermedades diagnosticadas. Esta situación hace que la más mínima necesidad sanitaria esté fuera del alcance de los sectores más desfavorecidos de la sociedad, a saber, los trabajadores y sus familias, los niños, las mujeres y los ancianos. Para estos grupos de seres humanos, el derecho a la salud es un lujo inaccesible.

    Este derecho a la salud debe ser entendido tanto como un derecho individual como colectivo y ser una constante preocupación de la comunidad internacional, de los Estados y de los individuos. La comunidad internacional debe implicarse y cooperar más con los Estados, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas. Para tener éxito, sin embargo, esta cooperación necesita un nuevo equilibrio en el orden económico mundial y todos sus sistemas subsidiarios. Es bien conocido el hecho de que el 20% de la población mundial controla el 80% de los recursos y beneficios tecnológicos del mundo. Este desequilibrio, en constante incremento, expone a los grupos y pueblos vulnerables y desfavorecidos del tercer mundo a unas graves carencias en todas las áreas, incluida la salud. La concentración de las industrias farmacéuticas y los medios para combatir las enfermedades contemporáneas graves (tales como el SIDA) en manos de unos pocos países industrializados, impide que la mayoría de la población mundial se beneficie de los avances y descubrimientos científicos de este siglo.

    6.3 Derecho a la alimentación adecuada.

    Poner fin al hambre y la pobreza, tanto presente como futura, es una vieja promesa de la comunidad internacional hecha después de la II Guerra Mundial. La promesa no ha sido nunca cumplida, ni tampoco se ha llevado a cabo ningún esfuerzo serio para cumplirla. Los poderes ricos prefirieron embarcarse en una insana e increíblemente expansiva carrera armamentística que dirigió sus economías a objetivos militares y detrajo fondos de ayuda que podrían haber ayudado a los países en desarrollo. Se ha dicho que, si los países productores de armas hubieran retenido el 5% de sus gastos militares y mandado estos fondos a los países y pueblos necesitados, estos últimos serían capaces de llevar a cabo y tener éxito en el lanzamiento de su desarrollo económico, siempre que, por supuesto, el orden económico actual fuera más justo y más equitativo. La hambruna está extendida en muchos países y, ahora, está afectando a gente que, anteriormente, se creía a salvo de ella. La escasez de alimentos, agravada por un pujante crecimiento de la población mundial, hace que el ejercicio del derecho a una alimentación adecuada sea, cada día, más remota.

    Mas aún, la polución resultante de la industrialización y el uso de ciertas substancias, está conduciendo a la destrucción de todas las formas vivas de animales y plantas y, consecuentemente, de todos los recursos alimenticios. La deforestación imprudente de algunas áreas del tercer mundo, que no ha sido acompañada por ninguna reforestación, ha empeorado la situación y ha causado la desertificación de la tierra laborable. El derecho a una alimentación adecuada no es, simplemente, un asunto de la abundancia de alimentos, sino también de su calidad. La lucha contra el crecimiento generalizado de la malnutrición entre los grupos vulnerables es un camino de trabajo hacia el ejercicio del derecho a una alimentación adecuada. El incremento de los costes de los alimentos, el declive de la seguridad alimentaria, el descenso de los costes de producción y el recorte en los subsidios públicos a los alimentos básicos son también obstáculos para el ejercicio del derecho a una alimentación adecuada. Hoy en día, muchas familias gastan la mayor parte de sus ingresos, si no todos, en comida.

    Hoy en día, una persona de cada cinco nunca come lo suficiente y, lejos de mejorar, esta situación está empeorando en todos los países, particularmente en los del tercer mundo. El coste y la escasez de los productos alimenticios se extiende por todo el mundo, dañando seriamente el derecho de cada persona a tener una mínima cantidad de alimento para sobrevivir. Los negocios especulativos con los productos alimenticios de primera necesidad por parte de algunas firmas nacionales e internacionales, especialmente en lo que respecta a su importación y distribución, frustran todavía más toda esperanza de asegurar el derecho de cada persona a una mínima alimentación.

    6.4 Derecho a la vivienda.

    El derecho a una vivienda digna o decente está basado en un conjunto de normas relacionadas con los otros derechos del individuo y su medio ambiente. El ejercicio de este derecho es una contribución a una vida cultural de la gente y proporciona la necesaria armonía entre el hombre y su hábitat. El ejercicio de este derecho debe, así, tomar en cuenta los elementos sociales y culturales del pueblo en cuestión. Modelos de vivienda importados son, a menudo, si no siempre, destructivos de tal armonía.

    La crisis de la vivienda de décadas pasadas fue, para muchos pueblos y personas, el resultado de una despreocupación por el derecho a una vivienda digna. Un documento de las Naciones Unidas afirmó que la difícil situación económica de muchos países a principios de los 80, se reflejó en un rápido descenso de los recursos disponibles para inversiones y servicios relacionados con el campo de los asentamientos humanos. Subsidios nacionales para la vivienda, controles de alquileres y préstamos hipotecarios han estado disminuyendo constantemente.

    El alcance de la especulación immobiliaria ha significado que, para miles de personas, el derecho a tener una casa adecuada se haya hecho cada vez más difícil de lograr. Aún más, tal especulación ha facilitado el desarrollo de procesos de desalojo que no han tenido en cuenta el derecho humano a la vivienda. La ausencia de un control apropiado por parte de la administración pública ha privado al derecho de todo su contenido. En cualquier caso, podría recordarse que las propias autoridades públicas se embarcan, muy a menudo, en la nacionalización o expropiación de tierras pobladas sin tener en cuenta ninguna compensación para los afectados. Examinando todos estos errores y buscando soluciones apropiadas se contribuirá a el ejercicio del derecho de cada persona a una vivienda digna.

    6.5 Derecho a la educación.

    El ejercicio en muchos países, especialmente del tercer mundo, del derecho a la educación es muy difícil, o se hace imposible. Como todos los derechos económicos, requiere de una base material y financiera que no posee la mayor parte de la población. El derecho a la educación significa que cualquier individuo tenga la posibilidad de recibir educación, dársela a sus hijos y tener la libertad para escoger esa educación. Las violaciones y la despreocupación hacia el derecho a la educación se manifiesta en una insuficiente escolarización de los niños, una alta proporción de abandono escolar y una proporción de alfabetización en constante declive. Estas prácticas equivalen, en ocasiones, a una pura y simple negación del derecho. La calidad y el nivel educativo están siendo, en la actualidad, seriamente afectados como resultado de un menor número de horas de trabajo, un menor número de profesores y una capacitación decreciente de los mismos.

    Un estudio de la UNESCO muestra que, en los cien países menos avanzados, el presupuesto de educación se ha reducido más del 50% en un período de 10 años. Esto revela una clara falta de preocupación hacia la educación por parte de las autoridades nacionales. Además, el Banco Mundial ha mostrado muy poca consideración hacia las dificultades que rodean el ejercicio del derecho a la educación, al imponer severos recortes en los presupuestos de educación de los países en desarrollo. En muchos países africanos, el principio de la educación primaria, e incluso secundaria, gratuita, había posibilitado, en el pasado, que mucha gente pobre recibiera, al menos, una formación elemental. Ahora que este principio ha sido abandonado, la educación, que ha llegado a ser tan costosa como la salud y la vivienda, está fuera del alcance de los sectores más deprimidos de la población.

    El disfrute efectivo del derecho a la educación, al que toda persona tiene derecho, debería ser una preocupación constante de las instituciones nacionales e internacionales, tanto privadas como públicas. En la búsqueda de este disfrute, debería pensarse que el individuo no es sólo el beneficiario sino también el arquitecto. La educación no debe ser un instrumento para la destrucción de la cultura de los pueblos o del tejido social. La alfabetización debe ser funcional, en el sentido de que el individuo sea capaz de utilizarlo para llevar a cabo su trabajo, particularmente en los sectores obreros y agrícolas. Por ello, los cursos de alfabetización no deben ser un simple aprendizaje de las letras de un alfabeto, sino que deben también ser aplicables a la vida vocacional del receptor.

    7. Prácticas financieras ilegales y corruptas y control de gestión.

    7.1 Principios de la economía del crimen organizado.

    La definición de Crimen Organizado es producto de estudios muy elaborados y que en su mayoría tienen que ver con la experiencia italiana y norteamericana. Es en este último país donde más elaborada esta la teoría sobre el control económico y el delito, en la que han tenido una especial participación algunas Universidades y las oficinas fiscales.

    Una definición que acerca al concepto es la que dice que una "Organización criminal consiste en una organización que funciona a largo plazo, jerarquizada y que esta implicada en una multiplicidad de actividades criminales". Como se verá esta definición no hace mención específica a las actividades legales o ilegales en los diferentes mercados y tampoco establece una relación entre organización criminal y los mercados ilegales.

    Podemos decir que las operaciones financieras necerias para una organización criminal moderna son, en su mayoría legales desde el punto de vista normativo y sólo pueden entenderse globalmente utilizando un análisis similar al utilizado para analizar un conglomerado industrial.

    Estos conceptos se están integrando en lo que podríamos llamar una nueva rama de los estudios económicos que se conoce como la economía del crimen organizado. Desde este punto de vista es indiferente si las empresas que participan en una estrategia de optimización de los recursos financieros y en la eliminación del consecuente riesgo penal son públicas o privadas, incluso si son agentes directos del estado o simples intermediarios financieros.

    El 15 de noviembre de 2000, la Asamblea General adopto el primer tratado sobre el Crimen organizado denominada "Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional". Durante la Conferencia política del alto nivel para la firma de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) y sus protocolos se celebrada en Palermo (Italia), del 12 al 15 de diciembre de 2000.

    La convención tiene dos protocolos que la complementan y estos son: a) Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire y, b) Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños,

    Para comprender mejor el concepto que da la convención al crimen organizado y al lavado de dinero, tomamos lo establecido en la Convención contra crimen organizado transnacional" que lo define así:

    Para los fines de la presente Convención, se entenderá:

    a) Por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;

    b) Por "delito grave" se entenderá la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave;

    c) Por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada;

    d) Por "bienes" se entenderá los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos;

    e) Por "producto del delito" se entenderá los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito;

    f) Por "embargo preventivo" o "incautación" se entenderá la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o la custodia o el control temporales de bienes por mandamiento expedido por un tribunal u otra autoridad competente;

    g) Por "decomiso" se entenderá la privación con carácter definitivo de bienes por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente;

    h) Por "delito determinante" se entenderá todo delito del que se derive un producto que pueda pasar a constituir materia de un delito definido en el artículo 6 de la presente Convención;

    i) Por "entrega vigilada" se entenderá la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos;

    j) Por "organización regional de integración económica" se entenderá una organización constituida por Estados soberanos de una región determinada, a la que sus Estados miembros han transferido competencia en las cuestiones regidas por la presente Convención y que ha sido debidamente facultada, de conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar, aceptar o aprobar la Convención o adherirse a ella; las referencias a los "Estados Parte" con arreglo a la presente Convención se aplicarán a esas organizaciones dentro de los límites de su competencia.

    Artículo 3 - Ámbito de aplicación.

    1. A menos que contenga una disposición en contrario, la presente Convención se aplicará a la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de:

    a) Los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convención; y

    b) Los delitos graves que se definen en el artículo 2 de la presente Convención; cuando esos delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado.

    2. A los efectos del párrafo 1 del presente artículo, el delito será de carácter transnacional si: a) Se comete en más de un Estado;

    b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado;

    c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.

    Artículo 5 - Penalización de la participación en un grupo delictivo organizado.

    1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

    a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entrañen el intento o la consumación de la actividad delictiva:

    i) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado;

    ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en:

    a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado;

    b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita;

    b) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en aras de la comisión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado.

    2. El conocimiento, la intención, la finalidad, el propósito o el acuerdo a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas.

    3. Los Estados Parte cuyo derecho interno requiera la participación de un grupo delictivo organizado para la penalización de los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del apartado a) del párrafo 1del presente artículo velarán por que su derecho interno comprenda todos los delitos graves que entrañen la participación de grupos delictivos organizados. Esos Estados Parte, así como los Estados Parte cuyo derecho interno requiera la comisión de un acto que tenga por objeto llevar adelante el acuerdo concertado con el propósito de cometer los delitos tipificados con arreglo al inciso i) del apartado a) del párrafo 1 del presente artículo, lo notificarán al Secretario General de las Naciones Unidas en el momento de la firma o del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la presente Convención o de adhesión a ella.

    Artículo 6 - Penalización del blanqueo del producto del delito.

    1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

    a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;

    ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;

    b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico:

    i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito;

    ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión.

    2. Para los fines de la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo:

    a) Cada Estado Parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más amplia posible de delitos determinantes;

    b) Cada Estado Parte incluirá como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artículo 2 de la presente Convención y los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 8 y 23 de la presente Convención. Los Estados Parte cuya legislación establezca una lista de delitos determinantes incluirán entre éstos, como mínimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados;

    c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirán los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado Parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un Estado Parte constituirán delito determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el delito se hubiese cometido allí;

    d) Cada Estado Parte proporcionará al Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripción de ésta;

    e) Si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determinante;

    f) El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas.

    Artículo 8 - Penalización de la corrupción.

    1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

    a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus

    funciones oficiales;

    b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales.

    2. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito los actos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo cuando esté involucrado en ellos un funcionario público extranjero o un funcionario internacional. Del mismo modo, cada Estado Parte considerará la posibilidad de tipificar como delito otras formas de corrupción.

    3. Cada Estado Parte adoptará también las medidas que sean necesarias para tipificar como delito la participación como cómplice en un delito tipificado con arreglo al presente artículo.

    4. A los efectos del párrafo 1 del presente artículo y del artículo 9 de la presente Convención, por "funcionario público" se entenderá todo funcionario público o persona que preste un servicio público conforme a la definición prevista en el derecho interno y a su aplicación con arreglo al derecho penal del

    Estado Parte en el que dicha persona desempeñe esa función.

    Artículo 10 - Responsabilidad de las personas jurídicas

    1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así como por los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convención.

    2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.

    3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos.

    4. Cada Estado Parte velará en particular por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo.

    Artículo 12 - Decomiso e incautación

    1. Los Estados Parte adoptarán, en la medida en que lo permita su ordenamiento jurídico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:

    a) Del producto de los delitos comprendidos en la presente Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto;

    b) De los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisión de los delitos comprendidos en la presente Convención.

    2. Los Estados Parte adoptarán las medidas que sean necesarias para permitir la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de cualquier bien a que se refiera el párrafo 1 del presente artículo con miras a su eventual decomiso.

    3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, esos bienes podrán ser objeto de las medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente artículo.

    4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes podrán, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado.

    5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes en los que se haya transformado o convertido el producto del delito o de bienes con los que se haya entremezclado el producto del delito también podrán ser objeto de las medidas previstas en el presente artículo, de la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito.

    6. Para los fines del presente artículo y del artículo 13 de la presente Convención, cada Estado Parte facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes para ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Los Estados Parte no podrán negarse a aplicar las disposiciones del presente párrafo amparándose en el secreto bancario.

    7. Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas.

    8. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.

    9. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará al principio de que las medidas en él previstas se definirán y aplicarán de conformidad con el derecho interno de los Estados Parte y con sujeción a éste.

    7.2 Lavado de dinero.

    Artículo 7 - Medidas para combatir el blanqueo de dinero.

    1. Cada Estado Parte:

    a) Establecerá un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros órganos situados dentro de su jurisdicción que sean particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero, y en ese régimen se hará hincapié en los requisitos relativos a la identificación del cliente, el establecimiento de registros y la denuncia de las transacciones sospechosas;

    b) Garantizará, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 18 y 27 de la presente Convención, que las autoridades de administración, reglamentación y cumplimiento de la ley y demás autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero (incluidas, cuando sea pertinente con arreglo al derecho interno, las autoridades judiciales), sean capaces de cooperar e intercambiar información a nivel nacional e internacional de conformidad con las condiciones prescritas en el derecho interno y, a tal fin, considerará la posibilidad de establecer una dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de recopilación, análisis y difusión de información sobre posibles actividades de blanqueo de dinero.

    2. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de aplicar medidas viables para detectar y vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de títulos negociables pertinentes, con sujeción a salvaguardias que garanticen la debida utilización de la información y sin restringir en modo alguno la circulación de capitales lícitos. Esas medidas podrán incluir la exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las transferencias transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de títulos negociables pertinentes.

    3. Al establecer un régimen interno de reglamentación y supervisión con arreglo al presente artículo y sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro artículo de la presente Convención, se insta a los Estados Parte a que utilicen como guía las iniciativas pertinentes de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha contra el blanqueo de dinero.

    4. Los Estados Parte se esforzarán por establecer y promover la cooperación a escala mundial, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales, de cumplimiento de la ley y de reglamentación financiera a fin de combatir el blanqueo de dinero.

    7.3 Modelos de ingeniería financiera (expectativas financieras de minimización de los costos penales y control de cartelización de los mercados.)

    Como aproximación a este concepto diremos que los estudios económicos y sociológicos sobre la relación conflictiva entre la necesidad del estado de establecer el monopolio de la coerción sobre un territorio y las organizaciones criminales, muestran que hay una gama amplia de organizaciones posibles que van desde el control indisputado del territorio por parte de las agencias legales, hasta el control de un territorio por parte de organizaciones criminales que controlan el estado.

    En la teoría del origen de las instituciones sobre una situación de anarquía se encuentra que la apropiación de los recursos y actividades sociales se discuten y se apropian con una gama de recursos que van desde la corrupción, la eliminación de mercados, los sobreprecios para financiar el control social, la legislación ad hoc para legalizar apropiaciones ilegales de recursos, etc.

    Esta situación es la que podemos y debemos analizar desde el punto de vista, no sólo de la legalidad, sino desde la vigencia de los derechos humanos, dado que es imposible mantener un sistema de libertades civiles en la misma proporción que el control de las instituciones y de los mercados se producen en las condiciones descriptas.

    Situaciones como estas se viven actualmente en la República del Congo, en Nigeria, en el denominado Triángulo del Oro en el sudeste asiático, en la República de Colombia, en la República de Guatemala y en la República Argentina, entre otros lugares y afecta a mercados de materias básicas como el Café o a mercado de materias primas para producción industrial de nuevas tecnologías, como ocurrió en el caso del Coltan en la guerra de los Grandes Lagos o a productos escasos como el Petróleo y tiene consecuencias terribles en el surgimiento de nuevas formas de esclavitud en el Sudeste asiatico y Filipinas o a la venta y tráfico de niños en Centroamericana que han sido investigadas en profundidad por técnicos de organismos de las Naciones Unidas.

    Es fácil comprender que en todas estas regiones y circunstancias actúan organizaciones bajo el manto jurídicos de formas empresariales o bien actúan empresas de actuación multinacional que están implicadas en formas de delito organizado.

    Muy recientemente han surgido el interes por el establecimiento de codigo de auto regulación o códigos de conductas que tienen como finalidad no permitir la entrada de organizaciones criminales en la estructura de la firmas legales.

    La cuestión de fondo en estos casos es que la teoría organizacional sugiere que no hay solución al conflicto potencial de intereses a nivel del mercado entre una empresa que actúe legalmente y coopeere en el seguimiento de actividades criminales y aquellas firmas rivales que esten envueltas en operaciones derivadas de actividades criminales.

    Bastan dos ejemplos para comprender estos límites y es el caso de abusos por parte de firmas legales en denunciar situaciones de ilegalidad de esta complejidad con la finalidad de ganar posiciones estratégicas en un mercado dado. En este caso la finalidad de la estrategia económico jurídica es mantener un proceso judicial durante el tiempo necesario para que esto ocurra o bien para dejar fuera al competidor que no cuenta con los medios financieros necesarios para mantener un procedimiento judicial durante años.

    El segundo caso es que estos sistemas exigen algún tipo de certificación basado en la no utilización de métodos ilegales o de participación de organizaciones ilegales y esto se convierte en especialmente importante para empresas sospechosas de actuar de esta manera. Los certificados deben ser expedidos por empresas de auditoría privadas que tienen serios incentivos económicos para asesorar sobre las formas de reciclar beneficios o establecer estructuras verticales que permitan la evasión y ocultación de activos. Esta cuestión se hizo especialmente evidente en la autodisolución de la mayor empresa de auditoría del mundo, pero cualquier especialista con experiencia de gestión real sabe que esto es así también en los consultores más pequeños o incluso en los individuales.

    Es evidente que es mayor la espectativa de beneficio de un consultor cuanto mayor es el problema cualitativo y cuantitativo a resolver en términos de ingeniería financiera. No es casual que la mayoría de los instrumentos financieros conocidos de ingenieria financiera fueran inventados por el banquero Meyer Lanski que fue durante años el tesorero y banquero de la mafia norteamericana y de muchas empresas financieras latinoamericanas

    Estos límites convierten esta cuestión en irrelevante a efectos de la responsabilidades corporativas y plantena la cuestión de la necesidad de garantizar el poder coercitivo del estado y su poder de policía a las propias instituciones económicas de control y por lo tanto se convierte en necesario que el control este garantizado por el poder judicial y por autoridades con poder de policía judicial. Es ilusorio creer que una compleja organización criminal como se ha visto en el caso Enron o en el más lejano del BCCI no utilizarían todos los mecanismos que les permitan los códigos de conducta y autocontrol para establecer estándares que hagan más dificil la investigación, control judicial y condena de los responsables corporativos.

    7.4 Responsabilidad corporativa y teoría del comandante.

    La normas que establecen la responsabilidad corporativa de los miembros de los consejos de administración y de los responsables de las areas de control de gestión financiera han ido avanzando en términos de control coercitivo del estado en dos aspectos.

    El primero es la utilización de la figura de organización criminal y el segundo en la utilización de la denominada teoría del comandante como forma de actuación en el análisis de las formas de delito organizado.

    Teoría del Comandante:

    La responsabilidad de comando y, en general, la responsabilidad de los superiores civiles , es un principio reconocido.

    a) Desarrollo histórico y jurídico del principio de responsabilidad del mando o responsabilidad del comandante ("principle of command responsibility").

    El concepto de responsabilidad del mando, en sentido amplio, abarca dos vertientes. En primer lugar, afecta la responsabilidad del comandante, que ordena a un subordinado cometer un acto ilegal, cual sería un crimen contra la paz. Contempla también la "invocación" del subordinado de falta de responsabilidad ante una infracción, porque actuaba de acuerdo con las órdenes, o con lo que presumía eran los deseos de su comandante, invocación conocida comúnmente como"cumplimiento de órdenes superiores" u "obediencia debida".

    Los orígenes del concepto de responsabilidad del comandante se remontan al menos hasta el año 500 a.c., cuando Sun Tzu se refirió al mismo en su obra "El arte de la guerra".

    Se encuentra ya recogido en una Ordenanza de 1439 de Carlos VII de Francia, que responsabiliza a los capitanes y tenientes de los abusos cometidos por los miembros de su compañía. También Gustavo Adolfo de Suecia, en 1621, promulgó legislación condenatoria de los coroneles y capitanes que dieran órdenes que implicaran la comisión de actos ilícitos por parte de sus soldados.

    Hugo Grocio, considerado como el padre del derecho internacional, reconoció este principio en su De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres (1625).

    En el mismo sentido cabe mencionar el Código de Lieber, que rige el comportamiento de las tropas americanas durante la Guerra Civil. Este principio se aplicó también contra Napoleón al haber violado el acuerdo por el que se le exiliaba y considerarse que hizo caso omiso de la ley humanitaria. La Comisión sobre Responsabilidad de los Autores de la Guerra e Imposición de Penas, establecida al término de la I Guerra Mundial, estableció la responsabilidad criminal, sin distinción de rango, incluyendo a los Jefes de Estado, de los culpables de violaciones a las leyes humanitarias.

    La Convención de la Haya de 1907 es el primer tratado que recoge la responsabilidad del superior por violación del derecho humanitario en el marco de un conflicto bélico (art. 3). Previamente, en 1902, el Brigadier-General Jacob H. Smith había sido separado del servicio activo por el Presidente Roosevelt al considerar que, en el ejercicio de su mando, dio órdenes ilícitas a sus subordinados. Se hace alusión al mismo también en la Convención de la Cruz Roja de 1929, y fue claramente articulado en el Tratado de Versalles. Algunos juristas consideran que ya en la Segunda Guerra Mundial esta doctrina había pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario. La responsabilidad directa del mando fue reconocida por los estatutos de Nuremberg y Tokio, y la cuestión se abordó en muchos casos sustanciados antes estos tribunales y durante los procesos subsiguientes.

    Dado que el delito de agresión, contemplado como crimen por el Estatuto de Nuremberg, sólo puede perpetrarse como resultado de una decisión alcanzada por un soberano o por sus ministros o comandantes militares responsables, el Estatuto introduce la responsabilidad del mando en relación con el "crimen contra la paz", y el tribunal no tuvo más alternativa que aceptar ésto como una norma que tenía que acatar.

    En el caso de los comandantes militares o administradores principales y de mayor rango en los territorios ocupados, se aplicó la responsabilidad de mando de manera directa. Así, "Keitel ordenó en una directiva que los paracaidistas fuesen entregados al SD........

    Después del desembarco en Normandía, Keitel confirmó la Orden de Hitler a los Comandos y posteriormente la amplió para incluir a las misiones Aliadas que luchaban con los partisanos". Cuando Canaris escribió a Keitel diciéndole que las normas relativas al maltrato dado a los prisioneros de guerra soviéticos eran contrarias al derecho internacional, Keitel le contestó con un memorandum escrito, que rubricó con sus iniciales: "Las objeciones nacen del concepto militar de una guerra entre caballeros. Esta es la destrucción de una ideología. Por lo tanto, apruebo y respaldo las medidas". Keitel testificó además que lo había acordado con Canaris y discutido con Hitler, pero había perdido. También fue declarado culpable de dictar órdenes para la matanza de rehenes en represalia por ataques contra soldados alemanes y por firmar "se ordena que los civiles sospechosos de delitos contra las tropas sean fusilados sin juicio, y que el procesamiento de soldados alemanes por delitos contra civiles es innecesario".

    De modo similar, Kaltenbrunner tenía facultades para ordenar el internamiento de población en campos de concentración. Las órdenes en este sentido se enviaban generalmente con su firma. Kaltenbrunner sabía de las condiciones existentes en los campos de concentración. Sin duda alguna había visitado Mauthausen y hay testigos que declaran que presenció el asesinato de prisioneros por distintos métodos de ejecución, ahorcados, fusilados por la espalda y gaseados, como parte de una demostración. Kaltenbrunner ordenó él mismo la ejecución de prisioneros en esos campos.

    Rosenberg, quien fue Ministro del Reich para los Territorios Ocupados del Este, tenía conocimiento del tratamiento brutal y terror a que se sometía a las personas del Este. Impartió instrucciones en el sentido de que el derecho de la Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre no debía aplicarse a los Territorios Ocupados del Este.

    Frank, Gobernador General de la Polonia ocupada, había descrito la política que se proponía aplicar al decir: "Polonia será tratada como una colonia: los polacos se convertirán en los esclavos del Gran Imperio Mundial Alemán". Su defensa se centró en gran medida en intentar demostrar que no había tenido responsabilidad alguna; que sólo había ordenado las necesarias medidas de pacificación; que los excesos se habían debido a las actividades de una Policía que no estaba bajo su control; Podría, por lo tanto, ser cierto que algunos de los crímenes cometidos en el Gobierno General (de Polonia) fueron cometidos sin el conocimiento de Frank... Pero es también cierto que Frank fue un obsecuente y consciente participante en el uso del terrorismo en Polonia...

    No obstante, hasta la Segunda Guerra Mundial, y como puede verse, la atención versaba principalmente sobre la responsabilidad del comandante por la emisión de órdenes ilegales que habrían de ser ejecutadas por sus subordinados. El Estatuto de Nuremberg, por ejemplo, no hace referencia a la responsabilidad por omisión. No fue hasta el caso Yamashita, sustanciado ante un Comité Militar estadounidense en Manila, al término de la Segunda Guerra Mundial, cuando la responsabilidad del mando por omisión fue considerada plenamente por vez primera.

    Otros casos importantes en materia de responsabilidad del mando por omisión del deber de actuar se dirimieron durante los juicios realizados ante el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (IMTFE en su acrónimo en lengua inglesa), y los subsiguientes procesos de Nuremberg ante tribunales militares de los Estados Unidos (como por ejemplo el Caso de los Rehenes y el del Alto Mando). Estos casos se exponen más abajo. En los mismos, la responsabilidad por omisión se basaba concretamente en el Artículo 1(1) del Reglamento de la Haya de 1907, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV.R), el cual establece que los miembros de las fuerzas armadas deben "Tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos".

    Los tratados posteriores a la IIGM, incluida la Convención contra la Tortura de 1984 y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, de 26 de noviembre de 1986, aluden a la responsabilidad del comandante (la última de las convenciones mencionadas hace referencia específicamente a la responsabilidad por omisión de los mandos), y aparece ésta enumerada como Principio III de los Principios de Nuremberg.

    Si bien las Convenciones de Ginebra de 1949 no enumeran expresamente los deberes del superior, la responsabilidad por la emisión directa de órdenes ilegales, o por omisión de actuar, puede derivarse de varios artículos de las mismas. Es tan fácil cometer una infracción grave de las Convenciones por omisión como mediante un acto positivo.

    La responsabilidad del comandante no fue formalmente codificada hasta 1977, en que se recogió en el Protocolo I adicional a las Convenciones de Ginebra. Sus artículos 86 y 87 contemplan la responsabilidad del comandante en aquellos casos en que no actúan y omiten sus deberes positivos, respectivamente. Sobra decir que las infracciones graves del Protocolo, enumeradas en los artículos 11 y 85, pueden ser cometidas tanto por omisión como por un acto positivo.

    El artículo 7(3) del Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia está claramente modelado sobre el artículo 86(2) del Protocolo I, si bien se puede argumentar que la responsabilidad, bajo el artículo 7(3) es más amplia y está sometida a una prueba más objetiva que bajo el artículo 86(2).

    Al tiempo que evolucionaba la doctrina de la responsabilidad del comandante, tanto directa como indirecta, a nivel internacional, se producía el desarrollo de la misma a nivel nacional, en los códigos militares de varios estados y en casos sustanciados ante tribunales militares nacionales.

    En la actualidad existe la opinión extendida de que la responsabilidad del comandante por omisión goza del estatus de derecho internacional consuetudinario.

    [Este desarrollo histórico se ha elaborado sobre la base del Boletín del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia No. 15/16 10-III-100 y el artículo aparecido en "Transnational Law and Contemporary Problems". Fall, 1995. University of Iowa College of Law; LC Green. Traducción libre al español de la versión en inglés realizada por el Equipo Nizkor]

    7.5 Protocolo I de 1997, adicional a los Convenios de Ginebra.

    Artículo 86: Omisiones

    1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto deberán reprimir las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás infracciones de los Convenios o del presente Protocolo que resulten del incumplimiento de un deber de actuar.

    2. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción.

    Artículo 87: Deberes de los jefes

    1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes.

    2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente Protocolo.

    3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios o del presente Protocolo a que tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones.

    Obediencia debida:

    En relación con los civiles y miembros de las fuerzas armadas que obedezcan las órdenes ilegales de atacar Iraq, conforme a los principios vigentes del derecho internacional, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crímenes, máxime cuando se está ante el crimen más grave que existe en derecho internacional, el crimen supremo, que es el crimen contra la paz, es decir, la perpetración de un acto de agresión.

    En este sentido, el Artículo 8 del Estatuto de Nuremberg establece: "El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de un superior jerárquico no eximirá al acusado de responsabilidad, pero ese hecho podrá considerarse para la atenuación de la pena, si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere".

    Y el Principio IV de los Principios de Nuremberg: "El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin embargo, puede esta circunstancia ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere."

    El artículo 5 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad dispone: "El hecho de que el acusado de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad [entre ellos el crimen de agresión] haya actuado en cumplimiento de órdenes de un gobierno o de un superior jerárquico no lo eximirá de responsabilidad criminal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si así lo exige la equidad".

    En el mismo sentido se expresan, respecto de los crímenes de la competencia del Tribunal, el Artículo 7.4 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Artículo 6.4 del Tribunal Penal Internacional para Rwanda.

    A su vez, el Artículo 33 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, establece:

    "Órdenes superiores y disposiciones legales

    1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:

    a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;

    b) No supiera que la orden era ilícita; y

    c) La orden no fuera manifiestamente ilícita."

    Yendo a un caso concreto, como por ejemplo España, los miembros de sus fuerzas armadas se hayan sujetos a lo establecido en el Código Penal Militar [Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar]:

    "Artículo 21.

    (...). No se estimará como eximente ni atenuante el obrar en virtud de obediencia a aquella orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes o usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución."

    7.6 Organización criminal.

    En general se cree que la doctrina de organización criminal que surgió de Nuremberg está basada en el Derecho Internacional Humanitario, pero no es así. El Juez Robert Jackson que presidió dicho tribunal partió de la base del derecho mercantil y de las leyes antimonopolios. Es este uno de los orígenes que hacen que en la persecusión del delito económico se haya utilizado parte de los supuesto de Nuremberg.

    Para ejemplificar este aspecto reproducimos un párrafo de la alocución del mencionado juez el 28 de febrero de 1946: "Los criterios que se usan y se usarán para determinar la culpabilidad colectiva de quienes se adhirieron a un plan común son, obviamente, los mismos que sirven para medir la legalidad de una combinación o conspiración. ¿Contemplaba ésta métodos ilícitos o tenía fines ilícitos? Si así fuese, la responsabilidad de cada miembro de una de estas organizaciones nazis por los actos de cada uno de los restantes miembros no sería básicamente distinta de la responsabilidad por conspiración que se ha hecho valer en tribunales de los Estados Unidos en contra de hombres de negocios que unen sus acciones para infringir la legislación antitrust, o de otros acusados en virtud de leyes antidrogas, actos de sedición u otras leyes penales federales."

    Responsabilidad Penal Individual por la comisión de crímenes contra la humanidad, incluido el genocidio: responsabilidad penal individual y responsabilidad penal individual por pertenencia a organización criminal.

    Los principios generales de la responsabilidad internacional del individuo en materia criminal resultan ya del Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg. El Tribunal de Nuremberg estableció la responsabilidad penal de los individuos por delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, es decir, por los delitos sobre los que el tribunal tenía jurisdicción y que se enumeran en el artículo 6 del Estatuto:

    "Artículo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo mencionado en el Artículo 1 para juzgar y castigar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, tendrá competencia para juzgar y castigar a las personas que, actuando en interés de los países europeos del Eje, como individuos o como miembros de organizaciones, hubieran cometido alguno de los crímenes que se enumeran a continuación...Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes".

    Por lo tanto, la responsabilidad individual de los pepetradores de alguno o varios de estos crímenes se deriva tanto de su actuación individual como de su carácter de miembro de los grupos u organizaciones que tenían por finalidad la comisión de estas graves ofensas contra la conciencia común de la humanidad y que por ello fueron declaradas organizaciones criminales por los jueces de Nuremberg.

    De estos principios emanan las figuras que establecen lo que hoy conocemos como Responsabilidad Corporativa.

    7.7 El modelo de la ley RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act) en los Estados Unidos.

    El estatuto de la Ley RICO corresponde a una serie de normas que permiten a los jueces medir actos que pueden ser constitutivos de delitos de organización criminal. Esta ley fue producto de una elaboración jurídica donde la Universidad de Notre Dame tuvo un papel fundamental.

    A efectos de su comprensión sólo diremos que los parámetros utilizados permiten no sólo considerar una organización criminal en los términos que hemos expuesto más arriba, sino que prevee muy especialmente la forma de actuar ante las responsabilidad penal corporativa incluyendo el recurso al secuestro judicial de todos los bienes de los administradores implicados en estos actos.

    Para comprender mejor la figura sólo diremos que los bienes que pasan a depósito judicial sólo son devueltos a su propietario legítimo si este puede demostrar que lo adquirió con recursos de origen legal. Es la aplicación de lo que cualquier auditor conoce como "origen y aplicación de fondos" aplicado a una organización que comete delitos económicos.

    A efectos de una mejor comprensión hemos reproducido un apartado de dichas normas que permiten comprender su finalidad. Creemos que esto es suficiente para aprehender el concepto de responsabilidad corporativa ante casos de esta naturaleza.

    Sec. 1962. Prohibited activities

    (a) It shall be unlawful for any person who has received any income derived, directly or indirectly, from a pattern of racketeering activity or through collection of an unlawful debt in which such person has participated as a principal within the meaning of section 2, title 18, United States Code, to use or invest, directly or indirectly, any part of such income, or the proceeds of such income, in acquisition of any interest in, or the establishment or operation of, any enterprise which is engaged in, or the activities of which affect, interstate or foreign commerce.

    A purchase of securities on the open market for purposes of investment, and without the intention of controlling or participating in the control of the issuer, or of assisting another to do so, shall not be unlawful under this subsection if the securities of the issuer held by the purchaser, the members of his immediate family, and his or their accomplices in any pattern or racketeering activity or the collection of an unlawful debt after such purchase do not amount in the aggregate to one percent of the outstanding securities of any one class, and do not confer, either in law or in fact, the power to elect one or more directors of the issuer.

    (b) It shall be unlawful for any person through a pattern of racketeering activity or through collection of an unlawful debt to acquire or maintain, directly or indirectly, any interest in or control of any enterprise which is engaged in, or the activities of which affect, interstate or foreign commerce.

    (c) It shall be unlawful for any person employed by or associated with any enterprise engaged in, or the activities of which affect, interstate or foreign commerce, to conduct or participate, directly or indirectly, in the conduct of such enterprise's affairs through a pattern of racketeering activity or collection of unlawful debt.

    (d) It shall be unlawful for any person to conspire to violate any of the provisions of subsection (a), (b), or (c) of this section.

    Casos prácticos:

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    Madrid, julio de 2003

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