EQUIPO NIZKOR |
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10nov06
Escrito de impugnación de los recursos de casación contra la sentencia por crímenes contra la humanidad en el caso Adolfo Scilingo
Índice:
PRIMERA
- Fundamentos de derecho
1. Los crímenes contra la humanidad en el Derecho de Nuremberg y su posterior desarrollo
2. Elementos comunes en los crímenes contra la humanidad
3. Actos que constituyen crímenes contra la humanidad
4. Características de los crímenes contra la humanidad por razón de su naturaleza
5. La represión internacional de los crímenes contra la humanidad. Su jurisdicción universal
6. Responsabilidad Penal Individual
7. Conspiración o plan común con finalidad delictiva y pertenencia a organización criminal7.1 Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto de Nuremberg
8. Responsabilidad penal en base al principio de la responsabilidad del superior jerárquico ("command responsibility")
7.2. El plan o conspiración criminal como causa de imputación en Nuremberg
7.3. Criterios y principios para determinar el carácter criminal de una organización según Nuremberg
7.4. Organizaciones que por sus objetivos y fines fueron consideradas criminales por el Tribunal de Nuremberg
7.5. Condenados en razón de su pertenencia a organización criminal por el Tribunal de Nuremberg
7.6 Organización criminal bajo la Ley 10 del Consejo de Control Aliado
7.7. La Escuela de Mecánica de la Armada desde la prespectiva de la organización criminal en Nuremberg
7.8. Organización criminal y doctrina del "Plan Criminal Común" en el derecho internacional posterior a Nuremberg
7.9. Responsabilidad penal por participación en un plan criminal común en el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia
7.10. Aplicación de la doctrina por los tribunales argentinosSEGUNDA
TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL.
RECURSO: 002 / 0010049 / 2006
ROLLO DE SALA: 0000139/1997
PROCEDENCIA: AUDIENCIA NACIONAL. SALA DE LO PENAL. SECCIÓN 3ª.
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. 5A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO
DOÑA ANA LOBERA ARGÜELLES, Procuradora de los Tribunales y de la Asociación Argentina Pro Derechos Humanos de Madrid, como recurrida, ante la Sala comparece y DICE:
Que le ha sido notificada el día 25 de octubre de 2006 diligencia de ordenación de 23 del mismo, por la que se nos concedía término de diez días para trámite de instrucción. Adicionalmente, en la misma se nos comunicaba la formalización de los recursos de casación contra la sentencia número 16/2005, dictada en fecha de 19 de abril de dos mil cinco, por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, en el Rollo de Sala: 139/1997, procedente del Juzgado Central de Instrucción número 5, Sumario 19/1997, seguida contra ADOLFO FRANCISCO SCILINGO MANZORRO.
Conocidos los mismos, esta parte, viene a formalizar escrito de impugnación a los mismos, de conformidad con el art. 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el fin de defender la sentencia recurrida en casación, todo ello en base a las siguientes:
A L E G A C I O N E S
PRIMERA.- Esta parte, en consonancia con la sentencia recurrida, considera que los hechos probados en la misma constituyen crímenes contra la humanidad, o, siguiendo dicha sentencia, un delito de lesa humanidad del artículo 607 bis) del Código Penal de 1995 (en la redacción dada por la Ley 15/2003 de 25 de noviembre que entró en vigor el 1 de octubre de 2004).
Y ello es así por los siguientes:
ANTECEDENTES: I.- EL PLAN SISTEMÁTICO.
1.1.- La existencia de un plan sistemático con finalidad criminal, consistente en la concepción, diseño y ejecución de actividades delictivas encaminadas a la eliminación de aquellas personas percibidas como "subversivas", o lo que es lo mismo, encaminadas a la comisión de una serie de actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ha quedado debidamente acreditada. La Sentencia Núm. 16/2005, de 19 de abril, cuya casación se impugna, concluye al respecto:
En la República Argentina, a lo largo de todo el año 1.975, e incluso con anterioridad, los responsables militares de cada una de las armas del Ejército, con la ayuda de las Fuerzas Policiales y los Servicios de Inteligencia y apoyo de grupos de civiles, tomaron la decisión no sólo de derrocar a la Presidenta constitucional, María Estela Martínez de Perón, mediante un golpe de Estado, que se materializó el 24 de marzo de 1.976, sino también de diseñar, desarrollar y ejecutar un plan criminal sistemático de secuestro, tortura, desaparición y, finalmente, eliminación física de toda aquella parte de la ciudadanía que reputaban sospechosa de ser "subversiva", entendiendo por tal las que por su forma de pensar, actividades, relaciones o adscripción política resultaban en apariencia incompatibles con su proyecto político y social. (...)
La planificación del exterminio y demás actos delictivos llevados a cabo de manera sistemática o a gran escala (en este caso ambas), forma parte también de los hechos probados en la Sentencia de la Causa nº 13/84, causa oficialmente caratulada como "Causa originariamente instruída por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", la cual forma parte del Rollo de Sala. (folios 28270 a 29830)
Tales hechos se refieren a los siguientes extremos:
a) Plan Sistemático
b) Metodología desapariciones
c) Centros Clandestinos de Detención
d) Metodología de la tortura
e) Custodia de los campos clandestinos de detención
f) Víctimas
g) Eliminación de secuestrados
h) Secuestros
i) Habeas Corpus y gestiones ante las autoridades
j) Organización Criminal: "...cada comandante se encargó autónomamente de la planificación, ejecución y control de lo realizado por la fuerza a su cargo" - "secreta derogación de las normas en vigor" y "modo criminal de lucha contra el terrorismo" - Órdenes ilegales - Operaciones encubiertas y de contrainteligencia, incluyendo el uso de colaboradores.Asimismo, damos por reproducidas a estos efectos las declaraciones que Adolfo Scilingo Manzorro efectuara en su día ante el J.C.I. Núm. 5 y que hacen a la existencia de un plan con finalidad delictiva, las cuales se encuentran en:
Descripción del hecho Tomo Pieza Principal Fº - Los partes de bajas de "enemigos subversivos" daban muestras de que "la Armada era la más efectiva" 36 9611 - Vicealmirante Mendía explicó lo del Plancitara - la reunión de este plan ocurrió después del golpe
38 10295 - el proceso iniciado por las Juntas Militares se llamaba el proceso de Reorganización Nacional 38 10219 - reunión de los oficiales de contra inteligencia fue en ´77 - "si había algún oficial de Inteligencia él asumía el cargo de contra inteligencia y a partir de ahí todos miércoles llegaban"
38 10295 - reunión donde les contaban que existía un plan elaborado para atacar la subversión - plan estaba desarrollada a niveles de Capitanes de Navío
- el Plan ACONA, el Plancitara, Plan de capacidades internas de la Armada
38 10.292 a 10.293 - preguntas sobre una relación con la Marina Sudafricana - sólo sabía que estrechar lazos con la Armada Sudafricana
- en un momento determinado deciden irse a Sudáfrica Astiz, Chamorro y Acosta-era agregado naval
- no tiene conocimiento si Sudáfrica ofreció refugio a oficiales argentinos después de la dictadura
38 10.290 a 10.292 - había un grupo en la Plata donde operaba un Grupo dependiente, no dependiente pero pseudo relacionado con la ESMA 38 10187 - preguntas sobre Puerto Belgrano - habían reuniones muy grande de inteligencia y contra inteligencia
- integraban los oficiales de inteligencia del quinto cuerpo del ejército, prefectura, Policía de Provincia, Policía Federal, la Delegación de Policía Federal
- no sabe cuantos centros de detención ilegal había en esta zona durante este tiempo pero después aprendió que existía la Escuelita
- hubo actividades antisubversivas o clandestinas en el Base Naval
38 10.289 a 10.290 - no sabe si en ´75 ya estaba elaborado el de eliminación de subversivos - sí estaba elaborado el de contra-inteligencia
- "entre las cosas que aprendían era lo que nos intentaban enseñar en esas clases de los miércoles en todas la Unidades era el detectar infiltrados"
38 10295 - información del Plancitara - cuando fue creado
38 10296 - el Gabinete Especial del Estado Mayor planificaba los centros de detención ilegal de la Marina 38 10.302 a 10.303 - actividades de la ESMA en España 38 10304 - segunda reunión convocado por Almirante Mendía días después del 24/3/76 38 10273 - no sabía nada de una colaboración entre distintos gobiernos más que una relación con Uruguay-había un uruguayo en un de los vuelos en que él participó y en la ESMA 38 10274 - había gente que estaba en el LIP (inteligencia solo) y otra gente que estaba en operaciones y el resto lo mandaban a hacer tareas de inteligencia 38 10267 - Operación Inmobiliaria - no estaba en la ESMA pero en Buenos Aires
- sitio para enajenar bienes recuperados
- Radicce era el encargado y el segundo era Berrone
- Chata de Coria
38 10.275 a 10.276 - "área libre" había una coordinación entre el Ejército, la Armada y la Policía Federal para los operativos 38 10262 - preguntas del Partido de la Democracia Social - proyecto de Massera y no de la Marina de Guerra
38 10340 - actuaciones en Bolivia - Pernías estuvo destinado en la Agregaduría Naval en Bolivia
38 10340 - preguntas de Operación Cóndor, Proyecto Cóndor y Operación Tango - sólo tiene información de Proyecto Cóndor: era un proyecto de un misil que estaba trabajando la Fuerza Aérea (nada que ver con Operación Cóndor)
38 10341 - habla de los discursos y arengas que tenían en la Armada - era tipo "hitleriano"
38 10.256 a 10.257 - los marinos nunca estaban autorizados utilizar uniforme de policía (aunque algunos aparecen así) 38 10.341 a 10.342 - caso de Ana Datvman que colaboró y se casó con el oficial Radice. 38 10112 - preguntado que relación entre Acosta y Pierre (una empresa) - sabe que había una relación entre Massera y Pierre
38 10.247 a 10.248 - caso de Coca Bazan detenida que colaboró y se casó con el Contralmirante Chamorro 38 10112 - Creación de organización Plan de Actividades de Comandos de Operaciones Navales 36 9.608 a 9.609 - caso Nicoleti que se incorporó al SIN y continua trabajando allí 38 10112 - los recuperados y Massera y su imagen política - tenía que limitar la eliminación de los terroristas y recuperarlos
38 10.112 a 10.113 - le pregunta sobre actividades extranjeros - sabe que alguien fue secuestrado en Uruguay (un senador o diputado que había escapado)
- conoce al Centro Piloto París
- logística en la Escuela de carros en España
38 10.282 a 10.283 - planes que registran ordenes operativas - el plan ACONA
38 10108 - trabaja de ejecutivos afuera, dentro de la organización de Guerra y de Inteligencia 38 10107 - Fichero trasladados presuntamente a Suiza, Acosta y Massera. Copia de Massera y el "Tigre" Acosta. 38 10.103 a 10.105 - una orden presidencial y de los comandantes para destruir toda la documentación relacionada con la lucha anti-subversiva 38 10100 - ficheros de los detenidos desaparecidos en microfichas y microfilm 38 10099 - plan sistemático de torturas 36 9.696 a 9.697 - frecuencia de los asados 36 9695 - está hablando de los asados y los traslados y dice "el tema este, era para la eliminación" - habla de como los asados fueron parte del "plan"
- "el objetivo era otro, era hacerlo desaparecer"
- dio aceite quemado, gasoil, etc. para los asados
36 9.675 a 9.676 - plan de robo de niños. 36 9.672 a 9.673 - relato sobre las embarazadas y lo que iba a ocurrir con los hijos -"un plan previamente establecido"
(fº 9663)
36 9.663 a 9.666 - crecía el número de autos en la ESMA porque eran de detenidos subversivos - estableció una red de sustracción de vehículos
36 9.659 a 9.660 - dice que el movimiento de gente era "el movimiento permanente" 36 9654 - todas las embarazadas hubieron llevados allí a la enfermería para dar la luz 36 9644 - relaciones internacionales con terceros países. 36 9623 - "este sistema de eliminación de personas se repetía por otra fuerza también, por otros centros? Sí, pero eso estadísticamente, pero no a nivel de eso." - "lo que sí sé es que hubo traslados porque había coordinadores "
- "intercambio de detenidos...iba entres otras fuerzas...Ejército, Armada y la del Grupo de la ESMA seguro
38 10.232 a 10.233 - infiltración de la Universidad del Sur. El interventor de la UNS fue luego subdirector de la ESMA 36 9.622 a 9.623 - 15 a 30 bajas semanal - ESMA era ejemplo para tolo el resto de las Fuerzas
- no. de bajas de grupos distintos
36 9619 - "eran bandas de delicuentes subversivos..."y que se intentaba "recuperarlos" 36 9615 - tenía el apoyo del Cardenal Pio Laggi que jugaba al tenis regularmente con el Almte Massera 36 9614 - número de bajas semanales (15 a 30) de la Armada 36 9613 - Charlas y clases sobre contrainteligencia y contrasubversión 36 9612 1.2. Órdenes secretas
Y, en relación con la existencia de un plan criminal común, continúa la sentencia Núm 16/2005 en el sentido siguiente:
Una vez conseguido el objetivo de extender en la sociedad argentina la sensación generalizada de vivir en un estado de absoluto desastre institucional, económico y social, el siguiente paso en el esquema diseñado fue presentar a la Presidenta de la Nación como una persona incapaz de dirigir el país, situación que ésta aceptó, permitiendo de facto que los militares dirigiesen la situación y diesen cobertura "legal" a la represión, iniciada con el Decreto número 261/75, de 5 de febrero de 1.975 (tomos 52 y 94 de la Pieza Separada de Documentación), en el que se establecía una estructura funcional para todos los organismos de inteligencia y por el que se autorizaba al Ejército de Tierra a ejecutar las operaciones necesarias para neutralizar o aniquilar toda acción de los elementos subversivos que actuasen en la Provincia de Tucumán; y la Orden secreta de 5 de febrero de 1.975 (tomo 94), del General Jorge Rafael Videla, en la que se dió luz verde a las operaciones de represión en esa Provincia y al llamado "Operativo Independencia", que se inició el día 9 de febrero de 1.975, dirigido por el General Vilas, y, que constituyó el inicio de lo que un año después desembocaría en el golpe militar.
Esta cobertura se consumó con los Decretos que, a instancia de los responsables militares -que de hecho gobernaban el país-, firmó el Presidente interino Italo Luder, el 6 de octubre de 1.975, con los números 2.770/75, por el que se constituyó el Consejo de Seguridad Interior y Consejo de Defensa (tomo 94); número 2.771/75, por el que se dispusieron los medios necesarios para la lucha contra la subversión (tomo 94); y número 2.772/75, por el que se libraron órdenes de ejecución de operaciones militares y de seguridad para eliminar o aniquilar la acción de todos los elementos subversivos en todo el territorio del país (tomo 94) -continuación, por tanto, del Decreto 261/75, de 5 de febrero-.
(...) a partir de aquella fecha -6 de octubre de 1.975- los responsables militares máximos de los tres ejércitos y los policiales y de los Servicios de Inteligencia ultimaron los preparativos en forma coordinada para la toma del Poder y el desarrollo a gran escala del plan de eliminación y desaparición sistemática de personas de los diferentes bloques de población, clasificándolas bien por su profesión, adscripción ideológica, religiosa, sindical, gremial o intelectual, e incluso étnica y que afectaría a estudiantes, trabajadores, amas de casa, niños, minusválidos o discapacitados, políticos, sindicalistas, abogados, judíos y, en general, cualquier persona o sector que entendían opuesto a la selección realizada, so pretexto de desarrollar o participar en actividades supuestamente terroristas (...)
En los días inmediatamente previos al golpe, hacia el día de 10 de marzo de 1.976, el almirante Luis María Mendía, Comandante de Operaciones Navales, siguiendo órdenes del Comandante en Jefe Emilio Eduardo Massera, y con conocimiento y conformidad de la alta jerarquía de la Armada, en desarrollo del plan previamente establecido por los responsables de las Fuerzas Armadas, convocó a toda la Plana Mayor del Area Naval de Puerto Belgrano, en número de 900 marinos aproximadamente, y los arengó en el sentido de que el país estaba lleno de "delincuentes subversivos" y que se les debía combatir para conseguir, según decía Horacio Hernán Berdine --compañero y asesor de psicología de Massera--, un país distinto, pacificado, con orden y economía espectacular.
Pocos días después del golpe militar el mismo almirante Mendía convocó una nueva reunión en el cine de Puerto Belgrano en la que marcó los lugares en los que se encontraban los "subversivos" y le comunicó a la Plana Mayor que la Armada no iba a ser ajena al combate antisubversivo y que integraría el Grupo de Tareas 3.3.2, constituido por la Compañía de Ceremonial reestructurada, con un área de operaciones que se extendería a la zona norte de Capital Federal y Gran Buenos Aires. (...)
En esa reunión Mendía explicó el método de "lucha contra la subversión" e indicó que se actuase con ropa civil, operaciones rápidas, interrogatorios intensos, práctica de torturas y sistema de eliminación física a través de los aviones que, en vuelo, arrojarían los cuerpos vivos y narcotizados al vacío, proporcionándoles de esta forma una "muerte cristiana".
Igualmente Mendía, siguiendo órdenes de Massera, expresó que otro método de depuración a seguir sería que las detenidas embarazadas permanecerían con vida hasta el alumbramiento de los bebés, los cuales serían entregados a familiares de marinos, militares o civiles que previamente lo solicitasen a través del orden establecido en la Escuela Mecánica de la Armada (E.S.M.A.). Con ello se pretendía conseguir evitar la "contaminación" que supondría devolver los hijos a sus familias biológicas.
Inmediatamente producido el golpe militar, el General Viola ordenó "que la evacuación de los detenidos se producirá con la mayor rapidez, previa separación por grupos: jefes, hombres, mujeres y niños, inmediatamente después de las capturas".
(...)
Desde el 24 de marzo de 1.976 -fecha del golpe de Estado- hasta 10 de diciembre de 1.983, las Fuerzas Armadas argentinas usurparon ilegalmente el gobierno y pusieron en marcha el llamado "Proceso de Reorganización Nacional" (P.R.N.) y la denominada "Lucha contra la subversión" (L.C.S.), cuya finalidad, en realidad, era la destrucción sistemática de personas que se opusiesen a la concepción de nación sostenida por los militares golpistas (...).
Tales designios se exponían y detallaban extensamente en el denominado Plan General del Ejército, que desarrollaba el Plan de Seguridad Nacional, y que se definía en la Orden Secreta de Febrero de 1.976, en la que se contenía la doctrina y las acciones concretas para tomar por la fuerza el poder político e imponer el terror generalizado a través de la tortura masiva y la eliminación física ó desaparición forzada de miles de personas que se opusieran a las doctrinas emanadas de la cúpula militar.
Tal manera de proceder suponía la secreta derogación de las normas legales en vigor, respondía a planes aprobados y ordenados a sus respectivas fuerzas por los Comandantes militares, según las disposiciones de las Juntas Militares y se tradujo en la implantación de todo un organigrama de grupos, organizaciones y bandas armadas, que, subvirtiendo el orden constitucional y alterando gravemente la paz pública, cometieron toda una cadena de hechos violentos e ilegales que desembocaron en una represión generalizada y en un estado de absoluto terror de toda la población.
En el apartado "Detención de Personas", punto 4 (Fases: 2) de la referida Orden Secreta de febrero de 1.976 se disponía que:
"La operación consistirá en detener... a todas aquellas personas que la Junta de Comandantes Generales establezca o apruebe para cada jurisdicción...
La planificación respecto a los elementos a detener... deberá contar con la aprobación de la Junta de Comandantes Generales".
En la referida Orden se plasmaba una metodología clandestina e ilegal en la siguiente forma:
"La incomunicación caracterizará todo el proceso de detención de los inculpados y solamente podrá ser levantada por la Junta de Comandantes Generales.
No se permitirá la intervención de personas extrañas a las FF.AA. en defensa de los detenidos.
La composición de los equipos especiales de detención, y todo el accionar de los mismos será registrado en documentos secretos, a elaborar dentro del más estricto marco de seguridad y de secreto militar.
Dichos documentos deberán estar permanentemente a disposición de la Junta de Comandantes Generales y elevados toda vez que ésta los requiera.
Ningún integrante del equipo está facultado para suministrar información alguna a la prensa y vinculada al cumplimiento de esta operación, ello será facultad exclusiva de la Junta de Comandantes Generales".
Por tanto, el secuestrado perdía toda conexión con el exterior. Paralelamente, nadie podía conocer en qué Centro Clandestino de Detención se hallaba el mismo.
El Plan del Ejército fue complementado por la Orden de Operaciones nº 2/76 (tomo 150), que disponía:
"1) DETENCIÓN DE PERSONAS: se continuará con la detención de personas que aun se encuentren prófugas, según las listas.... Las de prioridad ...estará a cargo del Servicio de Inteligencia del Estado (S.I.D.E.), Policía Federal Argentina (P.F.A.) y Policía Provincial: Delincuentes comunes y económicos insertos en lista de prioridad 1;
"En cuanto a los Delincuentes subversivos: además de los organismos citados... en la detención de este tipo de delincuentes intervendrán los elementos técnicos de Inteligencia del Ejército".
2)OCUPACIÓN Y CLAUSURA DE EDIFICIOS PÚBLICOS Y SEDES SINDICALES... se desalojará a todo el personal que se encuentre en el edificio... sobre este personal se deberá ejercer un rígido control... apostará un guardia militar para el acceso... se efectuará un estricto control de todo movimiento... Toda persona de cualquier índole que transgreda estas normas será detenida y puesta a disposición del Gobierno Militar...
3) CONTROL DE GRANDES CENTROS URBANOS Y CIERRE DE AEROPUERT0S, AERODROMOS Y PISTAS: La finalidad es... impedir la salida del país de personas que el Gobierno Militar disponga sean investigadas.
4) VIGILANCIA DE FRONTERAS: ...se ejecutarán las acciones militares necesarias para impedir la salida del país a través de la frontera terrestre..."
5) SEGURIDAD DE ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS... Se deberá impedir todo tipo de comunicación con el exterior por parte de los detenidos...
8) CONTROL DE ACCESO A SEDES DIPLOMÁTICAS. Se ejercerá la vigilancia exterior del edificio que ocupa la representación diplomática seleccionada a efectos de impedir el acceso de personas ajenas a la misma, con el propósito de solicitar asilo político".
En el Anexo 2 (INTELIGENCIA) del Plan del Ejército (tomo 150) se incluían como oponentes activos o potenciales a todo el espectro social:
1.-Las organizaciones político militares.
2.-Las organizaciones políticas y colaterales.
3.-Las organizaciones gremiales.
4.-Las organizaciones estudiantiles.
5.-Las organizaciones religiosas.
6.-Las personas "vinculadas", descritas como aquellas «relacionadas al quehacer nacional, provincial, municipal o a alguna de las organizaciones señaladas: existen personas con responsabilidad imputable al caos por el que atraviesa la Nación e igualmente podrán surgir otras de igual vinculación que pretendieran entorpecer y hasta afectar el proceso de recuperación del país.
A tales elementos, debidamente individualizados, se los encuadrará conforme a las previsiones establecidas en el documento "Detención de personas" o normas que específicamente pudiera establecer la Junta de Comandantes Generales».
El Reglamento RC-9-1 (1.977) especificaba que no se utilizará jamás la denominación de "guerrilla ni guerrillero". "Quienes participen en sus acciones serán considerados delincuentes comunes (subversivos). Las organizaciones que integren serán calificadas como bandas de delincuentes subversivos, a los que hay que eliminar".
La Orden Parcial nº 405, de 21 de mayo de 1.976 (tomo 150, f. 29832 a 29854), de reestructuración de jurisdicciones y adecuación orgánica para intensificar las operaciones contra la subversión, reiteraba la necesidad de centralizar la conducción de las acciones de inteligencia en las operaciones con unidad de comando.
La Directiva del Comandante en Jefe del Ejército nº 504/77 (tomo 150) ("Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período de 1.977-78") expresaba:
"3) La acción militar directa ha producido un virtual aniquilamiento de las organizaciones subversivas, con un desgaste aproximado al 90% de su personal encuadrado, mientras la acción militar de apoyo a las estrategias sectoriales de cada Ministerio, actuando sin la conveniente orientación que le hubiera dado un planeamiento adecuado del sector gubernamental en lo que hace a la Lucha contra la Subversión, ha conseguido sólo una temporaria normalización de los ámbitos prioritarios, donde, precisamente ha reforzado su accionar el oponente".
"4) Este cambio de la delincuencia subversiva y la existencia de problemas económico-laborales que aún inciden negativamente sobre la población, exige de la acción de gobierno una preferente atención para superar frustraciones que el oponente esgrime como causas de lucha, y de la acción militar".
Y a estos efectos, en los Anexos (tomo 150) se ordenaba la persecución de los oponentes, que ahora pasan a denominarse "delincuentes terroristas", en los ámbitos educacional, religioso, barrial y de la comunicación social, estableciendo (Anexo 5 bis) que "la estrategia global del oponente dirige su esfuerzo principal a la acción insurreccional de masas como una vía económica, aunque más lenta que la armada, en la que la población hábilmente instrumentada se levanta contra el orden legal y alcanza el poder luego de producir una "crisis revolucionaria.
La acción es realizada en todos los ámbitos, pero prioritariamente en el educacional para reclutar futuros dirigentes; en el industrial para paralizar la economía, en el religioso para confundir y neutralizar las virtudes morales e ideas filosóficas y quitar la mayor base de unión y en el territorial o barrial, para conquistar a las masas populares, ponerlas sentimentalmente de su parte y enfrentarlas al orden legal existente.
El ejército accionará selectivamente sobre organizaciones religiosas, culturales, deportivas de fomento y otras formas de nucleamientos de tipo barrial, en coordinación con organismos estatales, especialmente de nivel municipal, para prevenir o neutralizar situaciones conflictivas explotables por la subversión, detectar y erradicar sus elementos infiltrados y apoyar a las autoridades y organizaciones que colaboran con las Fuerzas Legales, a fin de impedir la agitación y acción insurreccional de masas y contribuir de esta forma al normal desenvolvimiento de las actividades de gobierno y al logro de la adhesión de la población".
Además, se estableció un sistema de delación y control absoluto en todo el ámbito educativo y cultural, ordenando el general Albano Harguindeguy, Ministro del Interior, al asumir interinamente el Ministerio de Cultura y Educación en 1.978, que «las autoridades educativas, culturales y de ciencia y tecnología deberán informar las novedades sobre la detección de agentes o presuntas actividades subversivas a que diera origen el personal a sus órdenes, a las autoridades militares de su jurisdicción...».
El citado Reglamento RC-9-1 (1.977) establecía, en su página 86: "El concepto es prevenir y no "curar", impidiendo mediante la eliminación de los agitadores, posibles acciones insurreccionales masivas. En tal sentido, la detención de los activistas o subversivos localizados deberá ser una preocupación permanente en todos los niveles del comando. Ellos deben ser capturados de inmediato en el lugar en que se encuentren, ya sea el domicilio, la vía pública o el trabajo (fábrica, oficina, establecimiento de enseñanza, etc.)... El ataque permite aniquilar la subversión en su inicio y mostrar a la población que las tropas son las que dominan la situación". Recomendando «aplicar el poder de combate actuando con la máxima violencia para aniquilar a los delincuentes subversivos donde se encuentren. El logro de la adhesión de la población, aspecto fundamental en el ambiente operacional subversivo, se consigue no sólo guardándole todas las consideraciones, sino también infundiéndoles respeto.
El ciudadano debe saber que las FF.AA. no molestan a quien cumple la ley y es honesto, pero aplican todo su poder de combate contra los enemigos del país. Respecto a éstos y a los proclives a serlo, es necesario que comprendan que es más conveniente apoyar a las fuerzas legales que oponérseles. Se debe tener presente que los agitadores o subversivos potenciales pueden abandonar posturas pasivas y adoptar procederes activos, si no perciben una firme actitud que les inspire respeto y temor.
La acción militar es siempre violenta y sangrienta, pero debe tener su justificación y el apoyo de operaciones psicológicas. Para graduar la violencia están las fuerzas de seguridad y policiales. El concepto rector será que el delincuente subversivo que empuña armas debe ser aniquilado, dado que cuando las FFAA entran en operaciones contra estos delincuentes, no deben interrumpir el combate ni aceptar rendiciones».
La regulación de la acción represiva se completaba, con relación a la Armada, con el Plan de Actividades de Comandos de Operaciones Navales, de 1976.
Por último, se completaba la estrategia global de terror y exterminio mediante la aplicación del "Manual de Acción Psicológica" (RC-5-1) (tomo 94), que propugnaba la utilización de información y propaganda falsas. Ha sido puesto de manifiesto la existencia de numerosos supuestos de enfrentamientos que, posteriormente, se determinaron inexistentes, y solamente aducidos por la propaganda militar para justificar el asesinato de opositores.
El propio Manual de Acción Psicológica reconocía que la finalidad de la propaganda era "permitir un encubrimiento natural de los fines" (artículo 2.010, inciso 5), expresando que "la presión insta por acción compulsiva, apelando casi siempre al factor miedo. La presión psicológica generará angustia, la angustia masiva y generalizada podrá derivar en terror y eso basta para tener al público (blanco) a merced de cualquier influencia posterior" (artículo 2.004).
La estructura represiva organizada funcionó según estaba proyectada, respetándose en todo momento la jerarquía de la escala de mando. Así, los propios comandantes reconocieron en el juicio al que fueron sometidos al fin de la dictadura (Causa 13/84), haber tenido el control efectivo de sus fuerzas. Los jefes y oficiales, que la lucha anti-subversiva se ajustó estrictamente a las órdenes de los comandantes superiores, y que el sistema operativo puesto en práctica fue sustancialmente idéntico en todo el territorio de la nación y prolongado en el tiempo, sin que fuera posible la instalación de centros de detención en dependencias militares o policiales sin existencia de órdenes superiores que lo permitieran, así como tampoco la asignación o movimiento del personal, arsenal, vehículos y combustibles a las operaciones anti-subversivas, que se desarrollaron aprovechando la estructura funcional preexistente de las Fuerzas Armadas. Finalmente, fueron las Fuerzas Armadas quienes se atribuyeron la "victoria" sobre la subversión, explicándola mediante el concepto de "guerra sucia o atípica" y emitiendo un llamado "Documento Final", donde se trataba de dar una explicación a la ciudadanía acerca de la suerte de los desaparecidos, admitiendo, a través de un lenguaje oscuro, que fue necesario utilizar "procedimientos inéditos" e imponer el más estricto secreto sobre la información relacionada con las acciones militares, ratificando que todo lo actuado fue realizado en cumplimiento de las órdenes propias del servicio.
El elenco de órdenes secretas, directivas y decretos que fundamentan el carácter criminal de la actuación de las Fuerzas Armadas argentinas, en este caso de la Marina de Guerra, y la planificación de una serie de actos delictivos, perpetrados de manera sistemática y a gran escala, esto es, la planificación de crímenes contra la humanidad, es el que sigue:
Tomo Pieza Sep. Doc. Órdenes Secretas y Directivas Folios 37 - Orden de Operaciones Nro. 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1997) (incl. enumeración anexos). - Anexo 1 (Orden de Batalla de la Z1) a la Orden Nro. 9/77
- Apéndice 1 (PON sobre administración de personal detenido por hechos subversivos) al Anexo 7 (Personal) a la Orden de Operaciones Nro. 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1997)
12045 -12066 12067 -12068
12069 -12077
42 - Directiva R.S. 1/81 "Normas para la tramitación de pedidos de antecedentes para el personal de este sector estratégico nacional" (Incl. anexos 1 a 7) 13340 - 13366 42 - Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión) (incl. enumeración de anexos) - Anexo 1 (Inteligencia) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 1 al anexo 1 a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Anexo 2 (Vigencia del PT No. 1/72 (Marco Interno Año 1972)) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Anexo 3 (Esquema de informe inicial) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Anexo 4 (acción sicológica) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Anexo 5 (Personal) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 1 (Planilla de Efectivos) al anexo 5 (Personal) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 2 (Informe especial de bajas de combate) al anexo 5 (Personal) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 3 (Informe disciplinario) al anexo 5 (Personal) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Anexo 6 (Logística) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Anexo 7 (Finanzas) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 1 (Modelo Cálculo de Gastos) al anexo 7 (Finanzas) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 2 (Modelo Estado económmico Financiero) al anexo 7 (Finanzas) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Anexo 8 (Bases Legales) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 1 (Disposicones legales y Espaciales) al anexo 8 (Bases Legales) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 2 (Formulario de contestación a requerimientos judiciales) al anexo 8 (Bases Legales) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 3 (Formulario de elevación de informe circunstanciado) al anexo 8 (Bases Legales) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 5 (Formulario de elevación de acta probatoria de procedimientos antisubversivos) al anexo 8 (Bases Legales) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 6 (Formulario de Certificado por demora de civiles) al anexo 8 (Bases Legales) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Anexo 9 (Enlace con autoridades gubernamentales y policiales) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Anexo 10 (Comunicaciones Electrónicas) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
- Apéndice 1 (Informe de transmisión clandestina) al anexo 10 (Comunicaciones Electrónicas) a la Orden de Operaciones Nro. 2/75 (actividades de contrasubversión)
13490 - 13501 13502 - 13510
13511 - 13512
13513
13514 - 13515
13516 - 13520
13521 - 13527
13528
13529
13530
13531 - 13535
13536 - 13540
13541
13542
13543 - 13548
13549 - 13550
13551 - 13552
13553 - 13555
13556 - 13557
13558
13559 - 13561
13562 - 13566
13567
92 - Orden de Operaciones Nº 8/84 "Exhumación de Cadáveres N.N. en Cementerio San Vicente" (incl. Anexo II) 00417 - 00426 93 - Reglamento de Terminología Castrense de Uso en la Fuerza Ejército RV: 117 - 1 00779 - 00782 93 - Reglamento de Conducción de las Fuerzas Terrestres RC 2 - 2 - Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Estados Mayores RC 3 - 1
00783 00784 - 00799
93 - Plan del Ejército (Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional) [inl. Anexos y apéndices sobre: 'detención de personas', Orden de Batalla, Inteligencia y contrainteligencia, Ocupación y Clausura de Edificios Públicos y Sedes Sindicales, Control de grandes centros urbanos y cierre de aeropuertos, aeródromos y pistas, vigilancia de fronteras, jurisdicciones ]
00801 - 00895 94 - Directiva del Comandante en Jefe del Ejército Nº 504/77. Incluye: Anexo 4 (Ámbito Educacional); Anexo 5 (Ámbito Religioso); Anexo 6 (Jurisdicciones).
00898 - 00909 94 - Directiva del Comandante en Jefe del Ejército Nº 604/79. [Anexo I (Inteligencia)] 00898 - 00909 94 - Directiva del Comandante en Jefe del Ejército Nº 604/79. [Anexo I (Inteligencia)] 00910 - 00912 94 - Decreto 261 de 5 de febrero de 1975 [sobre subversión en Tucumán]
913 94 - Decreto 2770 de 6 de octubre de 1975 [sobre constitución del Consejo de Seguridad Interna] 00914 - 00915 94 - Decreto 2771 de 6 de octubre de 1975 [sobre control operacional de medios policiales y penitenciarios en la lucha contra la subversión] 916 94 - Decreto 2772 de 6 de octubre de 1975 [sobre ejecución de operaciones militares y de seguridad "que sean necesarias a efectos de aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del país"] 917 94 - Directiva del Consejo de Defensa Nº 1/75 (Lucha Contra la Subversión) [ver Punto 5 b) fº 00921]
00918 - 00925 94 - Directiva del Comandante en General del Ejército N: 404/75 (Lucha contra la Subversión) del 28 de octubre de 1975 00926 - 00937 94 - Directiva del Comandante general del Ejército Nro. 404/75 (Lucha contra la Subversión) Incluye: Anexo 1 (Inteligencia); Apéndice 1 (Síntesis de su origen y evolución - Doctrina - OPM PRT - ERP y JCR) al Anexo 1; Apéndice 2 (Organización...); Apéndice 3 (Estructuras Regionales); Apéndice 4 (organización y despliegues); Apéndice 5; Apéndice 6 (Modelo de Parte de Inteligencia Semanal); Anexo 3 (Acción sicológica); Anexo 4 (Personal); Anexo 5 (Finanzas); Anexo 6 (Bases Legales); Anexo 7 (Enlace con autoridades gubernamentales); Anexo 8; Anexo 9 (Esquema de Informe Inicial); Anexo 10 (Comunicaciones Electrónicas)
00950 - 01029 94 - Orden Parcial Nro. 405/76 (Reestructuración de jurisdicciones y adecuación orgánica para intensificar las operaciones contra la subversión). Documento Secreto. [Cdo Grl Ej (EMGE - Jef III-Op) Buenos Aires 211800 May 76 CPM - 234] 01030 - 01053 145 - Orden Parcial Nro. 405/76 (Reestructuración de jurisdicciones y adecuación orgánica para intensificar las operaciones contra la subversión) Incluye:
Anexo 1 (organización de los elementos asignados al área Zarate Campana) (fº 01255), ; Apéndices 1 y 2 al anexo 1 (fº 01256-01257); Apéndice 3 (Rol de combate de la Jefatura de Área) al anexo 1 (fº 01258-01261), Apéndice 4, 5, 6 (fº 01262-01268)
01248 - 01268 150 - Orden Parcial No. 405/76 (Reestructuración de jurisdicciones y adecuación orgánica para intensificar las operaciones contra la subversión) Documento Secreto. [Cdo Grl Ej (EMGE - Jef III-Op) Buenos Aires 211800 May 76 CPM - 234]
Incluye:
Anexo 1 (organización de los elementos asignados al área Zarate Campana); Apéndice 1 (organización del área Zarate Campana) al anexo 1; Apéndice 2 (organización de la jefatura de área) al anexo 1; Apéndice 3 (Rol de Combate de la Jefatura de Área) al anexo 1; Apéndice 4 (Organización de la FT Campana) al anexo 1; Apéndice 5 (Organización del Escalón Logístico) al anexo 1; Apéndice 6 (Rol de Combate del Escalón Logístico) al anexo 1; Anexo 2 (Efectos clase II Ars a proveer a la Jefatura de Área Zarate-Campana)
29832 - 29854 150 - Directiva del Comandante General del Ejército Nro. 217/76 (Clasificación, normas y procedimientos relacionados con el personal detenido a partir del 24 Mar 76 ) 29855 - 29878 150 - Orden de operaciones Nro. 2/76 (Pasaje a la Fase Consolidación) Complementaria del Plan del Ejército (Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional) Incluye: Anexo 1 (Inteligencia)
29914 - 29928 150 - Reglamento sobre operaciones sicológicas 29929 - 29959 150 - Directiva del Comandante en jefe del Ejército Nro. 504/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período 1977/78) Incluye: Anexo 4 (Ámbito Educacional); Anexo 5 (Ámbito Religioso); Anexo 5 Bis (Ámbito Territorial o Barrial)
29960 - 29990 Estas Órdenes Secretas constituyen herramientas legislativas de lo que se puede denominar, en palabras empleadas por Suárez Mason en el trascurso del interrogatorio que le fue efectuado ante un juez de Estados Unidos [Tomo Pieza Separada 37 - Folio 12133-12134], "State of Siege of Law", esto es, estado de excepción en términos de teoría del estado, y por lo tanto, las órdenes secretas son en realidad y en la práctica las "leyes del sistema de planificación y ejecución de las políticas de represión y exterminio".
En este sentido, expone la sentencia Núm. 16/2005 lo siguiente:
Para ejecutar materialmente el proyecto criminal dibujado, los máximos responsables militares y los jefes de los correspondientes Comandos aprovecharon la propia estructura militar de la Nación, dividida en seis Zonas, a su vez divididas en subzonas y áreas.
Zona 1, con sede en la Capital Federal, era controlada por el Comando del Primer Cuerpo del Ejército, y extendía su jurisdicción a la Capital Federal y a la provincia de Buenos Aires, excepto los partidos de Adolfo Alsina, Guaminí, Coronel Suárez, Saavedra, Puán, Torquinst, Coronel Pringles, Adolfo González Chaves, Coronel Dorrego, Tres Arroyos, Villarino, Bahía Blanca, Patagones, Escobar, General Sarmiento, General San Martín, Pilar, San Fernando, Tigre, Tres de febrero y Vicente López. Hasta finales de 1.979, esta zona abarcaba también toda la provincia de La Pampa.
Dentro de la subzona Capital Federal, se encontraba el Área III A que extendía su jurisdicción al sector comprendido entre el Río de la Plata, Av. G. Udaondo, Av. del Libertador, Av. Congreso, Av. de los Constituyentes, Av. General Paz. En este Area se ubicaba la Escuela Mecánica de la Armada (E.S.M.A.), que se convirtió en Centro Clandestino de Detención y Torturas desde el comienzo de la dictadura hasta su final.
En la Zona I se realizó la mayor parte de las detenciones, dada la mayor densidad de población de la demarcación, interviniendo Unidades de Infantería, Caballería, Artillería, Ingenieros, Granaderos, etc., y la Policía Federal. El puerto dependía de la Prefectura Naval y el aeropuerto quedaba bajo la jurisdicción de la Fuerza Aérea.
Zona 2, controlada por el Comando del Segundo Cuerpo del Ejército, con sede en Rosario extendía su jurisdicción a las provincias de Santa Fé, Entre Ríos, Corrientes, Misiones, Chaco y Formosa.
Zona 3, dependiente del Comando del Tercer Cuerpo de Ejército, con sede en Córdoba, que comprendía además las Provincias de San Luís, Mendoza, San Juan, La Rioja, Catamarca, Tucumán, Santiago del Estero, Salta y Jujuy, siendo las Unidades más representativas de la Zona la Brigada de Infantería Aerotransportada número 4 en Córdoba, la Brigada de Infantería Aerotransportada número 5 en Tucumán y los Arsenales Militares.
Zona 4, dependiente del Comando de Institutos Militares, con sede en Campo de Mayo, subdividiéndose en ocho Áreas en las que radicaban distintas escuelas de formación.
Zona 5, controlada por el Comando del Quinto Cuerpo de Ejército, con sede en Bahía Blanca, que era la más extensa del territorio argentino, ya que comprendía la parte sur de la provincia de Buenos Aires, y la totalidad de la Patagonia, integrada por las provincias de Río Negro, Neuquén, Chubut, Santa Cruz y Tierra de Fuego, destacando el Batallón de Comunicaciones 601 de Bahía Blanca y la Brigada de Infantería número 6 de Neuquén.
Este Plan dio comienzo en 1972 y se mantuvo con modificaciones hasta el final de la Dictadura. Su aplicación era similar a las órdenes secretas, pero en el ámbito estrictamente de la Marina de Guerra.
A este respecto, damos por reproducido lo recogido en la Sentencia de la Causa 13.
# Doc. Descripción # Folio Tomo 84 Cap. XIX - Gestiones ante las autoridades 28492 Causa 13 85 Cap. XX - Plan Sistemático: "...cada comandante se encargó autónomamente de la planificación, ejecución y control de lo realizado por la fuerza a su cargo" 28493 a 28496
Causa 13 Y también la propia sentencia recurrida en casación y cuya ratificación pretende esta parte:
A la documentación secreta solo tenían acceso los comandantes . Planacon era el plan de actividades del comando de operaciones y el Placintara era el plan de la armada. En esa reunión se habló de esos dos planes porque eran las actividades de todo el año. Se trataban de planes conjuntos navales y terrestres.
1.4. Grupos de Tareas
Los Grupos de Tareas, como se desprende de las declaraciones reseñadas bajo este epígrafe, se crean con la única finalidad del exterminio y quedan fuera de la cadena de mando. Esta existencia al margen de la cadena de mando permite la selección de personal de diferentes especialidades militares y civiles, pero con una previa homogeneización ideológica que realiza el Comandante en Jefe, de ahí que los grupos de tareas conocidos estén dirigidos por la máxima autoridad de la cadena de mando y que se garantice la aceptación de los principios criminales pero con soporte ideológico.
a) La declaración Gral. Montes de 5 de mayo de 1987 ante la Cámara Federal, es de importancia a efectos de la estructura y la cadena de mando, así como de la responsabilidad jurisdiccional de los Grupos de Tareas.
Transcripción del texto de dicha declaración:
MANIFIESTA
Excma. Cámara:
JOSE MONTES, General de División (RE) actualmente detenido en los Cuarteles de Palermo a disposición de ese Tribunal, a V.E. me presento y expongo;
I.- Como General de la Nación tengo el deber insoslayable de formular la presente manifestación con el propósito de deslindar las supuestas responsabilidades que se les pretenden enrostrar a mis subordinados por el desempeño que les cupo en la guerra desatada por el terrorismo.
II.- Advierto que a través de la lectura de las imputaciones que se les formulan que las mismas se centran en distintos delitos supuestamente cometidos en dos lugares de reunión de detenidos que se identifican como "Club Atlético" y "Banco".
Sin duda alguna ello lleva ínsito una equívoca información de la organización, tanto de la zona 1 como del Comando e la Subzona Capital, extremos que me veo en la obligación de aclarar por los motivos que expusiera precedentemente.
III.-
A. Organización de la Zona 1:
Del Señor Comandante de la Zona 1 dependían en forma directa, exclusiva y excluyente, la Jefatura de la Policía Federal, de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, todas las subzonas, como así también los lugares de reunión de detenidos, conforme surge del organigrama que, como anexo I, adjunto a la presente.
B. Lugar de Reunión de Detenidos
1. Los llamados "LRD" eran lugares acondicionados para alojar en forma transitoria a detenidos. Funcionaban a nivel zona bajo responsabilidad exclusiva y excluyente del Comandante de la zona 1, quién era la ínica persona que tenía poder de decisión.
2. Los emplazamientos de los LRD eran mantenidos en total reserva por razones de seguridad. En cuanto al personal que los operaba, por doctrina, era mantenido en un hermético secreto, para lo cual utilizaban nombres de encubrimiento.
3. La seguridad exterior de estos LRD era brindada por la Superintendencia de Seguridad Federal de la Policía Federal en el caso del denominado "Club Atlético" y por Policía Federal y Gendarmería en el llamado "Banco".
4. Los LRD eran operados exclusivamente por personal técnico de inteligencia. Así el denominado "Club Atlético" lo fué por personal dependiente de la Policía Federal - Superintendencia de Seguridad Federal - y de la Central de Reunión que funcionaba en el Batallón 601 de Inteligencia. En cuanto al denominado "Banco", el mismo fué operado por elementos de la Central de Reunión citada "supra".
5. Dicha Central era conformada por cinco grupos de tareas a saber; el GT 1 (Policia Federal), el GT 2 (con sede en el mismo Batallón 601), el GT 3 (con sede en la Armada Nacional), el GT 4 (Fuerza Aerea Argentina - SIFA-) y el GT 5 (SIDE). A cada grupo le correspondía responsabilidad primaria sobre cada una de las organizaciones subversivas actuantes, v.gr.; el GT 1 sobre la organización "Montoneros".
C. Organización de la Subzona Capital
1. La Subzona Capital Federal se encontraba a cargo de un Comandante con responsabilidad en distintas áreas como surge del anexo II que se adjunta. La Subzona carecía de elementos operativos de inteligencia, toda vez que dicho nivel era conducido exclusivamente por el Batallón 601 de Inteligencia y la Policía Federal Argentina (Superintendencia de Seguridad Federal).
2. Si bien la Subzona realizaba operaciones de seguridad (v.gr. controles poblacionales, vehiculares, etc.) con elementos de magnitud de Compañía o equivalentes con asiento en la Capital Federal, puestos a disposición bajo control operacional, otros elementos de distintas zonas y organismos realizaban a su vez operaciones en el área territorial de la misma con plena autonomía y desconocimiento de la Subzona.
Cabe hacer notar que a nivel zona existía un elemento denominado COTCE - Centro de Operaciones Tácticas Cuerpo de Ejército -, que si bien su misión era coordinar todas las operaciones de seguridad que se desarrollaban a nivel zona, era habitual que el mismo fuese sobrepasado en su capacidad de control por elementos infiltrados que actuaban con centro de gravedad en la Capital Federal, tales como SIDE, Servicio de Inteligencia Naval, Serv. de Inteligencia de Fuerza Aérea (SIFA), Policía Federal, Prefectura Naval, unidades de la Fuerza Aérea con destino en la Capital Federal, Policía Aduanera, Policía de la Provincia de Buenos Aires, grupos operativos de las 52 Comisarías de la Capital Federal, equipos de custodia de oficiales superiores de las FFAA, de funcionarios nacionales y provinciales, de organismos y empresas del Estado, de embajadores, de empresarios, etc. etc.
En ese sentido, en muchas oportunidades se recibieron denuncias, algunas constatadas por personal del Comando de la Subzona y por las diversas Jefaturas de áreas y/o por las Comisarías jurisdiccionales, de allanamientos y detención de personas cuyos autores no pudieron ser individualizados, con desconocimiento del COTCE.
Este accionar encubierto y a espaldas del COTCE motivó serias denuncias del Comando de la Subzona Capital al Comando de la Zona 1 y de éste al Comando en Jefe, sin haberse logrado solucionar esta anómala situación.
3. En lo que se refiere a las funciones de los integrantes de la plana mayor de la Subzona debe destacarse: a) que el Jefe de la Plana Mayor (J Pl My) y 2do Comandante era el responsable de todas las tareas que ejecutaba la Plana Mayor, de la eficiente y rápida reacción y del esfuerzo coordinado de todos sus miembros, b) que el Coordinador General asistía al Jefe de la Plana Mayor y coordinaba el esfuerzo de los integrantes de la misma y c) que el oficial de enlace mantenía la continuidad en el intercambio de la información promoviendo la cooperación y coordinación de esfuerzos, mediante el contacto personal.
4. En cuanto a la misión concreta del Comando de la Subzona Capital Federal la misma consistía en desarrollar operaciones de seguridad en el ámbito de la Capital Federal, con la finalidad de proteger a la población de los elementos subversivos, reestablecer el orden, asegurar los recursos, los bienes públicos esenciales.
Las acciones estaban dirigidas a la fiscalización de la población y a la protección de objetivos físicos trascendentes para la comunidad (Servicios Públicos, infraestructura física, etc.).
Para cumplimentar la finalidad de la misión se desarrollaban las siguientes actividades:
A. Identificación de la población
B. Restricción de los movimientos y reuniones
C. Control y procesamiento de la información
D. Evacuación de Zonas
E. Protección de instalaciones
F. Mantenimiento de los Servicios Públicos esenciales
G. Todas las otras actividades que se desprenden de la doctrina vertida en el Reglamento RC-10-51 "Instrucción para Operaciones de Seguridad".IV. Solicito en consecuencia de V.E. reciba en primera audiencia mi ratificación a lo expuesto, ampliando mi declaración indagatoria.
La misma obra a Tomo 145 de la pieza separada de documentación (Folios 01242 - 01247)
b) Sobre la creación y funcionamiento de los Grupos de Tareas, y específicamente del GT 3.3.2., son relevantes igualmente las declaraciones que el condenado Adolfo Scilingo Manzorro efectuara en su día ante el J.C.I. Núm. 5 y que se encuentran en:
Descripción de los hechos Tomo Pieza Ppal. Fº - cuando se crea el GT el jefe era el Subdirector de la ESMA Capitán Menéndez. 36 9625 - el grupo de tareas había recuperado seis millones de dólares para invertirlo en las actividades del GT de la ESMA 38 10.283 a 10.284 - recibía sus directivas del ejército 38 10108 - donde funcionó y quien estaba en el 3.3.2 36 9.609 a 9.610 - "creo que quedo claro que todo el grupo operativo sean oficiales o suboficiales" 38 10259 - dependía del primer cuerpo del ejército y el área libre 38 10262 - traslados de miembros de una Fuerza a otra 36 9617 - el SIN no tenía un grupo de tareas pero formó un grupito para demonstrar eficiencia 38 10270 - había gente de otras Fuerzas en la ESMA: Policía Federal, Prefectura Naval, Servicios Penitenciarios, etc 36 9.616 a 9.617 - mandó a París para una operación Centro Piloto París
38 10.101 a 10.102 - caso asesinato Helena Holmberg agregada a la embajada argentina en Francia.
38 10.102 a 10.103 - existía otros grupos de tareas en otros campos. Oficiales de enlace con otros grupos y otras fuerzas y - oficiales de la Armada trabajaban en otros grupos.
36 9617 Tal y como ha quedado probado en la Sentencia Núm. 16/2005, de 19 de abril de 2005, ante esta Instancia recurrida:
" (...) el Grupo de Tareas 3.3.2. comenzó a operar en la Escuela Mecánica de la Armada (ESMA), concretamente en el edificio del Casino de Oficiales, lugar de alojamiento de todos los oficiales de la Armada con destino en la referida Escuela.
La dirección del G.T. 3.3.2. se encomendó al Capitán de Navío Rubén Jacinto Chamorro, el Teniente de Navío Antonio Pernías y el Capitán del Corbeta Menéndez, que fue designado subdirector de la E.S.M.A y asumió el mando efectivo por delegación de Chamorro. Después de resultar herido en julio de 1976 Menéndez fue sustituido por el Capitán de Fragata Jorge Vildoza, aunque de hecho el que dirigía el Grupo de Tareas era el Capitán de Corbeta Jorge E. Acosta.
El Grupo de Tareas en principio estuvo integrado exclusivamente por miembros de la Armada, pronto incorporó para las labores de represión encomendadas, a funcionarios de la Policía Federal, del Servicio Penitenciario de la Prefectura Naval y del Ejército.
Se estructuraba en dos sectores:
A) INTELIGENCIA: Sección de la ubicación y señalamiento de los objetivos, las personas a secuestrar. Los oficiales de inteligencia planificaban los operativos de secuestros, tenían a su cargo a los prisioneros durante toda su permanencia en la E.S.M.A., realizaban los interrogatorios junto con miembros de la policía e intervenían en la decisión de los "trasladados", es decir la desaparición definitiva de los secuestrados.
B) OPERACIONES: Tenían a su cargo la ejecución concreta de los secuestros, sustracción de automóviles, saqueo de viviendas. Operaban con los datos que les daba el Sector de Inteligencia. Mientras los detenidos son torturados, un grupo operativo estaba siempre dispuesto para salir a secuestrar a otras personas en cuanto obtenían datos por parte de aquéllos.
Participaban en este grupo oficiales y suboficiales de la Armada, algunos con asignación permanente y otros en calidad de rotativos. De este modo se pretendía involucrar al mayor número de oficiales en la lucha antisubversiva. Habiendo alcanzado la cifra de unos 1500 oficiales los que rotaron por este grupo de tareas.
También integraban este sector miembros de la Policía Federal, del Servicio Penitenciario Federal, de la Prefectura Naval Argentina y de otras fuerzas, como el Ejército y la Fuerza Aérea.
Este grupo recibía otros apoyos:
C) LOGÍSTICO: Que se ocupa del apoyo y aprovisionamiento a los grupos operativos y del desarrollo de la infraestructura de G.T. 3.3.2, lo que incluía el mantenimiento del edificio y la administración de las finanzas.
D) También colaboraban con distintos cometidos en el GT 3.3.2 otros grupos de personas:
- Guardias: cargo de un Suboficial Principal, a quien se llamaba primero "Pedro" (por tener las llaves de los candados de las esposas y grilletes) y luego "Pablo". Eran cumplidas por Cabos 2, en su mayoría alumnos de la E.S.M.A., llamados "verdes" por el color de su uniforme. Eran jóvenes de entre 15 y 25 años.
Se encargaban de los desplazamientos de los detenidos-desaparecidos en el edificio de oficiales u otras dependencias de la E.S.M.A.; de llevar la comida a los prisioneros; llevarlos al baño y vigilar a los secuestrados en la "capucha", "pecera", el sótano, y en los distintos lugares donde éstos se encuentran recluidos. También golpeaban y maltrataban a los secuestrados en ocasiones.
- Médicos: Algunos médicos militares participaban en operativos de secuestro y en los interrogatorios controlando el estado de quienes eran torturados a fin de garantizar que se mantuviesen con vida para poder seguir infiriéndoles tormentos.
Se encargaban asimismo de controlar el embarazo y asistir al parto de las detenidas embarazadas.
En relación con la mecánica seguida por el grupo operativo, se planificaba la operación en una sala ubicada en la Planta Baja de la E.S.M.A., denominada "Dorado". Cuando la Sección de Inteligencia reunía los datos para realizar un secuestro, lo comunicaba al Jefe de Operaciones, quien convocaba a los miembros del grupo designado para operar. El Jefe del operativo se ponía en contacto con el Primer Cuerpo de Ejército, o con la jefatura de la Subzona Capital Federal, que contactaba con las demás fuerzas y con la Policía informando de la presencia en el lugar de un grupo operativo de la E.S.M.A., ordenando "área libre" o "zona liberada" (no intervenir) y, eventualmente, prestar apoyo.
El número de personas que componían los grupos variaba entre 8 y 25 personas; iban vestidos de civil y fuertemente armados en automóviles particulares sustraídos, y provistos de transmisores que les permitían comunicarse entre sí y con la base. Una vez que la víctima era detenida se la esposaba y arrojaba al capó del automóvil o al piso de la parte trasera. La columna se encaminaba entonces a la E.S.M.A. ingresando por la puerta principal de la Avenida del Libertador.
Cuando se aproximaban en el vehículo a la entrada donde existía una barrera con la guardia, existía una comunicación con ellos a través de intercomunicadores se facilitaba una contraseña ("selenio", nombre en clave con el se conocía a la ESMA ) que provocaba la apertura de la barrera.
Los coches con los secuestrados accedían a la parte trasera del edificio de oficiales donde existían dos patios, lugar en el que aparcaban y los sacaban para introducirlos en el sótano. La primera actuación era la toma de los datos de los secuestrados para abrir una ficha de cada uno de ellos y después la asignación de un número que les marcaría durante toda su estancia en poder del Grupo de Tareas puesto que los detenidos eran nombrados siempre por ese número, despojándoles de sus identidades reales como parte del programa de actuación. Ello permitió determinar el número de detenidos que se hallaban en la E.S.M.A. en determinados periodos de tiempo puesto que la numeración partía del 001 hasta el 999 para volver a iniciarse nuevamente en el 001. En el año 1977, precisamente cuando el procesado se encontraba en la ESMA, fue tal la afluencia de secuestrados que hubo hasta tres numeraciones idénticas concurrentes.
Una vez cumplido el requisito "administrativo o burocrático", comenzaban los interrogatorios en las salas al efecto equipadas en el sótano (Sala 13).
Se trataba de habitáculos con una cama metálica donde se hacía tumbar al detenido, se le ataba por los pies y por las manos y además de golpearle sistemáticamente, se le aplicaba la "picana" artilugio eléctrico ya descrito con el que se realizaban descargas en las distintas partes del cuerpo, siendo de especial crueldad cuando se aplicaba en los genitales de los secuestrados/as.
Al cabo de un tiempo, y dependiendo del desarrollo del interrogatorio, los torturados, siempre "encapuchados" o "tabicados" (con un antifaz en los ojos), esposados y con grilletes en los pies unidos por cadenas, de entre nueve y once eslabones, eran conducidos en caravana ("trenecito"), por las únicas escaleras del edificio, hasta la Tercera Planta, donde se encontraba la zona conocida como "capucha" que abarcaba toda la cubierta del Edificio de Oficiales. Para ello atravesaban las otras plantas, encontrándose en la primera y segunda ubicadas las habitaciones de los oficiales de la E.S.M.A. conocidas como "camarotes". Precisamente las ventanas de estas habitaciones se encontraban sobre los patios de aparcamiento de la parte trasera del edificio de oficiales, lugar al que llegaban las columnas con los secuestrados.
En "capucha" existía un portón tras el cual se encontraba un puesto de guardia que autorizaba el acceso a la zona. Los detenidos, siempre en la situación descrita, eran introducidos en cubículos ("cuchas") divididos entre sí por planchas de madera de dos metros de largo por setenta centímetros de alto. En el suelo del habitáculo había una colchoneta en la que debían permanecer sin moverse, sin hablar, con las esposas en las manos, grilletes en los pies y capucha sobre la cabeza. Las condiciones higiénicas y alimenticias eran mínimas. Para acudir al servicio era preciso solicitar permiso que podía concederse o no, en ocasiones todos debían utilizar un cubo que se les colocaba en el pasillo. En estas condiciones algunos detenidos permanecieron hasta dos y tres años mientras en el exterior se desarrollaba la "represión anti-subversiva" de los opositores al instaurado régimen militar consecuencia del golpe de Estado llevado a cabo en Argentina el 24 de marzo de 1976.
Al igual que en otros centros clandestinos de detención, en la E.S.M.A. se producían lo que se denominó tanto entre los ejecutores como entre los detenidos los "traslados". Se trataba del método empleado para eliminar físicamente a aquellos sobre cuyo destino final se había decidido debía ser la muerte. Así, los prisioneros eran seleccionados por un grupo de oficiales integrado por el Director de la Escuela, el Jefe del Grupo de Tareas, los jefes de inteligencia, Operaciones y logísticos, y algunos otros oficiales. El martes de cada semana se confeccionaba la lista de qué prisioneros se incluían en el "traslado" que se iba a producir al día siguiente, los miércoles, aunque excepcionalmente se produjeron también algunos "traslados" otros días de la semana (sabados) cuando existió una saturación de detenidos en la E.S.M.A. (algunos meses del año 1977).
De esta forma, el miércoles los prisioneros podían apreciar una mayor actividad en el Edificio de Oficiales. Los que ocupaban el sótano eran desalojados y obligados a subir a "capucha", hasta los guardias mostraban especial nerviosismo que se traducía en actuaciones más violentas que de costumbre. Los elegidos eran llamados por sus respectivos números, salían de las "cuchas" y les obligaban a formar lo que se ha denominado el "trenecito", fila de prisioneros encapuchados, esposados y engrilletados, que debían caminar, arrastrando las cadenas, descender las escaleras, atravesando todas las plantas del edificio para llegar hasta el sótano, conducidos por los "verdes" y cruzándose permanentemente con los oficiales que habitaban el edificio. En este lugar, les era aplicada una primera inyección de pentotal, que llamaban "pentonaval", lo que les generaba una situación de semi-inconsciencia , momento en el que eran introducidos en una camión y trasladados hasta el sector militar del Aeroparque de la ciudad de Buenos Aires. Allí se les subía a un avión, que iniciaba el vuelo sobrevolando el mar, después de inyectarles otra dosis de "pentonaval", eran despojados de sus ropas y arrojados vivos al mar.
Una vez regresaban a tierra los ejecutores del "traslado", se procedía a guardar la ropa de los secuestrados arrojados al mar, en una habitación ("pañol") que se encontraba en la zona de "capucha". Esta ropa iba a ser utilizaba por los otros prisioneros que permanecían vivos.
En ocasiones, bien durante la operación de secuestro, bien por la tortura o por otras causas se producían muertes que obligaban a deshacerse de los cuerpos, lo que se llevaba a cabo fundamentalmente mediante los "asados", término utilizado para referirse a las cremaciones de los cadáveres. Para las incineraciones utilizaban productos y objetos inflamables que proporcionaba Automoción.
Entre los detenidos que fueron conducidos al edificio de oficiales de la E.S.M.A. también había mujeres embarazadas que dieron a luz en sus dependencias. Algunas de ellas sobrevivieron y otras muchas pasaron a engrosar la lista de desaparecidos. Algunos niños que nacieron en cautiverio fueron entregados a familias vinculadas con las fuerzas que ejercieron la represión y el exterminio. Así, uno de estos niños fue Juan Cabandíe. El 23 de noviembre de 1977 sus padres, Damián, de 19 años, y Alicia, de 16 y embarazada de 5 meses, fueron secuestrados por un grupo que se identificó como "fuerzas conjunta" y llevados al centro clandestino de detención El Banco. De su padre no sabe nada más. Su madre fue llevada a la ESMA en diciembre de 1977, en marzo de 1978 nació él, permaneció junto a su madre 20 días, después ella fue "trasladada" y jamás volvió a saber de ella. El fue entregado a un policía de inteligencia. Le llamaron Mariano Andrés Falcón. Hasta el día 26 de enero de 2004, 25 años después de su nacimiento, no recuperó su verdadera identidad.
Esta era la situación que se vivía en la E.S.M.A., concretamente en el Edificio de Oficiales, cuando llegó a este destino el procesado ADOLFO SCILINGO. Su destino permanente a la Escuela se publicó en el boletín del mes de octubre de 1976 (BNR 133/76). A su nuevo destino no se incorporó hasta unos días antes de las navidades de 1976 y finalmente fue ascendido al grado de Teniente de navío el día 30 de diciembre de 1976 cuando ya se encontraba allí. Al llegar, conociendo cuales eran las actividades y la finalidad del Grupo de Tareas 3.3.2 pretendió formar parte del mismo (al que Mendía se había referido durante la reunión en el cine del Puerto Belgrano) sin embargo, y por motivos de servicio tuvo que conformarse con ser el jefe de electricidad, y posteriormente asumir la jefatura de automoción. Lo que , de todas formas le permitió realizar tareas complementarias sabiendo que formaban parte necesaria de la ejecución del plan (reparar automóviles e instalaciones, entre otras).
(...) La ilícita actividad que desarrollo el Grupo de Tareas 3.3.2. se tradujo en un importe número de detenidos y desaparecidos.
De las aproximadamente 20-30.000 personas desaparecidas durante la dictadura militar, unas 5.000 estuvieron detenidas, al menos en algún momento, en la Escuela de Mecánica de la Armada.
De estas personas constan identificadas en autos 248, que aún continúan desaparecidas o de las que consta fehacientemente su asesinato.
Igualmente constan en autos 129 personas que permanecieron detenidas en la E.S.M.A. y que fueron posteriormente liberadas con vida."
La misma sentencia refiere lo siguiente en cuanto a la Plana Mayor de la ESMA:
"La Plana Mayor permanente que iba a tener el Grupo sería de aproximadamente cuarenta oficiales, donde se agregaron oficiales de otras fuerzas armadas, de fuerzas de seguridad -Policía Federal, Prefectura-, y Servicios penitenciarios (v. f. 9617), con lo que pasaba más o menos a tener unas ciento veinte personas permanentes, pero el numero total que han participado en las distintas actividades de la Escuela Mecánica estima que serían del orden de mil quinientos jefes y oficiales, sobre un total de mil ochocientos, o dos mil oficiales que existía en esa época (f. 9609-9610)."
1.5. Contrainteligencia.
El concepto de operaciones de "Contrainteligencia" fue desarrollado específicamente por la doctrina militar argentina, como surge de las declaraciones de Adolfo Scilingo Manzorro ante el JCI Núm. 5 (Charlas y clases sobre contrainteligencia y contrasubversión: Tomo 36 Pieza Principal, Folio 9612; "Los Oficiales de la Escuela Naval no estudiaban contrainteligencia en los EE.UU.": Tomo 38 Pieza Principal, Folios 10.296 a 10.297)
Tal concepto no se corresponde con la doctrina militar de la OTAN, ni del ejército estadounidense, sino que está relacionada directamente con la doctrina de contrainteligencia empleada por la Wehrmacht y aplicada por los Grupos de Tareas de la Alemania nacionalsocialista, denominados "Einsatzgruppen", tal y como se probó en la sentencia del caso United States v. Otto Ohlendorf, et al. (Caso No. 9), conocido como caso "Einsatzgruppen". [Ver: Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10. Nuernberg, Volume IV, Nuernberg, October 1946 - April 1949. United States Government Printing Office. Washington: 1951], y como ha dejado reflejado la Sentencia dictada en el caso Scilingo.
En el desarrollo del operativo general diseñado, los denominados Grupos Operativos o Grupos de Tareas o Unidades de Tareas estaban integrados por personal militar, civil y de inteligencia y actuaban organizadamente en el seno mismo de las "Fuerzas del Orden", con arreglo al sistema de "comandos", que no respondía necesariamente a unidades militares preexistentes, sino que podían estar compuestos por miembros de diferentes unidades, armas y ejércitos, basándose en criterios de operatividad y homogeneización ideológica, fuera de las normas y manuales de uso en los ejércitos regulares, y siguiendo el mismo esquema de funcionamiento que los "einsatzgruppen" organizados durante la II Guerra Mundial por el ejército alemán bajo las instrucciones del partido nacional socialista.
Uno de los casos que permite visualizar el perfil de actuación criminal de los grupos de tareas es el caso en el que actuó el Teniente de Fragata Alfredo Astiz, infiltrándose en el grupo fundador de la organización "Madres de Plaza de Mayo", tal y como se desprende de:
- Declaración efectuada por Ana María Careaga y que obra a Tomo 24 de la Pieza Separada, folios 7774 a 7783.
- Prueba documental presentada ante las autoridades judiciales francesas en el caso Astiz por la desaparición de las monjas francesas Alice Dumont y Renée Duquet:Témoignages de Graciela Beatriz Daleo et Andrés Ramón Castillo sur le groupe de travail 3.3.2. de la Marine Argentine et sur l'ESMA (incluye traducción oficial al castellano). Esta documentación contiene una explicación detallada sobre el funcionamiento de este campo y del GT 3.3.2. dentro del mismo, sistematización acciones de inteligencia, relación de víctimas que pasaron por la ESMA, estructura interna, listados de represores de la marina, descripción del lugar del asentamiento del GT 3.3.2, acciones en el exterior, del servicio de inteligencia naval, etc. Incluye también lista de los secuestrados por el GT 3.3.2 a folios 4691-4705.
- A ello se suma la documentación aportada por Graciela Beatriz Daleo, constituída, entre otros documentos por:
- Información referida a personas secuestradas entre 1976 y 1979 por el GT 3.3.2., con asiento en la ESMA desde 1976 hasta 1984 (Contiene precisiones a la lista que figura en el testimonio presentado ante Naciones Unidas en 1982, agregado a la Causa; Tomo 24 Pieza Separada, folios 7849 -7859
- Información referida a miembros de las FFAA y de seguridad que integraron el GT 3.3.2. con asiento en la ESMA, Tomo 24 Pieza Separada, folios 7860 -7875
- Declaración de Omar Torres ante CONADEP 18/7/84, Tomo 24 Pieza Separada, folios 7913 -7925
- Presentación de la Comisión Gremial Internal de la Caja de Ahorro y Seguro (lista parcial), Tomo 24 Pieza Separada, folios 7926-8000
- Documentación ref. desaparecidos, Tomo 25 Pieza Separada, folios 8067-8163
II.- ACTUACIÓN EN EL EXTERIOR
La organización criminal de los grupos de tareas se trasladó al exterior a partir del Golpe de Estado de Bolivia de 1980, si bien las operaciones en Guatemala y Nicaragua comenzaron prácticamente en 1975.
De ello da fe el testimonio de Jack A. Blum, ex Asesor Especial del Comité Ad Hoc del Senado sobre Inteligencia, ante dicho Comité y sobre cuestiones relacionadas con narcotráfico y la Contra, que se halla en el Tomo 64 de la Pieza Separada de documentación a folios 20711 a 20716.
El Grupo de Tareas Exterior o Andean task Force, era una coordinación entre el GT del Batallón 601 (GT 2) y el GT de la Armada (GT 3). La explicación de este hecho estriba en que el GT del Batallón 601 operaba clandestinamente bajo la dirección de Raúl Antonio Guglialminetti Beleli, desde Miami. El GT de la Marina de Guerra operaba bajo el control del Ministerio de Exteriores argentino a través de las agregadurías militares y navales y también de forma clandestina.
- Establecimiento y administración de campos de entrenamiento en Honduras:
Los argentinos trasladan sus operaciones a Honduras al conseguir que el Cnel. Gustavo Álvarez Martínez, quien se había graduado en el Colegio Militar argentino en 1961, garantizara un "paraíso paramilitar" y formara el tristemente célebre Batallón de Inteligencia 316. Se acusa a las fuerzas del GT 2 y del GT 3 de promover el golpe de estado y de los 185 detenidos desaparecidos existentes en ese país durante el período.
Descripción Tomo Pieza Separada Fº Libro de Ariel C. Armony, "La Argentina, los Estados Unidos y la cruzada anticomunista en América Central, 1977 - 1984". Edición original en inglés por Ohio University Center for International Studies, Athens, Usa,1999, traducida al español por Horacio Pons y editada por la Universidad Nacional de Quilmes, Arg, 1999. Tomo Pieza Separada 175 (Doc. 3) 38353 a 38527 - Actividades en El Salvador.
En El Salvador crearon la Unión Guerrera Blanca y las Fuerzas Armadas de Liberación Anticomunista - Guerra de Eliminación - FALANGE, en coordinación con la Agencia Nacional de Servicios Especiales de El Salvador, ANSESAL. El coordinador entre los entrenadores argentinos y estos grupos fue el Mayor Roberto D'Aubuisson. Hay que recordar que entre octubre de 1979 y mayo de 1981, bajo coordinación norteamericana, argentina, chilena y uruguaya, se impartió entrenamiento a unos 300 oficiales salvadoreños en este tipo de técnicas. La víctimas del período de control político militar se calculan en 60.000 muertes. Documentos de referencia:
Descripción Tomo Pieza Separada Fº Declaración de Raúl Antonio Guglialminetti Beleli 21 7063 a 7072 Primer Secuestro de Sivak 2 (Doc 5) 712 a 741 e) Actividades en Guatemala:
En Guatemala crearon la Legión 15 de Septiembre, dirigida por el Cnel. Ricardo Lau, oficial de la guardia somocista, que luego se convertiría en el embrión de la operación Contra en Nicaragua. Esta operación estuvo también organizada por el Batallón 601 y fuerzas de la ESMA, ambos grupos argentinos, con la constitución de la FRENICA (Frente Revolucionario Nicaraguense), y con el apoyo de Mario Sandoval Alarcón y Lionel Sisniega Otero, líderes del neofacista Movimiento de Liberación Nacional (MLN) de Guatemala.
Entre 1981 y 1983 fueron asesinados más de 100.000 civiles, y casi un millón se vieron forzosamente desplazados, cifras que, por sí solas, significan la mayoría de los crímenes cometidos en los 36 años de guerra civil que siguieron al golpe de estado de 1954.
Estos hechos fueron legitimados por un acuerdo secreto entre el Gobierno argentino y el de Lucas García y Efraín Ríos Montt.
- Actividades en Europa a través de España. A tales efectos damos por reproducidas:
La declaración de Guglialminetti más arriba señalada.
1. Cadena de mando y funcionamiento de la ESMA en cuanto campo de exterminio.
Las pruebas documentales acerca del carácter de campo de exterminio que tuvo la Escuela de Mecánica de la Armada, así como lo concerniente a la cadena de mando y el funcionamiento concreto, se hallan aportadas en autos y concretamente se encuentran en los siguientes tomos, y folios de referencia, del sumario 19/1997:
Descripción Tomo Pieza Sep. Folio - Declaración sin juramento de Jorge Acosta en B.A. 21/6/86 143 00543 - 00558 (reverso) - Declaración sin juramento de Jorge Vildoza en B.A. 21/6/86 143 00559 -00565 - Declaración sin juramento de Francis Whamond en B.A. 23/6/86 143 00566 -00567 - Declaración sin juramento de Jorge Macnacco en B.A. 23/6/86 143 00568 -00569 - Declaración sin juramento de Jorge Perrén en B.A. 23/6/86 143 00570 -00590 (reverso) - Indice de declaración sin juramento del Cuerpo No. 9 8/7/86 143 00591- 00592 - Declaración sin juramento de Salvio Menéndez 19/6/86 143 00593 - 00597 (reverso)
- Acto mediante el cual el Juez de instrucción militar resuelve dejar sin efecto llamamiento de Jorge Acosta a indagatoria 143 00598 - 00599 -Poder Judicial de la Nación: lista de declaraciones de Acosta del 85-87 143 600 -Nómina de detenidos de ESMA 143 00601 - 00656 -Cap de Fragata: Declaración de Acosta 16/7/86 143 00657 - 00666 (reverso) - Declaración de Acosta 7/10/85 143 00667- 00669 - Declaración de Acosta 21/6/86 (repetida f. 00543) 143 00670 - 00684 (reverso) - Declaración de Acosta 21/7/86 143 00685 - 00688 (reverso) - Declaración de Acosta 24/7/86 143 00689 - 00690 - Declaración de Acosta 14/01/87 143 00691 - 00696 -Declaración de Orestes Vaello del 6/6/84 ante la CONADEP:caso María Cristina Mongiano, ref. 1er cuerpo: Suárez Mason y Menéndez, gráficos, fotos 144 00697 -00708 -Declaración de Vaello 15/6/84 ante CONADEP sobre José Méndez, uruguayo, y María del Carmen Martínez, ref. 1er cuerpo 144 00709 - 00714 - (Repetido) Declaración de Vaello 15/6/84 ante CONADEP sobre José Méndez, uruguayo, y María del Carmen Martínez, ref. 1er cuerpo 144 00715 - 00717 (reverso) - Anexos: Fichas sobre filiación, grado de peligrosidad, gráficos sobre CCD, declaraciones de Vaello, ref. a 1 er cuerpo, Bat. 601,esquemas de comisarías, fotos. 144 00718 - 00771 - Juzgado En Lo Penal, Denuncia 7054/7.218: Portesi Juan Antonio, Ministro de Gobierno Prov. Buenos Aires, La Plata, 1983. / Documentación sobre la Cacha, Listas Clamor: Nómina de responsables, embarazadas y niños, composición de los grupos torturadores / Fotos de residencias, ampliación de denuncia, personal de la comisaría octava. 145 00987 - 01207 (reverso) Testimonio de Ricardo Héctor Coquet secuestrado en ESMA, ante Comisión de Familiares de Desparecidos y Detenidos por Razones Políticas. 145 01210 - 01218 -Tarjeta enviada por Juan Gasparini a "Serafín" (Coquet) desde Bolivia informando de que no "va a haber necesidad de montar infraestructura gráfica de ningún tipo por ahora. Sólo periodistas ..."
145 1219 Cartas hológrafas a Serafín 145 01220 - 01227 - Testimonio de Ricardo Coquet liberado de la ESMA 1978 / nómina de responsables 145 01228 - 01241 - Declaración del General José Montes, sobre "Club Atlético" y "Banco". Aclaración sobre la organización de la Zona 1 y comando de la subzona capital, Batallón 601, GT 1 y 2, Gráficos. 145 01242 - 01247 - Directiva 405/76: Anexo 1 organización de los elementos asignados al área Zarate Campana, Apéndices 1 y 2 al anexo 1, Apéndice 3 al anexo 1 (Rol de combate de la Jefatura de Área), Apéndice 4, 5, 6 145 01248 - 01268 - Prueba documental presentada ante las autoridades judiciales francesas en el caso Astiz por la desaparición de las monjas francesas Alice Dumont y Renée Duquet:Témoignages de Graciela Beatriz Daleo et Andrés Ramón Castillo sur le groupe de travail 3.3.2. de la Marine Argentine et sur l'ESMA (incluye traducción al castellano). Esta documentación contiene explicación detallada sobre el funcionamiento de este campo y del GT 3.3.2. dentro del mismo, sistematización acciones de inteligencia, relación de víctimas que pasaron por la ESMA, estructura interna, listados de represores de la marina, descripción del lugar del asentamiento del GT 3.3.2, acciones en el exterior, del servicio de inteligencia naval, etc. incluye.lista de los secuestrados por el GT 3.3.2 a ff4691-4705 12dos3500 - 4751 - Indice de Documentación aportada por Graciela Beatriz Daleo 24 7847 -7848 - Información referida a personas secuestradas entre 1976 y 1979 por el GT 3.3.2., con asiento en la ESMA desde 1976 hasta 1984 (Contiene precisiones a la lista que figura en el testimonio presentado ante Naciones Unidas en 1982, agregado a la Causa; 24 7849 -7859 - Información referida a miembros de las FFAA y de seguridad que integraron el GT 3.3.2. con asiento en la ESMA 24 7860 -7875 Declaración de Omar Torres ante CONADEP 18/7/84 24 7913 -7925 Presentación de la Comisión Gremial Internal de la Caja de Ahorro y Seguro (lista parcial) 24 7926-8000 Documentación ref. Pablo Osorio desaparecido en la ESMA 25 8030-8066 Documentación ref. desaparecidos 25 8067-8163 - Declaración testimonial (ante Consulado Gral. de Esp. En París) de Alberto Eduardo Girondo: aporta "Testimonio sobre el Centro de Detención Secreto de la escuela mecánica de la Armada, en Buenos Aires", presentado ante la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Ginebra, Febrero 1982. (Info ESMA y 3.3.2.) 56 17988 - 18029 Transcripción de las declaraciones en sede judicial del General Carlos Guillermo Suarez Mason en San Francisco California a partir del 3 de febrero de 1988 Tps37 11952 a
12044
Escrito de acusación de la fiscalía argentina en la causa ESMA. Fiscales Julio Strassera y Luis Moreno Ocampo y lista de victimas anexas Tps12 4793 a
4855
Declaración en el caso Said Ts90 37602 a
37608
Declaración Ana María Careaga Tps24 7774 a
7783
Asimismo, el carácter de campo de exterminio que revistió la ESMA queda reflejado en:
- Las declaraciones de Adolfo Scilingo Manzorro que obran a Tomo 38, Fº 10.113 a 10.114, de la Pieza Principal del sumario de referencia, según las cuales, basándose en los mínimos comentarios que habían en la ESMA, estima el número de asesinados en este campo en 4.400 (sobre un total estimado de 5.000 detenidos que se presume pasaron por dicho centro de exterminio).
- Las Declaraciones del Fiscal Hugo Omar Cañón, quien compareció como testigo ante la Sala durante el desarrollo del juicio oral contra Adolfo Scilingo Manzorro, concretamente durante las sesiones décimo tercera y décimo cuarta, celebradas el día 25 de enero de 2005.
- El Acta de acusación de Strassera en la Causa Nº 761, ESMA, Tomo 12 de la Pieza Separada, folios 4793 a 4855
- Testimonios de víctimas: Declaraciones de Graciela B. Daleo, Andrés R. Castillo y Alberto Girondo, cuyo detalle se señala en la tabla precedente.
3. Metodología del saqueo de bienes:
a) Caso Conrado Higinio Gómez
Los Grupos de tareas completaban su actuación criminal con actos de saqueos de bienes, extorsión, robo, falsificación de documento público y otros delitos de tipo económico-social.
A tales efectos es de destacar el Caso Conrado Higinio Gómez, que se encuentra documentado en la Pieza Separada de Documentación:
Tomo 9: Testimonio and doc. acerca de la desaparición forzada de Conrado Higinio Gómez, aportado por su hijo, Federico Gómez, y ratificado en la vista.
- Folios 2.861 a 2.894
- img. file: nizkortps93258 a nizkortps93293
Tomo 10: Caso Conrado Higinio Gómez-ESMA (incluye acta testimonial de Federico Gómez ante consulado español, también ratificada en la vista).
- Folios 2.896 a 2.901
- img. file: nizkortps103296 a nizkortps103303
Tomo 177: - Causa nº 16.071 "Astiz, Alfredo /s nulidad": Caso Conrado Gómez (Res. 26jun00) contra Astiz sobre Conrado Gómez.
- Folios 39.337 a 39.349
-img. file: nizkortps1773336 a nizkortps1773348
b) Caso Sivak.
Descripción Tomo Pieza Separada Folio Primer Secuestro de Sivak 2 (Doc 5) 712 a 741 c) Caso Said.
Descripción Tomo Pieza Separada Folio Declaración en el caso Said Ts90 37602 a 37608 a) El Informe de la comisión de investigación creada en el seno del Senado español para indagar sobre el problema de los españoles desaparecidos en países de América, define como "crímenes contra la humanidad" lo ocurrido en Argentina. Se trata del "Dictamen de la Comisión Especial de Investigación sobre Desaparición de Súbditos Españoles en Países de América", cuya publicación en el Diario Oficial de las Cortes Generales fue ordenada por la Presidencia del Senado el 5 de julio de 1983, y que en su Epígrafe X califica el fenómeno de las desapariciones en Argentina como "Crímenes contra la Humanidad" (Tomo 4 de la Pieza Separada, folios 1099 a 1111)
b) En el apartado "5. LAS VÍCTIMAS", de la sentencia rcondenatoria de Adolfo Scilingo Manzorro, se afirma:
"Constan en la causa, perfectamente identificadas, 610 víctimas de nacionalidad española e hijos y nietos de españoles.(...) Además, constan identificados en la causa 12 niños secuestrados de origen español, 52 niños nacidos en cautiverio de los que el padre y/o la madre eran españoles, y que aún permanecen desaparecidos, y 16 niños secuestrados y/o nacidos en cautiverio, actualmente localizados y/o restituidos, de origen español."
La evidencia de tipo documental que obra en el sumario, demuestra, principalmente a través de las conocidas como órdenes secretas, que existía un plan preconcebido consistente en la comisión de una serie de actos, que, por su caracter sistemático o a gran escala, en este caso ambos, constituyen crímenes contra la humanidad. Los actos perpetrados por Adolfo scilingo Manzorro forman parte de este plan y fueron cometidos en ejecución del mismo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los crímenes cometidos durante la última dictadura militar argentina, en los cuales participó el condenado Adolfo Scilingo Manzorro, como bien concluye la sentencia recurrida, son crímenes contra la humanidad.
Entre 1976 y 1983 en Argentina se perpetraron una serie de actos, enmarcados en un plan común con fines delictivos, consistentes en exterminio, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzosas, torturas, persecución basada en ideas políticas y detenciones prolongadas.
Se establecieron "grupos de tareas" que, reuniendo elementos de todas las fuerzas militares, tenían como cometido capturar e interrogar a todos los miembros conocidos de "organizaciones subversivas", o sus simpatizantes, o sus asociados, o sus familiares, o cualquiera que pudiera oponerse al poder del Gobierno. Se disolvió el Congreso, se prorrogó el estado de sitio impuesto por el anterior Gobierno, se desecharon las garantías jurídicas, las detenciones formales fueron reemplazadas por los secuestros y el número de "desaparecidos" alcanzó proporciones monstruosas. El campo del enemigo se ampliaba y para alcanzar el objetivo y evitar la condena internacional operar en secreto era aconsejable. La política de largo alcance de "desapariciones" planificadas se puso en marcha.
Conforme al derecho internacional, la naturaleza generalizada y sistemática de las violaciones de derechos humanos cometidas en Argentina durante los gobiernos militares de 1976 a 1983 las convierte en crímenes de lesa humanidad.
Los recientes desarrollos jurisprudenciales que están teniendo lugar en Argentina, vienen a refrendar esta argumentación:
El 10 de octubre de 1989 se publicó el decreto 1002/89 cuyo artículo 1º indultaba, entre otros, al General de División (R.) Santiago Omar Riveros. La Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal de Buenos Aires anuló el 15 de septiembre de 2006 este decreto de indulto otorgado en su día por el Presidente Menem. La nulidad se basa en a calificación de los hechos como de crímenes contra la humnaidad.
El 5 de septiembre de 2006 el Juzgado Criminal y Correccional Federal No. 5 de Buenos Aires anuló el indulto al General Videla, y un día antes, el 4 de septiembre, la misma instancia anuló también los indultos otorgados al Ministro de Economía Martínez de Hoz y al General Harguindeguy sobre la base de la calificación de los hechos como de crímenes contra la humanidad.
A su vez, el 25jul06, el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nro. 3 de Buenos Aires, declaró la inconstitucionalidad del indulto a los uruguayos José Nino Gavazzo, Jorge Silveira, Manuel Cordero y Hugo Campos Hermida , también sobre la base de la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad
El 14 de junio de 2005 la Corte Suprema, a raíz del caso Poblete, declaró nulas las leyes de impunidad, también usando la fundamentación de crímenes contra la humanidad. Este fallo hizo posible a su vez, que, el 11 de agosto de 2006, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5 de la Capital Federal dictara sentencia condenatoria, en el caso Poblete, contra el suboficial (R) de la Policía Federal argentina, Julio Héctor Simón, también conocido como "Turco Julián". Este fallo incardinaba también los hechos en la figura de crímenes contra la humanidad.
1. Los crímenes contra la humanidad en el Derecho de Nuremberg y su posterior desarrollo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La historia del desarrollo del concepto de crímenes contra la humanidad está asociada a la Segunda Guerra Mundial y los Tribunales de Nuremberg, pero esta historia se remonta a un tiempo anterior. Los horrores de las guerras del siglo XIX en Europa, así como los de la Primera Guerra Mundial, fueron el telón de fondo para que naciera la conciencia de que ciertos actos eran contrarios a la esencia misma del ser humano y por ende, debían prohibirse.
La necesidad de proteger a los individuos frente a actos que son contrarios a las más elementales normas de convivencia civilizada de la humanidad se ha manifestado en la búsqueda de nociones y mecanismos que permitieran enfrentar las formas más crueles y despiadadas contra el ser humano |1|. En esta búsqueda de la humanidad de amparar a los individuos contra actos contrarios a la moral de la humanidad, fue emergiendo la noción de crimen contra la humanidad. Así mismo, fue naciendo la idea de que éstos deben ser objeto de justicia por parte del concierto de la comunidad internacional.
El término jurídico "crímenes contra la humanidad" fue primeramente definido en el artículo 6 (c) del Estatuto de Nuremberg, pero estos crímenes recibieron reconocimiento legal en fecha tan lejana como 1868, en la Declaración de San Petersburgo sobre proyectiles explosivos de pequeño calibre. Esta Declaración buscaba la limitación en el uso de los mismos, ya que consideraba a éstos como "contrarios a las leyes de la humanidad". En enero de 1872, Gustav Moynier, de Suiza, propuso que se constituyera una Corte Penal Internacional para impedir las violaciones de la Convención de Ginebra de 1864 y procesar a los responsables de las atrocidades cometidas por ambos bandos durante la guerra franco-prusiana de 1870. El concepto de leyes de la humanidad recibió después reconocimiento legal explícito en la Primera Conferencia de La Haya de 1899, que adopta por unanimidad la Cláusula Martens como parte del Preámbulo de la Convención de La Haya sobre respeto a las leyes y costumbres de la guerra terrestre:
"A la espera de que se redacte un código más completo sobre las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes consideran oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias por ellas adoptadas, la población y las partes beligerantes se hallan bajo la protección y la jurisdicción de los principios del derecho internacional, tal como se desprende de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública".
Hoy en día, la Cláusula Martens ha sido incorporada, prácticamente sin modificaciones, a una gran variedad de instrumentos de derecho internacional humanitario.
Las masacres perpetradas por el Imperio Otomano contra los armenios en Turquía, estuvieron entre los primeros crímenes específicamente incluídos bajo la rúbrica "crímenes contra la humanidad". En una Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 24 de mayo de 1915, las masacres fueron denunciadas como "crímenes contra la humanidad y la civilización por los que se haría rendir cuentas a todos los miembros del Gobierno turco en su conjunto, junto con aquéllos de sus representantes implicados en las masacres". La Comisión de la Conferencia de Paz de 1919 interpretó que los crímenes contra la humanidad incluían asesinatos, masacres, terrorismo sistemático, matanza de rehenes, torturas de civiles, inanición deliberada de civiles, violación, abducción de mujeres y niñas para su sometimiento a prostitución forzosa, deportación de civiles, internamiento de civiles bajo condiciones inhumanas, trabajos forzosos de civiles en conexión con las operaciones militares del enemigo y bombardeo deliberado de hospitales y lugares indefensos.
Pero sería después de la Segunda Guerra Mundial, con la creación del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, cuando la noción de crimen contra la humanidad, también llamados crímenes de lesa humanidad, empezaría a ser definida. François de Menthon, Fiscal General por Francia en el juicio de Nuremberg, lo definió como aquellos crímenes contra la condición humana, como un crimen capital contra la conciencia que el ser humano tiene hoy de su propia condición |2|. Con Nuremberg tendrían lugar los primeros juicios por crímenes contra la humanidad.
El Estatuto de Nuremberg definió los crímenes contra la humanidad en su artículo 6 (c), tipificando como tales los siguientes actos:
"....asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de/o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados".
El Estatuto reconoce pues dos categorías de crímenes contra la humanidad: a) actos inhumanos y b) persecución por los motivos mencionados en el artículo 6 (c). El Acta de Acusación de los principales criminales de guerra distinguió entre estas dos categorías diferentes de crímenes contra la humanidad, y de igual modo haría la Sentencia. El análisis del Estatuto y la Sentencia de Nuremberg preparado por las Naciones Unidas poco después del juicio a los principales criminales de guerra nazis, abordó esta distinción en los siguientes términos:
"El artículo 6(c) contempla dos tipos de crímenes contra la humanidad. La primera categoría comprende el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil. La frase "y otros actos inhumanos" indica que la enumeración explícita que se hace de determinados actos inhumanos no es exhaustiva. Podríamos preguntarnos, por ejemplo, si la privación de los medios de subsistencia no podría ser considerada como "acto inhumano". Las actividades reprobadas son actividades dirigidas contra cualquier población civil. Esto no quiere decir que haya de verse afectada toda la población. (...) La palabra "cualquier" indica que el crimen contra la humanidad puede ser cometido contra los propios compatriotas de quienes lo perpetran (...) |3|."
Si bien tras el Protocolo de Berlín de 6 de octubre de 1945, no sólo la segunda categoría de crímenes contra la humanidad, sino también la primera, quedaban sujetas al requisito de que el crimen se cometiera en conexión con los crímenes sobre los que el Tribunal era competente (i.e. crímenes contra la paz y crímenes de guerra), la Ley 10 del Consejo Aliado de Control suprimió el requisito de conexión en su definición de crímenes contra la humanidad. Esta Ley tenía por finalidad dar efectividad a la Declaración de Moscú y al Acuerdo de Londres, que contiene el Estatuto de Nuremberg, proveyendo de una base uniforme para el enjuiciamiento de criminales de guerra y autores de delitos similares distintos de los principales criminales de guerra juzgados por el Tribunal de Nuremberg.
El Tribunal de Nuremberg condenó a varios de los acusados, no sólo por crímenes contra la humanidad, sino también por la participación en un plan común o conspiración criminal para cometer tales crímenes.
Esta noción de crimen contra la humanidad obedece a la necesidad por parte de la comunidad internacional de reconocer que "hay dictados elementales de la humanidad que deben reconocerse en toda circunstancia" |4|. Hoy son parte de los principios aceptados por el Derecho Internacional. Así lo confirmó la resolución 95 (I) de la Asamblea General de la ONU, d e11 de diciembre de 1946, cuyo texto aparece reproducido en el epígrafe 1.2.
La noción de crimen contra la humanidad busca la preservación a través del derecho penal internacional, de un núcleo de derechos fundamentales cuya salvaguardia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional, ya que, como afirma la Corte Internacional de Justicia en la sentencia Barcelona Traction, "dada la importancia de los derechos que están en juego puede considerarse que los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes" |5|. Esto significa que estas obligaciones son exigibles a todos los Estados y por todos los Estados.
El crimen contra la humanidad es un crimen de Derecho Internacional. Como lo señaló la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, "la violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid" |6| es un crimen internacional. Esto quiere decir que su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el Derecho Internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. En este sentido, no cabe posibilidad jurídica alguna de que las violaciones a los derechos humanos más fundamentales, que son los que están comprometidos en los crímenes contra la humanidad, no sean sometidas a juicio y sus autores castigados. Según esto, la obligación internacional de un Estado es la de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad, incluido el genocidio; se trata de una norma imperativa del Derecho Internacional que pertenece al ius cogens o derecho de gentes.
Numerosos de estos crímenes contra la humanidad han sido objeto de Convenciones internacionales. Así, entre otras, la Convención Internacional sobre la represión y el Castigo del Crimen de Apartheid y la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. A diferencia de la definición de genocidio y del crimen de Apartheid, la definición de los crímenes de lesa humanidad aparece en diversos instrumentos y ha ido sufriendo modificaciones con fines aclaratorios.
Las cuatro Convenciones de Ginebra de 12.VIII.1949 en su art. 3 contemplan disposiciones básicas aplicables a todo conflicto armado, incluyendo en ellos a los no-internacionales o internos, que prohíben "en cualquier tiempo y en cualquier lugar",
a) atentar contra la vida y la integridad corporal, en especial el asesinato en todas sus formas, las mutilaciones,
b) la toma de rehenes;
c) atentar contra la dignidad de las personas, en especial los tratos humillantes y degradantes ....".
En la lista de infracciones figuran, en cada Convención, el homicidio intencionado, la tortura y los tratos inhumanos, incluidas las experiencias biológicas, el hecho de causar intencionadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física o a la salud.
La Convención IV prohíbe las penas colectivas, las medidas de intimidación, el saqueo, las represalias (artículo 33).
La práctica sistemática de la desaparición forzada de personas ha sido considerada como un crimen contra la humanidad por la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de las Naciones Unidas, sobre la que se está trabajando para convertirla en Convención, y la Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de personas. La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos |7| y la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa |8| se pronunciaron en este mismo sentido. Igualmente, la tortura ha sido considerada como una "ofensa a la dignidad humana" por la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que su práctica sistemática constituye un Crimen contra la Humanidad |9|.
El art. 6(c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg ha sido aplicado directamente no sólo por los tribunales aliados después de la IIGM, sino también recientemente:
- en 1961, por el Tribunal del distrito de Jerusalén y el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann. I.L.R., 36, pp. 39-42, 45-48,288, 295),
- en 1971, por los tribunales de Bangladesh en el caso de la solicitud de extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la Humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p. 125), en 1981, por el Tribunal Supremo de los Países Bajos, en el asunto Menten (N.Y.I.L., 1982, pp. 401 y ss.), en 1983, por el Tribunal Supremo de Francia en el caso Barbie, que fundamenta la aplicación del citado art. 6.c) en los siguientes criterios (todos ellos aplicables en España y Argentina):
a) esta inculpación pertenece a "un orden represivo internacional al que le es fundamentalmente ajena la noción de frontera"
b) la adhesión de Francia a este orden represivo,
c) la consagración, por la resolución de 13.II.1946 de la Asamblea General de la ONU, de la definición de crímenes contra la Humanidad que figura en el estatuto del Tribunal de Nuremberg,
d) la recomendación de las Naciones Unidas a los Estados, en esta resolución, de perseguir o extraditar a los autores de tales crímenes,
e) la conformidad de tales textos con los arts. 15.2. del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos (y al art. 7.2 de la Convención Europea de derechos del hombre), que afirman que el principio de irretroactividad de las leyes penales no se opone a la persecución y condena de personas por hechos reputados como "criminales según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad de las naciones" -art. 15.2 citado. Esta excepción, en el caso de en propiedad lo fuera, a la irretroactividad de las leyes penales ha sido aplicada en la persecución penal contra una persona acusada de haber desviado un avión cuando éste hecho no era punible por el ius fori en el momento de haber sido cometido (Sri Lanka, Cr. of App., 28.5.1986, caso Ekanayake, I.l.R., 87, p. 298.
- en 1989, por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá) en el caso Finta (10.5.1989, I.L.R., 82, 438 ss.).
2. Elementos comunes en los crímenes contra la humanidad.
Hay ciertos elementos comunes en todos los crímenes contra la humanidad:
1) El crimen tiene que ser cometido contra la población civil, aunque no necesariamente contra toda la población de un país en particular, una región o una comunidad. Así, la Cámara de Procesamiento del Tribunal de crímenes de guerra cometidos en la ex Yugoslavia, determinó como crímenes contra la humanidad aquéllos que "afectan directamente a la población civil específicamente identificada como un grupo por los perpetradores de tales actos" |10|. Además, estos crímenes pueden ser cometidos en contra de cualquier población civil. Sirva a modo de ejemplo la condena, por el Tribunal de Nuremberg, de funcionarios estatales por crímenes contra la humanidad cometidos por éstos contra sus propios nacionales.
2) No es necesario que estos crímenes estén motivados por un intento de discriminación política, racial o religiosa, excepto cuando se trata del crimen de persecución. No hay dudas aquí de que las muertes, desapariciones forzosas y torturas cometidas en Argentina durante la última dictadura militar fueron cometidas específicamente contra la población civil, siéndolo además a manos de quienes se consideraban miembros de un ejército en operaciones.
Los tratadistas André HUET y Renée KOERING-JOULIN |11|, sostienen que "Esta categoría de crímenes (...) es más amplia que la crímenes de guerra, (...) son susceptibles de ser cometidos contra los propios nacionales (...)".
3) Otro elemento esencial es que los crímenes hayan sido cometidos sistemáticamente o en gran escala. El Secretario General de las Naciones Unidas explicó que los crímenes contra la humanidad contemplados en el artículo 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia se referían a "actos inhumanos de naturaleza muy grave .... cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático" |12|. De igual modo, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, confiere jurisdicción al Tribunal de Ruanda sobre crímenes contra la humanidad "cuando fueron cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático".
Para D. Thiam, Ponente especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: "Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir de un crimen contra la Humanidad si se situara dentro de un sistema o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) un acto individual inscribiera dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político, religioso, racial o cultural" |13|.
En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (de aquí en adelante, "Código de Crímenes"), la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistemática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o política más amplios" |14|. El Estatuto de Nuremberg no incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar si esos actos constituían crímenes de lesa humanidad, subrayó que los actos inhumanos se cometieron como parte de una política de terror y fueron "en muchos casos.... organizados y sistemáticos" |15|.
La Comisión de Derecho Internacional entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima " |16|. El Estatuto de Nuremberg tampoco incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar los actos inhumanos como posibles crímenes de lesa humanidad subrayó también que la política de terror "se realizó sin duda a enorme escala" |17|. En el texto aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional se utilizó la expresión "de manera.... masiva" para indicar el requisito de una multiplicidad de víctimas. Esta expresión se sustituyó por la de "en gran escala" en el texto de 1996, por ser suficientemente amplia para comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de víctimas, por ejemplo como consecuencia del efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un sola acto inhumano de extraordinaria magnitud.
Se trata de dos requisitos alternativos, en consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos.
5) En la redacción del Código de Crímenes de 1996, artículo 18, se exige también una actuación "instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo". Esa instigación puede pues provenir de un gobierno o de una organización o grupo. La alternativa tiene por objeto, según la Comisión de Derecho Internacional, excluir el caso de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar su plan criminal propio, pero sin que exista ningún estímulo ni dirección por parte de un gobierno, o de un grupo u organización. Baste recordar que el Tribunal de Nuremberg declaró el carácter criminal de varias organizaciones creadas con el fin de cometer, inter alia, crímenes de lesa humanidad. El Estatuto y las sentencias reconocieron, como ya se ha expuesto, la posibilidad de una responsabilidad penal basada en la pertenencia de una persona a una organización criminal de esa índole. Una conducta criminal aislada de una sola persona, explica la Comisión de Derecho Internacional, no constituiría un crimen contra la humanidad. "Sería sumamente difícil para una sola persona que actuase aislada cometer los actos inhumanos [crímenes contra la humanidad] previstos en el artículo 18". |18|
6) Por último, y conforme a la redacción del artículo 18 del Código de Crímenes ya mencionado, la definición de crímenes contra la humanidad no incluye el requisito de que el acto se cometa en tiempo de guerra, a diferencia de lo afirmado por las acusaciones recurrentes, o en relación con crímenes contra la paz o con crímenes de guerra, tal cual exigía el Estatuto de Nuremberg.
La autonomía de los crímenes contra la humanidad se reconoció en instrumentos jurídicos posteriores, que no incluyeron ese requisito, y así, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948, establece en su artículo que el genocidio es un crimen contra la humanidad que puede cometerse en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Tampoco la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada poco después del protocolo de Berlín, ni la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 [artículo 1(b)], ni los Estatutos más recientes de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), incluyen ningún requisito de conexión sustantiva con otros crímenes relacionados con un estado de guerra |19|.
A nivel europeo, el hecho de que los crímenes contra la humanidad puedan cometer tanto en tiempo de guerra como de paz, ha quedado acreditado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su decisión a tenor del caso Kolk y Kislyiy v. Estonia |20|, en donde esta instancia reafirma lo siguiente:
El 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó mediante resolución 2391 (XXIII) la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (United Nations Treaty Series, vol. 754). La Convención entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. Fue ratificada por la Unión Soviética el 22 de abril de 1969. Estonia se adhirió a la misma el 21 de octubre de 1991. La Convención dispone, inter alia:
Artículo I
"Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:
[...]
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.3. Actos que constituyen crímenes contra la humanidad.
A) Actos Inhumanos
Aunque los instrumentos legales posteriores a Nuremberg han profundizado en la definición de crímenes contra la humanidad, existe un acuerdo generalizado sobre los tipos de actos inhumanos que constituyen crímenes contra la humanidad, los cuales son esencialmente los mismos que se reconocían hace casi ochenta años. A la luz del desarrollo actual del Derecho Internacional, tanto consuetudinario como convencional, constituyen crímenes contra la humanidad el genocidio, el apartheid y la esclavitud. Así mismo, han sido considerados crímenes contra la humanidad la práctica sistemática o a gran escala del asesinato, la tortura, las desapariciones forzadas, la detención arbitraria, la reducción a estado de servidumbre, los trabajos forzosos, las persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos, las violaciones y otras formas de abusos sexuales, la deportación o traslado forzoso de poblaciones con carácter arbitrario |21|.
De este modo, el Artículo II, pár. 1 de la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, promulgada para hacer efectivos los términos del la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943 y del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1975, define los crímenes contra la humanidad del siguiente modo:
(c) Crímenes contra la Humanidad: atrocidades y ofensas incluyendo, pero no limitadas a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación, o cualesquiera actos inhumanos cometidos contra una población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales, o religiosos, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.
(d) Pertenencia a las categorías de grupo u organización declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.
Más recientemente, los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia (ICTY) y Ruanda (ICTR), en sus artículos 5 y 3 respectivamente, definen los crímenes contra la humanidad como sigue:
Crímenes contra la humanidad.
El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación;
e) Encarcelamiento;
f) Tortura;
g) Violaciones;
h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos.Esta definición está basada en la primera parte del artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg y la misma hace referencia también a los actos de persecución que, de hecho, constituyen la segunda categoría de crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto del Tribunal y más tarde desarrollada en la Convención sobre el genocidio. La definición establecida en tal Convención acerca de este acto concreto que constituye un crimen contra la humanidad, es tomada también por los Estatutos de los Tribunales ad-hoc (artículos 4 ICTY y 2 ICTR) y la Comisión de Derecho Internacional en su Código de Crímenes (artículo 17).
El exterminio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El exterminio es reconocido como crimen contra la humanidad en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; artículo II(1) (c) de la Ley Núm. 10 del Consejo Aliado de Control, órgano supremo de los aliados en Alemania, ocupada después de la II G.M.; artículo 5(c) del Estatuto de Tokio y Principio IV(c) de los Principios de Nuremberg. Se incluyó también en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), así como en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [1954: artículo 2, párr. 11 y 1996: artículo 18(b)].
La Comisión de Derecho Internacional, en su Informe de 1996 explicó que ambos, asesinato y exterminio, "consisten en una conducta criminal distinta pero, sin embargo, estrechamente relacionada, que supone privar de la vida a seres humanos inocentes. El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se dirige contra un grupo de personas. Además, el acto utilizado para cometer el delito de exterminio supone un elemento de destrucción masiva que no se requiere para el asesinato. A este respecto, el exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crímenes se dirigen contra un gran número de víctimas. No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten características comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros. Finalmente, el recién aprobado Estatuto del Tribunal Penal Internacional, incluye en la definición de exterminio, en su artículo 7.2, "la imposición intencional de condiciones de vida ... encaminadas a causar la destrucción de parte de una población".
La práctica sistemática o a gran escala del asesinato es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El asesinato se reconoce como crimen contra la humanidad desde la I Guerra Mundial, en la Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 1915, y, por la Comisión de la Conferencia de Paz 1919. Desde entonces, el delito de asesinato ha sido contemplado como un crimen contra la humanidad en el Estatuto de Nuremberg, artículo 6(c), la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, artículo II, pár. (c), el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente, artículo 5(c); Principio VI(c) de los Principios de Nuremberg; Estatuto del ICTY, artículo 5(a); Estatuto del ICTR, artículo 3(a), artículo 18 del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y artículo 2, pár. 11 del proyecto de código de 1954.
En el proyecto del Código de Crímenes, la Comisión de Derecho Internacional explica que el asesinato "es un crimen claramente tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados". Las diferencias conceptuales en la definición del asesinato entre los distintos sistemas nacionales de justicia penal conducen a veces a confusiones en lo que hace a la cuestión de la inclusión del asesinato como crimen contra la humanidad. La definición del asesinato como crimen contra la humaindad, incluye las ejecuciones extrajudiciales, que son matanzas ilegales y deliberadas, llevadas a cabo por orden de un gobierno o con su complicidad o consentimiento. Este tipo de asesinatos son premeditados y constituyen violaciones de las normas nacionales e internacionales. No obstante, el crimen de asesinato no requiere que el acto sea premeditado e incluye la creación de condiciones de vida peligrosas que probablemente darán lugar a la muerte |22|.
Existen normas bien consolidadas a nivel nacional, regional e internacional que prohíben la privación arbitraria de la vida. El artículo 15 de la Constitución Española declara claramente "Todos tienen derecho a la vida ...." La protección frente al asesinato y de la integridad física se encuentra garantizada por el Código Penal español en sus artículos 138 a 142. El artículo 2, pár. 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos compromete a las Partes con la disposición de que "el derecho de toda persona a la vida estará protegido por la ley". A nivel internacional, el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"; asimismo, el artículo 6, pár. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente".
Como indican estos ejemplos, el derecho a la vida se encuentra firmemente protegido por normas internacionales, lo que hace del asesinato una infracción penal tanto del derecho internacional como del derecho interno español.
La desaparición forzosa o involuntaria de una persona es un crimen reconocido contra la humanidad.
El crimen de "desaparición" parece haber sido una invención de Adolf Hitler, quien emitió el conocido Nacht und Nebel Erlass (Decreto de Noche y Niebla) el 7 de diciembre de 1941 con la finalidad de secuestrar personas y no dar a conocer el paradero a los miembros de su familia. Tal como explicara Hitler, "La intimidación eficiente y perdurable se consigue solamente con la pena capital o con medidas por las cuales los familiares del criminal y la población no conozcan el destino del criminal" |23|.
Un extracto del mencionado decreto se transcribe a continuación:
"El Fuehrer y el Mando Supremo de las Fuerzas Armadas:
[sello] SECRETO
Directivas para la persecución de los delitos cometidos en los territorios ocupados en contra del Estado alemán o potencia ocupante, de 7 de diciembre de 1941.
El los territorios ocupados, los elementos comunistas y otros círculos hostiles a Alemania han intensificado sus esfuerzos en contra del Estado alemán y los poderes ocupantes desde que comenzara la campaña rusa. La cantidad y el peligro de estas maquinaciones nos obligan a adoptar medidas severas como escarmiento. Han de aplicarse prioritariamente todas las directivas siguientes:
I. En los territorios ocupados, la pena adecuada para hacer frente a los delitos cometidos contra el Estado alemán o potencia ocupante y que ponen en peligro la seguridad de éste o sus preparativos es por principio la pena de muerte.
II. Los delitos enumerados en el párrafo I, como norma, han de ser tratados en los territorios ocupados sólo cuando sea probable la obtención de una sentencia de muerte sobre el delincuente, al menos sobre el principal autor de la ofensa, y siempre que el juicio y la ejecución puedan ser completados en tiempo muy breve. De otro modo, los delincuentes, al menos los autores principales de la ofensa, han de ser trasladados a Alemania.
III. Los prisioneros trasladados a Alemania serán sometidos a proceso militar sólo si asi lo requieren intereses militares particulares. En caso de que las autoridades alemanas o extranjeras inquieran sobre tales prisioneros, ha de respondérseles que están detenidos, pero que el procedimiento no permite proporcionar mayor información.
IV. Los Comandantes de los territorios ocupados y las autoridades del Tribunal en lo que hace a su jurisdicción, son personalmente responsables de la observancia de este decreto.
V. El Jefe del Alto Mando de las Fuerzas Armadas determinará en cuáles de los territorios ocupados el presente decreto será de aplicación. Está autorizado a explicar y a emitir órdenes ejectivas y suplementarias. El Ministro de Justicia del Reich emitirá órdenes ejecutivas dentro de su jurisdicción
POR ORDEN:
El jefe de la OKW
Firmado: Keitel |24|."En su adopción de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, U.N. Doc. A/47/133 de 18 de diciembre de 1992, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconocía explícitamente que "la desaparición forzosa socava los valores más profundos de cualquier sociedad comprometida con el respeto al estado de derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales, y que la práctica sistemática de semejantes actos tiene la naturaleza de un crimen contra la humanidad" |25|. En esta resolución, la Asamblea General se refirió a que "se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndose así a la protección de la ley".
De conformidad con el derecho internacional consuetudinario, así como con la legislación de los mecanismos regionales e internacionales para el cumplimiento de las leyes, el Comité Preparatorio para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional ha reconocido también que la desaparición forzosa de personas es un crimen contra la humanidad, y así se recogió en el artículo 7 (i) del Estatuto de Roma aprobado el 17 de julio de 1998. Asimismo, en el proyecto del Código de Crímenes se explica que por su crueldad y gravedad este tipo de conducta ha de ser incluida en tal código como crimen contra la humanidad.
Si bien el crimen de desaparición no era reconocido oficialmente por las Naciones Unidas como crimen contra la humanidad con anterioridad a la mencionada Declaración, ya era, y lo es hoy, una violación de los derechos humanos fundamentales contemplada en varios artículos de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". Y el artículo 5: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". A su vez el artículo 8: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley". La desaparición involuntaria de individuos constituye una flagrante violación de los derechos más arriba mencionados, y tales derechos se reconocen explítitamente como parte de la legislación interna española en el artículo 10.2 de la Constitución, que incorpora la Declaración Universal al derecho interno.
Por su parte, el actual Anteproyecto de Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, E/CN.4/Sub.2/1998/WG.17CRP.2/Rev.2, de 17 de agosto de 1998, en su artículo 3 establece:
"1. La práctica sistemática o masiva de la desapación forzada constituye un crimen de lesa humanidad.
2. Los presuntos autores y demás partícipes de un delito descrito en los artículos 1 y 2 de la presente Convención, serán procesados por crimen contra la humanidad si sabían o deberían saber que su acto era parte de una práctica sistemática o masiva de desapariciones forzadas, aún cuando su participación hubiere tenido un carácter limitado."
A su vez los artículos 1 y 2 establecen:
Artículo 1:
"1. Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad de una persona, cualquiera que fuere su forma o motivación, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación o de la denegación de información o del ocultamiento del destino o del paradero de la persona desaparecida.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier otro instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance, en particular en lo referente a las desapariciones forzadas cometidas por grupos o individuos no incluidos en el párrafo 1 del presente artículo".
Artículo 2:
"1. Se castiga al autor y demás partícipes del delito de desaparición forzada o de cualquier elemento constitutivo del delito descrito en el artículo 1 de la presente Convención. Los autores y otros partícipes de un elemento constitutivo del delito, definido en el artículo 1 de la presente Convención, serán castigados por el delito de desaparición forzada, si sabían o deberían saber que el delito se estaba cometiendo o estaba por cometerse. También serán castigados el autor y demás par´ticipes de los actos siguientes:
a) La instigación, el aliento o el estímulo a la perpetración del delito de desaparición forzada;
b) La conspiración o la asociación para cometer un delito de desaparición forzada;
c) La tentativa de desaparición forzada;
d) El encubrimiento de un delito de desaparición forzada.
2. Se castiga asimismo la omisión del deber jurídico de actuar para impedir una desaparición forzada" |26|.
Por lo tanto, no sólo se castiga la comisión del acto en sí, sino la conspiración y la pertenencia a asociación para la comisión del mismo. Por otra parte, al referirse este último artículo a la "omisión del deber jurídico de actuar", se abre la vía a la aplicación de la doctrina de la responsabilidad de la cadena de mando en el marco de la aplicación del derecho militar: a) Los subordinados que hayan cometido el acto no pueden invocar el cumplimiento de un deber, pues se trata de una orden manifiestamente ilegal y b) los superiores no pueden alegar desconocimiento del acto, pues están en un deber jurídico de conocer. Este último aspecto de la responsabilidad de los superioes ha sido recientemente así establecido por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia en su sentencia sobre el caso Blaskic, de 3 de marzo de 2000.
Resulta claro que el actual derecho internacional, tanto convencional como a través de las resoluciones de los tribunales internacionales, viene a contemplar ambos aspectos, es decir, el de pertenencia a organización criminal y el de la aplicación de la doctrina de la responsabilidad del comandante, para este tipo de delitos graves contra los derechos humanos. Tras ello se encuentra el convencimiento de que la gravedad de este tipo de delitos sólo es factible a través de una previa planificación por parte de un aparato pudiente, y que sólo abordando estos aspectos desde el derecho internacional se puede evitar la repetición de este tipo de conductas que atentan contra la conciencia común de la humanidad.
Igualmente, la jurisprudencia del sistema interamericano de protección de derechos humanos, establece de manera explícita el crimen de desaparición forzada como crimen punible tanto bajo el Derecho Internacional consuetudinario como bajo el Derecho Internacional de los tratados o Derecho Internacional convencional.
La Corte Intermaericana de Derechos Humanos, en el caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, sostuvo unánimemente que el Gobierno de Honduras era responsable de la desaparición involuntaria de Angel Mandredo Velásquez Rodríguez, y, cmo tal, había infringido el artículo 7 (derecho a la libertad personal) y 4 (derecho a la vida) de la Convención americana de derechos humanos. En su fallo, la Corte señaló:
"149. En la historia de la violación de los derechos humanos, las despariciones no son una novedad. Pero su carácter sistemático y reiterado, su utilización como una técnica destinada a producir no sólo la desaparición misma, momentánea o permanente, de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, indeguridad y temor, ha sido relativamente reciente...."
150. El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral.
151. La creación del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas, mediante resolución 20 (XXXVI), de 29 de febrero de 1980, constituye una actitud concreta de censura y repudio generalizado, por una práctica que ya había sido objeto de atención en el ámbito universal por la Asamblea General (Resolución 33/173 de 20 de diciembre de 1978), por el Consejo Económico y Social (Resolución 1979/38 de 10 de mayo de 1979) y por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías (Resolución 5 B (XXXII) de 5 de septiembre de 1979). Los informes de los relatores especiales de la Comsión de Derechos Humanos muestran la preocupación por el cese de esa práctica, por la aparición de las personas afectadas y por la aplicación de sanciones a los responsables."
La Corte Interamericana afirmó:
"153. (....) La doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pags. 369, 687 y 1103). La Asamblea de la OEA ha aformado que 'es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad" (AG/RES.666, supra). También la ha calificado como 'un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal (AG/RES.742, supra)".
La OEA reafirmó que "la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen contra la humanidad", en su adopción de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, que entró en vigor el 29 de marzo de 1996.
En el caso Kurt v. Turquía (Hudoc reference: REF00000931 - Application number 00024276/94), sentencia de 25may98, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentenció que el estado de Turquía había violado el art. 3 de la Convención europea de derechos humanos, que prohíbe la tortura, por considerar que la desaparición forzada del hijo había sometido a tortura a la madre, que en este caso era la peticionaria ante el Tribunal. El Tribunal toma en consideración lo alegado por la peticionaria, alegación que en este punto se encuentra explicada en el pár. 113 de la sentencia: "además alegó [la Sra. Kurt], que el hecho de que las autoridades no hayan suministrado ninguna explicación satisfactoria sobre la desaparición de su hijo constituía también una violación del Artículo 3 [prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes], y que la ausencia de una investigación apropiada acerca de su denuncia era también una violación, en sí misma, de esa disposición".
En jurisprudencia aún más reciente, el Juez Bartle, en su sentencia de 08oct99 relativa al caso The Kingdom of Spain -v- Augusto Pinochet Ugarte, mantiene:
"Desde mi punto de vista, la información relacionada con la alegación de conspiración, anterior al ocho de diciembre de 1988, puede ser tomada en consideración por el tribunal, puesto que la conspiración es un delito que no prescribe".
"En relación a si las desapariciones constituyen tortura; el efecto sobre las familias de los desaparecidos puede constituir tortura mental".
En juni de 2006, el recién creado Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, aprobó por unanimidad el "Proyecto de Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas",cuyo art. 5 recoge lo ya acuñado en derecho internacional y es que:
Artículo 5
La práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable.La tortura se ha reconocido como una violación del Derecho Internacional consuetudinario desde hace aproximadamente un siglo.
Ya la Comisión sobre responsabilidad de los Autores de la Guerra y Aplicación de Penas (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties) reconoció la tortura como crimen contra la humanidad en el Informe de la Comisión de la Conferencia de Paz de 1919. Al término de la II Guerra Muncial el concepto de "crímenes contra la humanidad" fue ulteriormente desarrollado, concretamente en los juicios de Nuremberg. Si bien en la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de los Tribunales Militares de Nuremberg y el Lejano Oriente no se hacía mención explícita a la tortura, se enjuició y condenó a los acusados por cometer tortura, que es un "acto inhumano"incluido en la definición de crímenes contra la humanidad.
La tortura fue reconocida por primera vez como crímen contra en la Ley 10 del Consejo de Control aliado, de 20 de diciembre de 1945, cuyo artículo II, 1 (c) dice literalmente:
"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:
(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados" |27|.
Desde la II Guerra Mundial, las Naciones Unidas y otros mecanismos internacionales y regionales encargados de la protección y promoción de los derechos humanos han reconocido explícita y coherentemente el derecho a no ser torturado como un derecho fundamental y universal bajo el Derecho Internacional. En 1975, las Naciones Unidas, mediante Resolución 3452 de 9 de diciembre de 1975 promulgaron la "Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes". Esta Declaración se convertiría en 1984 en la "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes", que entró en vigor el 26 de junio de 1987. La Convención desarrolla el artículo 5 de la Declaración Universal, por el que se prohíben la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y constituye una codificación más completa del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Su artículo 1, pár. 1, define este acto prohibido del siguiente modo:
"1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el témrino "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sopeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores o sufrimientos sean inflijidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o oncidentales a éstas."
El ámbito de aplicación de esta Convención se limita pues a los actos cometidos en el ejercicio de funciones públicas o con connivencia oficial. Sin embargo, el pár. 2 de su artículo 1 prevé que el término "tortura" puede ser de aplicación más amplia en virtud de otros instrumentos internacionales. Esto es importante en el contexto de los crímenes contra la humanidad cometidos no sólo por gobiernos sini por organizaciones o grupos. A los presentes fines, los actos de tortura quedan comprendidos si se cometen de manera sistemática o en escala masiva por cualquier gobierno, organización o grupo.
En los artículos 4 a 16 se fija la obligación de los Estados Parte de perseguir las violaciones de la Convención que hayan sido cometidas por los nacionales del Estado en cuestión, en su territorio o bien contra sus nacionales. El artículo 4 establece "Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal". Y el artículo 5 (1): "Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: .... c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado". El artículo 8 establece que la tortura es un delito extraditable.
El derecho sustantivo a no ser torturado ya estaba bien establecido en el derecho internacional consuetudinario antes de que Argentina y España hubieran ratificado la Convención contra la tortura. Y como la tortura es cada vez más perseguida como crimen contra la humanidad por parte de los tribunales, como los de la ex Yugoslavia y Ruanda, los procedimientos para el enjuiciamiento de tales actos son ahora aplicables y son actualmente vinculantes para los tres estados mencionados, por lo que han de ser utilizados como guía en el enjuiciamiento de los casos que nos ocupan.
Como se acaba de mencionar, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas incluyó la tortura como crimen contra la humanidad en los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia, artículo 5, y Ruanda, artículo 3 |28|. Éste último artículo establece: "El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso: .... f) Tortura;".
La Comisión de Derecho Internacional también ha incluido la tortura como crimen contra la humanidad en el artículo 18 de su Código de Crímenes: "Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistemática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo de cualquiera de los actos siguientes: .... c) Tortura;".
Por último, el Estatuto de Roma por el que se aprueba el establecimiento de una Corte Penal Internacional también incorpora la tortura como crimen contra la humanidad en su artículo 7: "1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'crimen de lesa humanidad' cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: .... f) Tortura;".
En un caso importante a estos efectos, sustanciado en Estados Unidos, Filártiga v. Peña, 630 F.2d 876 (1980), la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (U.S. Court of Appeals for the Second Circuit) |29|, falló a favor de la concesión de reparación a los parientes extranjeros de Joelito Filártiga, quien, en 1976, había sido brutalmente torturado y asesinado por un miembro de la alta jerarquía de la fuerza policial paraguaya. Al fallar en favor del demandante, condenando al general de Paraguay a pagar una indemnización de diez (10) millones de dólares, la Corte de Circuito invocó el artículo 7 de la Convención contra la Tortura y sostuvo: "La tortura deliberadamente perpetrada al amparo de un cargo oficial viola normas universalmente aceptadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siendo indiferente a estos efectos la nacionalidad de las partes". Al tomar esta decisión, la Corte se fundó en que la tortura está prohibida por el derecho de gentes. Yendo más allá, la Corte señaló que "el Derecho Internacional confiere derechos fundamentales a todos los individuos frente a sus gobiernos". Pero además, la Corte de Apelaciones pidió el reconocimiento y la aplicación de las normas fundamentales de derechos humanos por parte de los tribunales nacionales:
"En el siglo XX la comunidad internacional ha llegado a reconocer el peligro común basado en el flagrante desconocimiento de los derechos humanos básicos y, en particular, el derecho a no ser torturado. En la edad moderna, se combinan consideraciones de carácter práctico y humanitario para llevar a las naciones del mundo a reconocer que el respeto a los derechos humanos fundamentales redunda en su interés individual y colectivo. Entre los derechos universalmente proclamados por todas las naciones, como hemos subrayado, está el derecho a no ser físicamente torturado |30|. De hecho, a los efectos de responsabilidad civil, la tortura se ha convertido -como lo eran antes el pirata y el tratante de esclavos- en un hostis humanis generis, es decir, en un enemigo del género humano".
En el caso Siderman v. Argentina, 965 F.2D 699 (9th Cir. 1992), el Noveno Circuito Federal dictaminó: "Si bien no todo el derecho consuetudinario internacional lleva aparejada la fuerza de una norma de ius cogens, la prohibición contra la tortura proveniente de instancias oficiales ha alcanzado este estatus". Id. At 717. Y continúa este tribunal:
"Concluímos que el derecho a no ser torturado por personas en el ejercicio de funciones públicas es un derecho fundamental y universal, un derecho meritorio de la más elevada condición bajo el Derecho Internacional, una norma de ius cogens |31|. El aplicar latigazos, el recurso al tornillo en el pulgar, la presión del cinturón de castidad, y, en estos tiempos modernos más eficientes, la descarga de la picana eléctrina propia del ganado, son formas de tortura que el orden internacional no tolerará. Someter a una persona a tales horrores equivale a cometer una de las violaciones más atroces contra la seguridad personal y la dignidad del ser humano. No cabe duda de que los estados practican la tortura oficialmente, pero todos los estados creen que es malum en se; todos los que practican la tortura lo niegan y ningún estado invoca un derecho soberano a torturar a sus propios ciudadanos".
Las recientes sentencias de la Cámara de los Lores del Reino Unido relativas al proceso de extradición de Augusto Pinochet Ugarte, han reafirmado este carácter de ius cogens que tiene el crimen de tortura , así como la aplicación del principio de jurisdicción penal universal contemplado por la Convención contra la Tortura. En el fallo "Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet Regina v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division)", de 24mar99, Lord Browne-Wilkinson hace constar que:
"La república de Chile aceptó ante sus señorías los Lores que el derecho internacional por el cual se prohíbe la tortura tiene el carácter de ius cogens o norma perentoria, es decir, una de esas reglas del derecho internacional que tiene un estatus particular. En el caso Furundzija (supra) at para. 153 [International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia Since 1991 (Trial Chamber), Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Dec. 1998, disponible en: <http://www.un.org/icty/furundzija/trialc2/judgment/main.htm> el Tribunal dijo:
'Debido a la importancia de los valores que protege, [la prohibición de tortura] ha devenido una norma perentoria de ius cogens, esto es, una norma que disfruta de un rango más elevado en la jerarquía internacional que el derecho de los tratados e incluso que las reglas consuetudinarias 'ordinarias'. La consecuencia más notable de este rango más elevado es que el principio en cuestión no puede ser derogado por los estados a través de tratados internacionales o costumbres locales o especiales o incluso reglas consuetudinarias generales que no estén revestidas de la misma fuerza normativa.... Sin lugar a dudas, la naturaleza de ius cogens de la prohibición contra la tortura articula la noción de que la prohibición se ha convertido en uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional. Es más, esta prohibición ha sido diseñada para producir un efecto disuasorio en el sentido de que señala a todos los miembros de la comunidad internacional y a los individuos sobre los que se ejerce el poder que la prohibición de tortura es un valor absoluto del que nadie ha de desviarse". (ver también los casos citados en la Nota 170 del caso Furundzija)".
La Nota 170 del caso Furundzija remite a su vez a la Observación general No. 24 sobre "Cuestiones relativas a las reservas hechas en el momento de ratificación o adhesión al Pacto (de Derechos Civiles o Políticos) o al Protocolo Facultativo del mismo, o en relación con las declaraciones bajo el art. 41 del Pacto", emitida el 4 de noviembre de 1994 por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, par. 10, donde se afirma que "la prohibición de tortura tiene el estatus de norma perentoria", es decir, ha adquirido el estatus de norma de ius cogens.
El Tribunal de la Ex Yugoslavia analizó también en este caso la cuestión del efecto de las leyes nacionales de amnistía sobre la práctica de la tortura. Habiendo llegado a la conclusión del carácter de ius cogens de la norma internacional que prohíbe la tortura, el Tribunal abordó la cuestión de los intentos de legitimar la tortura:
"Carecería de sentido argumentar, por una parte, que por razón del valor de ius cogens de que goza la prohibición de la tortura, los tratados y las normas consuetudinarias que contemplan la tortura son nulos de pleno derecho, y después hacer caso omiso a las medidas internas adoptadas por un determinado Estado autorizando o perdonando la comisión de torturas, o absolviendo a sus perpetradores mediante una ley de amnistía. Si una situación tal llegara a producirse, las medidas nacionales que violan este principio general, así como cualquier disposición relevante contenida en un tratado, .... no gozarían de reconocimiento internacional. Las víctimas potenciales podrían iniciar un procedimiento en caso de estar investidas de locus standi ante un órgano judicial competente internacional o nacional.... Pero lo que es todavía más importante es que los perpetradores de torturas que actúen gracias a/o prevaliéndose de esas medidas nacionales pueden ser procesados penalmente por tortura, ya sea por un Estado extranjero, o por su propio Estado ante un cambio de régimen. En resumen, a pesar de que los órganos legislativos o judiciales hayan autorizado a nivel nacional la violación del principio que prohíbe la tortura, los individuos siguen estando obligados a respetar ese principio.
Es más, a nivel individual, es decir, a efectos de responsabilidad penal individual, parece que una de las consecuencias del carácter de ius cogens que la comunidad internacional otorga a la prohibición de la tortura es que cada Estado está autorizado para investigar, enjuiciar y castigar a aquéllos individuos acusados de tortura que se hallen presentes en territorio sometido a su jurisdicción" [International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia Since 1991 (Trial Chamber), Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, 10 Dec. 1998, disponible en: <http://www.un.org/icty/furundzija/trialc2/judgment/main.htm>
En 1986, el Relator Especial de las Naciones Unidas, P. Kooijmans, en su informe a la Comisión de Derechos Humanos adoptó una opinión similar (E/CN. 4/1986/15, p. 1, para 3). Que la prohibición de la tortura se ha convertido en una norma de ius cogens ha sido sostenido, entre otros, por los tribunales de los Estados Unidos en Siderman de Blake v. República Argentina, 965 F. 2d 699 (9th Cir. 1992) Cert. Denied, Republic of Argentina v. De Blake, 507 U.S. 1017,123L. Ed. 2d 444, 113 S. Ct. 1812 (1993); Committee of U.S. Citizens Living in Nicaragua v. Reagan, 859 F. 2d 929, 949 (D.C. Cir. 1988); Xuncax et al. v. Gramajo, 886 F. Supp. 162 (D. Mass. 1995); Cabiri v. Assasie-Gyimah, 921 F. Supp. 1189, 1196 (S.D.N.Y. 1996); e In re Estate of Ferdinand E. Marcos, 978 F. 2d 493 (9th Cir. 1992) Cert. Denied, Marcos Manto v. Thajane, 508 U.S. 972, 125L. Ed. 2d 661, 113 S. Ct. 2960 (1993)].
Y continúa la sentencia de los Lores de 24mar99:
"La naturaleza de ius cogens del crimen internacional de tortura justifica que los Estados ejerciten la jurisdicción universal sobre tal crimen al margen de donde se hubiere cometido. El derecho internacional establece que los delitos de ius cogens pueden ser castigados por cualquier Estados ya que sus autores son "enemigos comunes de toda la humanidad y todas las naciones tienen un mismo interés en su aprehensión y procesamiento (Demjanjuk v. Petrovsky (1985) 603 F. Supp. 1468; 776 F. 2d. 571).
Ha sido sugerido por la Sra. Montgomery [abogada defensora de Pinochet], para el Senador Pinochet, que aunque la tortura sea contraria al derecho internacional, no era estrictamente un crimen de derecho internacional en su sentido más elevado. A la luz de las autoridades jurídicas que he mencionado (así como muchas otras no mencionadas) no albergo duda alguna de que mucho antes de la Convención contra la Tortura de 1984 la tortura estatal era un crimen internacional en su acepción más elevada".
En Siderman de Blake v. la República de Argentina (1992) 965 F.2d 699, 714-717 se sostuvo que los actos de tortura oficial invocados, que fueron cometidos en 1976 antes de que se redactara la Convención contra la Tortura, eran violatorios del Derecho Internacional según el cual la prohibición de la tortura oficial había adquirido el estatus de ius cogens (En este caso el peticionario fue víctima de trato cruel durante un período de siete días a manos de hombres que actuaban bajo la dirección del gobernador militar de Tucumán, Gral Bussi). La cuidadosa discusión de las reglas de ius cogens y erga omnes en relación con las alegaciones de tortura oficial en el caso Siderman de Blake v. República of Argentina (1992) 26 F.2d 1166, pp. 714-718, muestra que ya entonces existía un extendido acuerdo en que la prohibición frente a los actos de tortura oficial había alcanzado el estatus de norma de ius cogens.
Por su parte, Lord Millett en la sentencia ya mencionada de 24mar99, mantiene lo siguiente:
"En mi opinión, los crímenes prohibidos por el derecho internacional están sometidos a la jurisdicción universal bajo el derecho internacional consuetudinario si se satisfacen los dos criterios siguientes. En primer lugar, han de ser contrarios a una norma perentoria de derecho internacional de manera que infrinjan el ius cogens. En segundo lugar, han de ser tan graves y haber sido cometidos a tal escala que pueden ser justamente considerados como un ataque al orden jurídico internacional. Los crímenes aislados, incluso si han sido cometidos por funcionarios públicos, no se amoldan a estos criterios. El primero de los mencionados criterios está bien demostrado por diversas autoridades jurídicas y manuales: a modo de ejemplo reciente, véase la sentencia emitida el 10 de diciembre de 1998 por el Tribunal Internacional para el territorio de la antigua Yugoslavia en el caso la Fiscalía versus Anto Furundzija, en donde el Tribunal declaró:
'A nivel individual, esto es, a efectos de la responsabilidad penal, parecería que una de las consecuencias del carácter de ius cogens que la comunidad internacional ha otorgado a la prohibición de la tortura es que cada Estado tiene el derecho de investigar, enjuiciar y castigar o extraditar individuos acusados de tortura que se encuentren presentes en un territorio bajo su jurisdicción'.
El segundo requisito está implícito en la restricción original aplicable a los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, los fundamentos jurídicos de la corte en el caso Eichman, así como las definiciones empleadas en los recientes estatutos por los que se establecen los tribunales internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda.
Bajo el derecho internacional consuetudinario, cada estado tiene competencia para ejercer jurisdicción extraterritorial respecto de los crímenes internacionales que se ajusten a los criterios relevantes. El que sus tribunales posean jurisdicción extraterritorial bajo su derecho interno depende, por supuesto, de sus previsiones constitucionales y de la relación entre derecho internacional consuetudinario y la jurisdicción de sus tribunales penales. La jurisdicción de los tribunales penales ingleses es normalmente de carácter estatutario, pero se ve complementada por el common law. El derecho internacional consuetudinario forma parte del common law, y por consiguiente, considero que los tribunales ingleses tienen y siempre han tenido jurisdicción penal extraterritorial respecto de los crímenes que según el derecho internacional consuetudinario están sometidos a jurisdicción universal".
Y continúa Lord Millett:
"En su manual sobre la Convención contra la Tortura (1984), Burgers y Danelius escriben en la pág. 1:
'Mucha gente asume que el objetivo principal de la Convención es declarar fuera de la ley la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esta asunción no es del todo correcta en la medida en que puede dar a entender que sólo la Convención establece bajo el derecho internacional la prohibición de estas prácticas y que tal prohibición será vinculante en cuanto regla de derecho internacional solamente para aquellos Estados parte en la Convención. Al contrario, la Convención se basa en el reconocimiento de que las prácticas más arriba mencionadas ya se encuentran proscritas por el derecho internacional. El principal objetivo de la Convención consiste en fortalecer la ya existente prohibición de tales prácticas mediante una serie de medidas de apoyo al respecto'.
Es mi opinión que el empleo sistemático de la tortura a gran escala y como instrumento de política de estado se ha unido a la piratería, a los crímenes de guerra y a los crímenes contra la paz en cuanto crimen internacional de jurisdicción universal mucho antes de 1984. Considero que adquirió tal carácter en torno a 1973. En lo que a mi atañe, por lo tanto, sostengo que los tribunales de este país ya poseían jurisdicción extraterritorial respecto de la tortura y la conspiración para torturar cometidas a la escala de los cargos del presente caso y que no se requería de ley alguna que autorizara el ejercicio de tal jurisdicción. (....)
La Convención contra la Tortura (1984) no creó un nuevo crimen internacional, sino que vino a redefinirlo. Si la comunidad internacional había condenado el uso generalizado y sistemático de la tortura como instrumento de política de estado, la Convención extendió la tipificación de este crimen de modo que abarcara casos de tortura aislados e individuales siempre y cuando su autor fuera un funcionario público. No pienso que este último tipo de delitos fueran considerados previamente crímenes internacionales sometidos a jurisdicción universal. En cambio, los cargos contra el Senador Pinochet reúnen los requisitos antes mencionados totalmente. De este modo, la Convención reafirmó y amplió un crimen internacional ya existente e impuso la obligación sobre los estados parte en la Convención de adoptar medidas para prevenir este crimen y castigar a los cupables del mismo. Como explican Burgers y Danielus, su propósito principal consistía en introducir un mecanismo institucional que permitiera lo anterior. Si bien antes los estados podían ejercer su jurisdicción respecto de este crimen al margen de donde hubiere sido cometido, ahora estaban obligados a hacerlo. Cualquier estado parte en cuyo territorio sea hallada la persona de la cual se supone que ha cometido este tipo de crimen está obligado a ofrecerse a extraditarla o a iniciar el procedimiento para su enjuiciamiento (...)".
Hay que señalar que esta sentencia del Tribunal de los Lores de 24mar99 tenía como objeto dirimir si Augusto Pinochet Ugarte gozaba de inmunidad o no, ello en el marco del procedimiento de extradición que se siguió en su contra. Al margen de este tema de la inmunidad, lo que la sentencia de los lores deja bien claro es que el crimen internacional de tortura, en el derecho internacional consuetudinario, tiene y tenía antes de la Convención una existencia derivada del "ius cogens".
A su vez, el Juez Bartle en su sentencia de 08oct99, declara:
"Estos convenios [la Convención contra la Tortura y otros instrumentos internacionales de derechos humanos] representan la creciente tendencia de la comunidad internacional a contribuir a que ciertos crímenes abominables en una sociedad civilizada sean declarados fuera de la ley, ya se trate de crímenes del tipo que he mencionado o crímenes de gran crueldad y violencia cometidos por individuos, organizaciones terroristas que pretenden derrocar gobiernos democráticos o por gobiernos no democráticos contra sus propios ciudadanos. Se puede decir que este curso de los acontecimientos presagia el día en que, a efectos de extradición, haya una ley para un solo mundo".
Además de constituir una violación del Derecho Internacional, tanto consuetudinario como convencional, la tortura viola también la Constitución Española. El artículo 15 de la misma declara lo siguiente: "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". España ha defendido el reconocimiento de la importancia del derecho a no ser torturado en foros internacionales.
Aunque la Convención contra la Tortura no entró en vigor hasta 1987 (Argentina la ratificó el 24 de sptiembre de 1986 y España el 21 de octubre de 1987), provee la guía para definir la tortura y establecer las obligaciones afirmativas para el enjuiciamiento de quienes hayan cometido actos de tortura. Si bien esta Convención no estaba vigente formalmente en Argentina en el momento de la comisión de los actos de tortura denunciados en la presente causa, el derecho sustantivo a no ser torturado ya estaba bien establecido por el derecho internacional consuetudinario y ya constituía una norma de ius cogens y por tanto con fuerza vinculante para todos los Estados de la comunidad internacional. Además, como la tortura se persigue jurídicamente cada vez más como crimen contra la humanidad, como es el caso de los tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, los procedimientos para el enjuiciamiento de tales actos son ahora aplicables, y son actualmente vinculantes para Argentina y España.
La persecución por motivos políticos, raciales o religiosos es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional.
Este tipo de crimen contra la humanidad se reconoce como tal en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; en el artículo II (1)(c) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado; en el Principio VI de los Principios de Nuremberg; en el artículo 2(11) del proyecto de Código de Delitos de 1954, en el artículo 5(h) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y en el artículo 3(h) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda; en el artículo 18 (e) del protecto de Código de Crímenes de 1996 y, por último, en el artículo 7(h) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el acto inhumano de persecución puede adoptar muchas formas cuya característica común es la denegación de los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas sin distinción, como reconocen la Carta de las Naciones Unidas en sus artículos 1 y 55 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2. En este proyecto de código la Comisión criminaliza los actos de persecución en que no existe la intención específica que se requiere para el crimen de genocidio |32|.
Observando que el término "persecución" ha adquirido un sentido universalmente aceptado, el eminente profesor tratadista M. Cherif Bassiouni propone la siguiente definición:
"La Política o Acción del estado conducente a someter a un individuo a hostigamiento, tormento, opresión, o medidas discriminatorias diseñadas para o con la probabilidad de, producir sufrimiento físico o mental, o daño económico, por motivo de las creencias, opiniones o pertenencia de la víctima a un determinado grupo identificable (religioso, social, étnico, lingüístico, etc.), o simplemente porque el perpetrador buscara singularizar una determinada categoría de víctimas por motivos peculiares del perpetrador" |33|.
El encarcelamiento arbitrario está también reconocido como crimen contra la humanidad.
Este reconocimiento se efectuó por primera vez en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado:
"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:
(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados" |34|.
Ha sido reconocido también como un crimen contra la humanidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, artículo 3(e), y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, artículo 5(e). Igualmente se recoge en el artículo 7(e) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Además de su inclusión como crimen contra la humanidad en los instrumentos anteriores, el derecho a no ser detenido sin mediar juicio previo justo y rápido, de conformidad con las normas internacionales del debido proceso, es también un derecho humano fundamental reconocido por la Declaración Universal, artículos 9 y 10, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los artículos 6, 9, 14 y 15 de éste último establecen expresamente tanto el derecho a no ser detenido arbitrariamente, como las normas mínimas del debido proceso para el arresto, detención y enjuiciamiento de los individuos. Las normas mínimas del debido proceso requeridas para la protección contra las detenciones arbitrarias han sido elaboradas por las Naciones Unidas en los siguientes instrumentos: Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos; Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión; Convención contra la Tortura, artículos 7 y 15; Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura; Principios Básicos sobre la Función de los Abogados y las Directrices sobre la Función de los Fiscales.
La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el término "encarcelamiento" comprende toda violación de la libertad de la persona y el término "arbitrario" establece el requisito de que esa privación sea sin el debido procedimiento legal. Este acto inhumano incluye, según la citada Comisión, los casos de encarcelamiento arbitrario sistemático o en gran escala, como en campos de concentración o detención, u otras formas de privación de libertad de larga duración |35|.
El Genocidio
El genocidio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El Estatuto del Tribunal de Nuremberg reconoció en el apartado (c) de su artículo 6 dos categorías distintas de crímenes de lesa humanidad. La primera es la relativa a los actos inhumanos, la segunda a la persecución, definiendo esta segunda categoría de crímenes contra la humanidad como "la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del Tribunal o en relación con ese crimen". El Tribunal de Nuremberg condenó a algunos de los acusados de crímenes contra la humanidad sobre la base de este tipo de conducta y, de esa forma, confirmó el principio de la responsabilidad y el castigo individuales de tales conductas como crímenes de Derecho Internacional |36|. A este tipo de crimen nos referiremos en nuestra alegación Segunda.
Lo anterior pude sintetizarse del siguiente modo:
a) Los crímenes de lesa humanidad codificados en tratados y otros instrumentos de ámbito internacional.
Los crímenes de lesa humanidad reconocidos en el derecho internacional incluyen la práctica sistemática o generalizada del asesinato, la tortura, la desaparición forzada, la deportación y el desplazamiento forzoso, la detención arbitraria y la persecución por motivos políticos u otros. Cada uno de estos crírnenes de lesa humanidad han sido reconocidos como crímenes comprendidos en el derecho internacional por convenios y otros instrumentos internacionales, ya sea de forma expresa o dentro de la categoría de otros actos inhumanos. Entre estos instrumentos figuran: el Artículo 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (1945) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos de persecución), la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado (1946) (asesinato, deportación, encarcelamiento, tortura y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 6 (c) de la Carta del Tribunal Militar Internacioral para el Extremo Oriente (Tribunal de Tokio) (1946) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 2 (10) del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954) (asesinato, deportación y persecución), el Artículo 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (1993) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecuciones y otros actos inhumanos), el Artículo 3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecución y otros actos inhumanos), el Artículo 18 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996) (asesinato, tortura, persecución, encarcelamiento arbitrario, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones con carácter arbitrario, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos) y el Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998) (asesinato, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones, desaparición forzada de personas, encarcelamiento u otra grave privación de la libertad física que viole los principios fundamentales del derecho internacional, tortura, persecución, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos).
Aunque el delito de desaparicion forzada no se menciona expresamente en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, éste declaró al mariscal de campo Wilhelm Keitel culpable de este delito, inventado por Adolf Hitler en 1941 (véase Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major War Criminals (with the dissenting opinion of the Soviet Member)-Nuremberg 30th September and 1st October 1946, Cmd. 6964, Misc. No. 12, Londres, H.M.S.O, 1946, pp. 48-49).
Como hemos mencionado, en el art. 5 del "Proyecto de Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas", se recoge este acto como crimen contra la humanidad.
b) Los crímenes de lesa humanidad como parte del derecho consuetudinario.
Estos crímenes, además, son reconocidos como crímenes de lesa humanidad por el derecho consuetudinario internacional (Artículo VI (c) de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en el Fallo del Tribunal, Comisión de Derecho Internacional (1950), Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 4a ed., 1991, p. 562). Como explicitó el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe al Consejo de Seguridad relativo al establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que tiene jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad, "[l]a aplicación del principio nulum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho consuetudinano, de tal modo que no se plantea el problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones" (Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, Documento de la ONU S/25704, 3 de mayo de 1993, párrafo 34). También manifestó que "El derecho internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho consuetudinario" incluye la Carta de Nuremberg (ibid., párrafo 35). Es más, ya antes de la adopción del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad y del Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas había reconocido que la "práctica sistemática"de las desapariciones forzadas "representa un crimen de lesa humanidad" (Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzosas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992 por Resolución 47/133, Preámbulo, párrafo 4).
4. Características de los crímenes contra la humanidad por razón de su naturaleza.
En razón de la naturaleza de estos crímenes, como ofensa a la dignidad inherente al ser humano, los crímenes contra la humanidad tienen varias características específicas.
1) Son crímenes imprescriptibles. Precisamente así lo establece la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 2391 (XXII) de 1968 y el tratado del Consejo de Europa (Imprescriptibilidad de los Crímenes contra la humanidad y de los Crímenes de Guerra, adoptado por el Consejo de Europa el 25 de enero de 1974). Este principio fundamental del derecho internacional fue reafirmado en el Artículo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Los delitos de la naturaleza de los crímenes contra la humanidad, no prescriben, precisamente por la naturaleza especial de los mismos.
Así lo ha determinado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su reciente decisión de 17 de enero de 2006 en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia, referido a crímenes contra la humanidad cometidos en el año 1949 en ese país. En esta decisión, el TEDH reafirma conocidos principios de derecho internacional en relación con este tipo de crímenes, estableciendo lo siguiente:
[...] El Tribunal señala que la deportación de población civil estaba expresamente reconocida como crimen contra la humanidad por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg de 1945 (artículo 6 c)). Si bien el Tribunal de Nuremberg se estableció para enjuiciar a los principales criminales de guerra de los Países Europeos del Eje, por los crímenes que habían cometido antes y durante la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal destaca que la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad se vio posteriormente confirmada por, inter alia, la resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (11 de diciembre de 1946) y más tarde por la Comisión de Derecho Internacional. Como consecuencia, la responsabilidad por crímenes contra la humanidad no puede verse limitada únicamente a los nacionales de ciertos países, ni exclusivamente a actos cometidos dentro del periodo específico de la Segunda Guerra Mundial. En este contexto, el Tribunal desea enfatizar que el artículo I b) de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad declara expresamente la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido e independientemente de si han sido cometidos en tiempo de guerra o en tiempo de paz. Tras acceder a la Convención antedicha, la República de Estonia quedó vinculada a la aplicación de los mencionados principios.
El Tribunal reitera, que el artículo 7 § 2 del Convenio dispone expresamente que este artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esto es verdad respecto de los crímenes contra la humanidad, para los que la regla de que no estaban sujetos a limitación de tiempo fue establecida por el Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg (ver Papon v. France (no. 2) (dec.), no. 54210/00, ECHR 2001-XII, y Touvier v. France, no. 29420/95, decisión de la Comisión de 13 de enero de 1997, Decisiones e Informes 88-B, p. 161).
Además, el Tribunal recuerda que la interpretación y aplicación del derecho interno recaen, en principio, bajo la jurisdicción de los tribunales nacionales (ver Papon, citado más arribae, y Touvier, citado más arriba, p. 162). Esto también es de aplicación a aquellos casos en que el derecho interno hace una remisión a reglas del derecho internacional general o a acuerdos internacionales. El papel del Tribunal se ciñe a evaluar si los efectos de tal interpretación son compatibles con el Convenio (ver, mutatis mutandis, Waite and Kennedy v. Germany [GC], no. 26083/94, § 54, ECHR 1999-I).
El Tribunal estima que incluso si los actos cometidos por los demandantes podrían haber sido vistos como legales bajo el derecho soviético en vigor entonces, los tribunales estonios sí han concluido en cambio que ya constituían crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión a la luz del derecho internacional. El Tribunal no ve motivo para llegar a una conclusión diferente. En este contexto, hay que mencionar que la Unión Soviética era parte del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, mediante el cual se promulgó el Estatuto de Nuremberg. Además, el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto. Como la Unión Soviética era un Estado miembro de las Naciones Unidas, no puede alegarse que las autoridades soviéticas desconocían estos principios. Por lo tanto, el Tribunal considera infundadas las alegaciones de los demandantes en el sentido de que sus actos no constituían crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión y de que no se podía esperar de ellos razonablemente que supieran tal cosa.
Además, tal y como el Tribunal ha expresado más arriba, los crímenes contra la humanidad no están sujetos a limitación temporal alguna, sea cual fuere la fecha de su comisión. Estonia accedió a la Convención el 21 de octubre de 1991. Este Tribunal no halla motivo para cuestionar la interpretación y aplicación que hacen los tribunales estonios del derecho interno a la luz del derecho internacional relevante. [...]
Con ello el TEDH determinó que la condena por crímenes contra la humanidad a los apelantes (Sres. August Kolk y Petr Kislyiy), no viola el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone expresamente que "este artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas".
En el mismo sentido, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte del ordenamiento interno español en virtud de los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española, dispone:
"1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional."
Adicionalmente, los "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones" aprobados por la Asamblea General de la ONU el pasado 21 de marzo de 2006 (A/60/509/Add.1), y que recogen una serie de derecho internacional de ius cogens disponen:
"IV. Prescripción
6. Cuando así se disponga en un tratado aplicable o forme parte de otras obligaciones jurídicas internacionales, no prescribirán las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos ni las violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyan crímenes en virtud del derecho internacional.
7. Las disposiciones nacionales sobre la prescripción de otros tipos de violaciones que no constituyan crímenes en virtud del derecho internacional, incluida la prescripción de las acciones civiles y otros procedimientos, no deberían ser excesivamente restrictivas."
En el caso interno español, las causas que en 1996 se iniciaron ante la Audiencia Nacional española por los crímenes cometidos durante las últimas dictaduras militares en Chile y Argentina y las víctimas españolas en estos países, junto con los desarrollos operados a nivel internacional, especialmente con el establecimiento de la Corte Penal Internacional, han contribuido a trasladar a nivel interno el derecho internacional de los derechos humanos en lo que hace a la tipificación penal y aplicación por parte de la jurisprudencia de la figura de los crímenes contra la humanidad.
Mediante Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, se autoriza la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
En el marco de la adecuación del ordenamiento jurídico español al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, mediante la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre -por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal-, se procedió a la modificación del Código Penal español, añadiéndose un capítulo II bis al título XXIV del libro II del mismo, con la rúbrica "De los delitos de lesa humanidad", recogiénsode esta figura en el artículo 607 bis del mismo, cuyo tenor literal es el siguiente:
"Artículo 607 bis.
1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella.
En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos:
1. Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.
2. En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.
2. Los reos de delitos de lesa humanidad serán castigados:
1. Con la pena de prisión de 15 a 20 años si causaran la muerte de alguna persona.
Se aplicará la pena superior en grado si concurriera en el hecho alguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.
2. Con la pena de prisión de 12 a 15 años si cometieran una violación, y de cuatro a seis años de prisión si el hecho consistiera en cualquier otra agresión sexual.
3. Con la pena de prisión de 12 a 15 años si produjeran alguna de las lesiones del artículo 149, y con la de ocho a 12 años de prisión si sometieran a las personas a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 150. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las lesiones del artículo 147.
4. Con la pena de prisión de ocho a 12 años si deportaran o trasladaran por la fuerza, sin motivos autorizados por el derecho internacional, a una o más personas a otro Estado o lugar, mediante la expulsión u otros actos de coacción.
5. Con la pena de prisión de seis a ocho años si forzaran el embarazo de alguna mujer con intención de modificar la composición étnica de la población, sin perjuicio de la pena que corresponda, en su caso, por otros delitos.
6. Con la pena de prisión de 12 a 15 años cuando detuvieran a alguna persona y se negaran a reconocer dicha privación de libertad o a dar razón de la suerte o paradero de la persona detenida.
7. Con la pena de prisión de ocho a 12 años si detuvieran a otro, privándolo de su libertad, con infracción de las normas internacionales sobre la detención.
Se impondrá la pena inferior en grado cuando la detención dure menos de quince días.
8. Con la pena de cuatro a ocho años de prisión si cometieran tortura grave sobre personas que tuvieran bajo su custodia o control, y con la de prisión de dos a seis años si fuera menos grave.
A los efectos de este artículo, se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o psíquicos.
La pena prevista en este número se impondrá sin perjuicio de las penas que correspondieran, en su caso, por los atentados contra otros derechos de la víctima.
9. Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las conductas relativas a la prostitución recogidas en el artículo 187.1, y con la de seis a ocho años en los casos previstos en el artículo 188.1.
Se impondrá la pena de seis a ocho años a quienes trasladen a personas de un lugar a otro, con el propósito de su explotación sexual, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima.
Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior y en el artículo 188.1 se cometan sobre menores de edad o incapaces, se impondrán las penas superiores en grado.
10. Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si sometieran a alguna persona a esclavitud o la mantuvieran en ella. Esta pena se aplicará sin perjuicio de las que, en su caso, correspondan por los concretos atentados cometidos contra los derechos de las personas.
Por esclavitud se entenderá la situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque.
Tal y como expone la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la sentencia Núm. 16/2005, recurrida:
"2. La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1º Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; 2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen."
En cuanto a la tipicidad, lex certa y la irretroactividad de la norma penal aplicable, la sentencia viene a resolver estas cuestiones al amparo de las propias características inherentes a los crímenes contra la humanidad:
"Como ya avanzamos en su momento, el primer y aparentemente mayor problema, que inmediatamente vamos a tratar, para la aplicación del precepto penal contenido en el art.607 bis del CP referido a los crímenes de lesa humanidad lo constituye el de su no vigencia en el momento de la producción de los hechos dada su reciente incorporación al derecho positivo español. El Art. 9.3 de la CE, al garantizar el principio de legalidad también se refiere al de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras mas favorables. El Art. 25 CE, expresamente establece que "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito … según la legislación vigente en aquel momento". Se plantean, pues, varios problemas relacionados con el principio de legalidad y tipicidad de las normas penales: retroactividad, certeza y previsibilidad de la norma penal aplicable...
En cuanto [a] ... la posible ausencia de norma penal en el momento de producción de los hecho... [p]artimos de la prohibición penalmente sancionada, desde hace décadas, por el derecho internacional, de las conductas a que se refiere el tipo penal recientemente introducido, siendo esta prohibición una norma de general aplicación para todos los Estados al ser un norma de "ius cogens" internacional. No puede decirse, por tanto, que se traten de conductas que no estaban anteriormente prohibidas, como tampoco, como veremos, que sean inciertas o imprevisibles ni en el mandato o prohibición que contienen ni en el de la pena a aplicar..."
Por tanto, la prohibición de cometer este tipo de crímenes es una norma imperativa, de ius cogens, y no sometida al estatuto de la prescripción.
Cabe añadir además la reciente decisión de la Corte Internamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No. 154) |37|, en la cual, la Corte califica los actos represivos de la dictadura Chilena (1973-1990) como de crímenes contra la humanidad, lo que sería también aplicable al caso Argentino, y expresamente se refiere a la imprescriptibilidad de estos crímenes:
93. En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de septiembre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el asesinato constituía un crimen de lesa humanidad, y en qué circunstancias.
[...]
93. En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de septiembre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el asesinato constituía un crimen de lesa humanidad, y en qué circunstancias.
94. El desarrollo de la noción de crimen de lesa humanidad se produjo en los inicios del siglo pasado. En el preámbulo del Convenio de la Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907 (Convenio núm. IV) las potencias contratantes establecieron que "las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública"117. Asimismo, el término "crímenes contra la humanidad y la civilización" fue usado por los gobiernos de Francia, Reino Unido y Rusia el 28 de mayo de 1915 para denunciar la masacre de armenios en Turquía118.
95. El asesinato como crimen de lesa humanidad fue codificado por primera vez en el artículo 6.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, el cual fue anexado al Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje Europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 (el "Acuerdo de Londres"). Poco después, el 20 de diciembre de 1945, la Ley del Consejo de Control No. 10 también consagró al asesinato como un crimen de lesa humanidad en su artículo II.c. De forma similar, el delito de asesinato fue codificado en el artículo 5.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los principales criminales de guerra del Lejano Oriente (Estatuto de Tokyo), adoptada el 19 de enero de 1946.
96. La Corte, además, reconoce que la Estatuto de Nuremberg jugó un papel significativo en el establecimiento de los elementos que caracterizan a un crimen como de lesa humanidad. Este Estatuto proporcionó la primera articulación de los elementos de dicha ofensa, que se mantuvieron básicamente en su concepción inicial a la fecha de muerte del señor Almonacid Arellano, con la excepción de que los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos en tiempos de paz como en tiempos de guerra.
En base a ello, la Corte reconoce que los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad. En este sentido se pronunció el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor v. Dusko Tadic, al considerar que "un solo acto cometido por un perpetrador en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil trae consigo responsabilidad penal individual, y el perpetrador no necesita cometer numerosas ofensas para ser considerado responsable". Todos estos elementos ya estaban definidos jurídicamente cuando el señor Almonacid Arellano fue ejecutado.
97. Por su parte, el Tribunal Militar Internacional para el Juzgamiento de los Principales Criminales de Guerra (en adelante "el Tribunal de Nuremberg"), el cual tenía jurisdicción para juzgar los crímenes establecidos en el Acuerdo de Londres, indicó que la Estatuto de Nuremberg "es la expresión de derecho internacional existente en el momento de su creación; y en esa extensión es en sí mismo una contribución al derecho internacional"122. Con ello reconoció la existencia de una costumbre internacional, como una expresión del derecho internacional, que proscribía esos crímenes.
98. La prohibición de crímenes contra la humanidad, incluido el asesinato, fue además corroborada por las Naciones Unidas. El 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General confirmó "los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal"123. Asimismo, en 1947 la Asamblea General encargó a la Comisión de Derecho Internacional que "formul[ara] los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg"124. Estos principios fueron adoptados en 1950. Entre ellos, el Principio VI.c califica al asesinato como un crimen contra la humanidad. De igual forma, la Corte resalta que el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, de los cuales Chile es parte desde 1950, también prohíbe el "homicidio en todas sus formas" de personas que no participan directamente en las hostilidades. sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de la humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2391 (XXIII) de 25 de noviembre de 1968.
99. Basándose en los párrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al derecho internacional general.
100. La Corte Europea de Derechos Humanos también se pronunció en el mismo sentido en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia. En este caso los señores Kolk y Kislyiy cometieron crímenes de lesa humanidad en 1949 y fueron juzgados y sancionados por ellos en las cortes de Estonia en el año 2003. La Corte Europea indicó que aún cuando los actos cometidos por esas personas pudieron haber sido legales por la ley doméstica que imperaba en ese entonces, las cortes de Estonia consideraron que constituían crímenes de lesa humanidad bajo el derecho internacional al momento de su comisión, y que no encontraba motivo alguno para llegar a una conclusión diferente.
[...]
103. Como se desprende del capítulo de Hechos Probados (supra párr. 82.3 a 82.7), desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de 1990 gobernó en Chile un dictadura militar que dentro de una política de Estado encaminada a causar miedo, atacó masiva y sistemáticamente a sectores de la población civil considerados como opositores al régimen, mediante una serie de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional, entre las que se cuentan al menos 3.197 víctimas de ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, y 33.221 detenidos, de quienes una inmensa mayoría fue víctima de tortura (supra párr. 82.5). De igual forma, la Corte tuvo por probado que la época más violenta de todo este período represivo correspondió a los primeros meses del gobierno de facto. Cerca del 57% de todas las muertes y desapariciones, y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros meses de la dictadura. La ejecución del señor Almonacid Arellano precisamente se produjo en esa época.
104. En vista de lo anterior, la Corte considera que existe suficiente evidencia para razonablemente sostener que la ejecución extrajudicial cometida por agentes estatales en perjuicio del señor Almonacid Arellano, quien era militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo partido, secretario provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio (SUTE), todo lo cual era considerado como una amenaza por su doctrina, cometida dentro de un patrón sistemático y generalizado contra la población civil, es un crimen de lesa humanidad."
2) Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crímenes.
En su Fallo, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg declaró: "Los crímenes contra las leyes internacionales los cometen hombres, no entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometen esos crímenes se pueden hacer cumplir las disposiciones del derecho internacional"
El Tribunal trascendió las disposiciones de su propio Estatuto al concluir que la inmunidad del Estado no es aplicable a los crímenes comprendidos en el derecho internacional:
Se alegó que [...] cuando el acto en cuestión es un acto del Estado, los que lo ejecutan no son responsables a título personal, sino que están protegidos por la doctrina de la soberanía del Estado. Es la opinión de este Tribunal que [este argumento] debe rechazarse [...] El principio del derecho internacional que, en determinadas circunstancias, protege al representante de un Estado, no se puede aplicar a actos que el derecho internacional considera criminales. Los autores de esos actos no pueden escudarse en su cargo oficial para librarse de ser castigados en el procedimiento correspondiente.
El Tribunal de Nuremberg explicitó que la inmunidad soberana del Estado no era aplicable a los casos en que el Estado autorizaba la comisión de actos, como los crímenes de lesa humanidad, que "escapaban a su competencia en virtud del derecho internacional":
[La esencia misma del Estatuto consiste en que los individuos tienen deberes internacionales que trascienden la obligación nacional de obediencia impuesta por el Estado en cuestión. El que viola las leyes de la guerra no puede obtener inmunidad cuando actúa en cumplimiento de la autoridad del Estado si el Estado en cuestión, al autorizar esos actos, excede la competencia que ejerce en virtud del derecho internacional.
Este principio fundamental del derecho internacional también ha venido siendo refrendado durante más de medio siglo por la comunidad internacional: Artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente (Tribunal de Tokio) (1946); Artículo IV de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948); Principio III de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos por la Carta y el Fallo del Tribunal de Nuremberg (Principios de Nuremberg) (1950); Artículo 3 del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954); Artículo 7 (2) del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (1993); Artículo 6 (2) del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994); y Artículo 7 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996), así como el Artículo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma el 17 de julio de 1998 por 120 votos contra 7, con 21 abstenciones).
Los Estados apoyaron la incorporación de este principio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional |38|. La exclusión de la inmunidad para los jefes de Estado y los funcionarios del Estado se prevé en el Artículo 27 del Estatuto. El Artículo 27 dispone:
1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximiáa de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.
La Comisión de Derecho Internacional ha manifestado:
"Como reconoció también el Trihunal de Nuremberg en su sentencia, el autor de un crimen de derecho internacional no puede invocar su carácter oficial para evitar ser castigado en el procedimiento correspondiente La ausencia de toda inmunidad procesal frente a la persecución o castigo en el procedimiento judicial correspondiente es una consecuencia esencial de la ausencia de cualquier inmunidad o excepción sustantivas" |39|.
Otras importantes autoridades internacionales en la materia han concluido que los principios del Estatuto y la Sentencia de Nuremberg -que incluyen el principio de que los individuos, con independencia de su cargo oficial, incluso el de jefes de Estado, no pueden disfrutar de inmunidad procesal frente a los crímenes de lesa humanidad forman parte del derecho internacional |40|.
Los principales comentaristas de los estatutos de los tribunales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda han manifestado: "El precedente sentado en Nuremberg fue la base del reconocimiento general de la responsabilidad de los funcionarios del Estado por crímenes comprendidos en el derecho internacional con independencia del cargo oficial que ocupaban en el momento de ocurrir la conducta
criminal" |41|. Concluyeron que "[e]ste principio fundamental es una de las piedras angulares de la noción de responsabilidad individual por crímenes comprendidos en el derecho internacional que, por su naturaleza y magnitud, exigen habitualmente un cierto grado de participación de parte de los funcionarios públicos de alto nivel" |42|.
De lo anterior se desprende necesariamente que el principio de derecho internacional según el cual los jefes de Estado y los funcionarios del Estado no disfrutan de inmunidad procesal se aplica tanto a los tribunales internacionales como a los tribunales nacionales; es más, así lo indican claramente los instrumentos internacionales. Por ejemplo, la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado, promulgada por las potencias aliadas, que creó los tribunales militares nacionales encargados del enjuiciamiento de los acusados pertenecientes al Eje por crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes contra la paz, disponía en su Artículo 4(a) que "el cargo oficial de una persona, ya sea como Jefe de Estado o responsable oficial en un Departamento de Gobierno, no la exime de responsabilidad por un crimen ni constituye motivo para reducir la pena". El Artículo IV de la Convención para la Prevención y 1a Sanción del Delito de Genocidio es aplicable tanto a los tribunales internacionales como a los procesamientos que, conforme al Artículo VI, los Estados Partes tienen la obligación de emprender en sus tribunales nacionales. El Principio 18 de los Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extalegales, Arbitrarias o Sumarias, de las Naciones Unidas, estipula: "Los Gobiernos harán comparecer a esas personas [las identificadas como participantes en ese tipo de homicidios] ante la justicia o colaborarán para extaditarlas a otros países que se propongan someterlas a juicio [...] con independencia de quienes sean los perpetradores". El Artículo 14 de la Declaración sotre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzosas, de las Naciones Unidas, dispone: "Los Estados deberán tomar las medidas jurídicas y apropiadas que tengan a su disposición a fin de que todo presunto autor de un acto de desaparición forzosa, perteneciente a la jurisdicción o bajo el control del Estado de que se trate, sea sometido a juicio".
El principio de que la inmunidad que concede el derecho internacional a jefes de Estado y funcionarios del Estado es limitada, especialmente cuando se los acusa de crímenes comprendidos en el derecho internacional, ha sido reconocido por tribunales nacionales. Véanse, por ejemplo, asunto Fiscal General de Israel v. Eichmann, Tribunal de Distrito de Jerusalén, citado en 36 Int'l. L. Rep. (1961) S, párrafo 30; Juicio de los nueve comandantes militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1982, Cámara Federal de Apelaciones de la República Argentina, Sentencia del 9 de diciembre de 1985 y Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia del 30 de diciembre de 1986; Juicio del ex presidente Luis García Meza y sus colaboradores por múltiples cargos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, Corte Suprema de Justicia de Bolivia, Sentencia del 21 de abril de 1993; asunto Honecker, BverfG (tercera sala del Tribunal Superior), Orden del 21 de febrero de 1992 (DtZ 1992, 216). Véase también In re estate of Ferdinand Marcos, 25 F.3d 1467 (9th Cir. 1994), donde se estableció que la Ley sobre Inmunidad Soberana Extranjera no impedía que un tribunal de los Estados Unidos ejerciera su jurisdicción sobre la propiedad del ex presidente de Filipinas por presuntos actos de tortura y muerte causada por negligencia dado que esos actos no constituían actos oficiales realizados en el desempeño de su autoridad.
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha explicado por qué es parte esencial del sistema legal internacional el principio de que los jefes de Estado y los funcionarios del Estado no distan de inmunidad procesal cuando cometen crímenes comprendidos en el derecho internacional:
"[L]os crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad suelen requerir la participación de personas que ocupan puestos de autoridad pública, capaces de formular planes o políticas que entrañen actos de gravedad y magnitud excepcionales. Estos crímenes requieren el poder de utilizar o autorizar el uso de los medios esenciales de destrucción y de movilizar el personal requerido para ejecutar esos crímenes. El funcionario público que proyecte, instigue, autorice u ordene estos crímenes no sólo proporciona los medios y el personal requerido para cometerlos, sino que además abusa de la autoridad y el poder que le han sido conferidos. Por tanto, puede incluso ser considerado más culpable que el subordinado que de hecho comete el acto criminal. Sería paradójico permitir a individuos, que en algunos aspectos son los más responsables de los crímenes previstos en el Código, invocar la soberanía del Estado y escudarse tras la inmunidad que su carácter oficial les confiere, particularmente dado que esos crímenes odiosos consternan a la conciencia de la hurnanidad, violan algunas de las normas más fundamentales del derecho internacional y amenazan la paz y la seguridad internacionales" |43|.
3) A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se les puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio, tal cual prevén los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad (Principio 5), adoptados por Resolución 3074 (XXVII) de 3 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (artículo 1.F) y Declaración sobre el Asilo Territorial (artículo 1.2).
4) Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de lesa humanidad, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. Por ello, es que precisamente el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que aún cuando nadie podrá ser condenado por "actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivo según el derecho nacional o internacional", se podrá llevar a juicio y condenar a una persona por "actos y omisiones que en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Similar cláusula tiene el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así que la ausencia de tipos penales en el derecho penal interno para reprimir los crímenes contra la humanidad, reconocidos como parte de estos principios del derecho internacional, no puede invocarse como obstáculo para enjuiciar y sancionar a sus autores.
5) Estos crímenes no son amnistiables, por lo que las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final, así como el Decreto Presidencial de indulto No. 1002 del 7 de octubre de 1989, que han permitido la impunidad de los militares argentinos y civiles autores de estos crímenes, no pueden ser invocados, su falta de efectos jurídicos habiendo sido además ratificada por la sentencia de la Corte Suprema argentina de fecha 14 de junio de 2005, mediante la cual se declara la nulidad de las mismas en el caso Poblete y sobre la base de la consideración de los hechos como crímenes contra la humanidad. Estas medidas que han permitido la impunidad, han denegado el derecho a un recurso judicial y a saber la verdad que le asiste a las víctimas, han sido consideradas incompatibles con el Pacto Internacional de Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La expedición de las leyes de "Punto final" y "Obediencia debida", dictadas por un gobierno "democráticamente elegido" respecto de los hechos cometidos por un régimen de facto, es violatorio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en vigor, como también lo ha reconocido el propio Parlamento argentino al declarar su nulidad.
Dispone la sentencia referida de la Corte Suprema argentina, de 14 de junio de 2005:
Que, a esta altura, y tal como lo señala el dictamen del señor Procurador General, la circunstancia de que leyes de estas características puedan ser calificadas como "amnistías" ha perdido toda relevancia en cuanto a su legitimidad. Pues, en la medida en que dichas normas obstaculizan el esclarecimiento y la efectiva sanción de actos contrarios a los derechos reconocidos en los tratados mencionados, impiden el cumplimiento del deber de garantía a que se ha comprometido el Estado argentino, y resultan inadmisibles...
Que, desde ese punto de vista, a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos como los que constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada. Pues, de acuerdo con lo establecido por la Corte Interamericana en los casos citados, tales principios no pueden convertirse en el impedimento para la anulación de las leyes mencionadas ni para la prosecución de las causas que fenecieron en razón de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca. En otras palabras, la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que el principio de "irretroactividad" de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos humanos.
6) Pero sin lugar a dudas, la característica más importante de estos crímenes es que están sujetos a jurisdicción penal universal, tanto de los tribunales internacionales como de los tribunales internos de los Estados.
Esta característica implica que el estado en el que se encuentra un responsable de crímenes contra la humanidad está obligado a juzgarlo y condenarlo, ya que no hacerlo sería una violación grave del derecho internacional. Este extremo ha sido también ratificado por la sentencia del Tribunal Constitucional español STC 237/2005, de 26 de septiembre de 2005, en que nuestro más Alto Tribunal considera que la jurisdicción universal no se rige por el principio de subsidiariedad, sino por el de concurrencia, pues precisamente su finalidad es evitar la impunidad.
Por su parte, la sentencia Núm. 16/2005, dictada en el caso Scilingo, lleva a cabo una sistematización de los elementos definidores del delito de lesa humanidad a partir de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia:
"La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1º Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; 2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.
(...) En cuanto a los elementos definidores del delito de lesa humanidad, la jurisprudencia del Tribunal de la Ex-Yugoslavia, a través de distintas sentencias de aplicación de su Estatuto, ha venido estableciendo una serie de elementos o puntos definidores del delito y su prueba, que por su utilidad y aplicabilidad al presente caso, sistematizamos a continuación:
1) El crimen tiene que ser cometido directamente contra una población civil. ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001; (Appels Chamber) 12.06.2002. parr 90.
2) No es necesario que sea contra la totalidad de la población, pero si un número suficiente (representativo de ella) ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 90.
3) La población ha de ser predominantemente civil. ICTY Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, parr. 180; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 235; Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54.
4) La presencia de no civiles no priva del carácter civil a la población. Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 549.
5) Procede hacer una interpretación amplia del concepto de población civil. Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54; Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 547-549.
6) La protección se refiere a cualquier población civil independiente de que sea a la propia población civil. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 33;
7) La exigencia de ataque contra la población civil viene a significar en estos momentos una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una organización no estatal, pero que ejerce el poder político "de facto".
7) El ataque debe ser "generalizado o sistemático". Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001, para 431;
Generalizado: Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 179; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 206; Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236;.
Sistemático: Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 94; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 203.
8) El ataque es el que debe ser "generalizado o sistemático", no los actos del acusado.
9) Puede ser calificado como crimen contra la humanidad un simple acto, si está en conexión con un ataque "generalizado o sistemático". Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 178; Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 550.
10) Es necesario tener en cuenta que existen muchos factores definidores de cuando un ataque es "generalizado o sistemático" y que son inferibles del contexto.
11) Los ataques deben ser masivos o sistemáticos o que se ejerzan en el marco de una política o plan estatal, pero no es imprescindible que se dé este último elemento.
12) Intencionalidad. El autor debe tener el propósito o intención de cometer los delitos subyacentes. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37;
13) Los motivos del sujeto resultan irrelevantes. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103; Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 270-272; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 187.
14) Resulta irrelevante si los actos son directamente contra la población civil o simplemente contra una persona concreta. Lo relevante es que el ataque sea contra la población civil y no los actos concretos. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103.
15) La intencionalidad discriminatoria solo es necesaria para el delito de persecución. Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 283,292,305; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 186; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 260; Todorovic (Trial Chamber) 31.07.2001, para 113.
16) Conocimiento: El autor debe tener conocimiento de que participa en un ataque generalizado o sistemático. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102, 410; , Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 271; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 247; o alternativamente admite el riesgo de que sus actos formen parte de él. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 257; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.
Debe tener conocimiento del ataque y del nexo entre sus actos y el contexto,
17) No son necesarios conocimiento de los detalles del ataque.
Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.
18) No es necesario que el participe deba aprobar el contexto del ataque en el que se enmarcan sus actos. Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185.
19) Este conocimiento del contexto es inferible de la concurrencia de una serie de elementos, tales como el conocimiento del contexto político en que se produce, función o posición del acusado dentro del mismo, su relación con las jerarquías políticas o militares, amplitud, gravedad y naturaleza de los actos realizados, etc.. BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 258-259.
20) Tratándose de delitos subyacentes, en caso de homicidio no es necesario el cadáver para la existencia del delito. Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 326. (...)
5. LA REPRESIÓN INTERNACIONAL DE LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD. SU JURISDICCIÓN UNIVERSAL.
Pero tal vez una de las consecuencias mayores, en razón de que constituyen una ofensa a la condición misma del ser humano y a la conciencia de la humanidad, radica en que los crímenes contra la humanidad están sujetos al principio de jurisdicción universal.
Como ya se ha mencionado, este principio ha quedado reconocido por el derecho internacional desde el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que tenía jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad con independencia del lugar en el que se hubieran cometido. Los principios articulados en el Estatuto y la Sentencia de Nuremberg fueron reconocidos en 1946 como principios de derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 95 (I)).
Los crímenes de lesa humanidad se rigen por el derecho de gentes: Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte del jus cogens (derecho de gentes). Como tales, son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o por leyes nacionales. Este Artículo dispone: "una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
Como explicó una eminente autoridad en la materia, "el jus cogens se refiere al estatuto legal que alcanzan ciertos crímenes internacionales, y la obligación erga omnes se deriva de los efectos legales que tiene la caracterización de determinado crimen como sujeto al jus cogens... Existe suficiente fundamentación legal para llegar a la conclusión de que todos estos crímenes [incluidos la tortura, el genocidio y otros crímenes contra la humanidad] forman parte del jus cogens" |44|. Así lo reconoció, como ya se ha expuesto, la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd. La prohibición por el derecho internacional de actos como los imputados en estos casos es una obligación erga omnes, y todos los Estados tienen un interés jurídico en velar por su cumplimiento.
Esto significa que todos los Estados tienen la obligación de perseguir judicialmente a los autores de estos crímenes, independientemente del lugar donde estos fueron cometidos o de la nacionalidad del autor o de las víctimas. Existe la obligación internacional de investigar, juzgar y condenar a los culpables de crímenes contra la humanidad así como un interés de la comunidad internacional para reprimir esta clase de crímenes. Como lo aseveró la Corte de Casación de Francia, al juzgar por crímenes contra la humanidad a Klaus Barbie, estos crímenes pertenecen a un orden represivo internacional, al cual la noción de frontera le es extranjera. Esta ha sido la razón para el establecimiento de los Tribunales Internacionales Ad Hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda así como para la creación de la Corte Penal Internacional.
Uno de los medios para hacer efectivo este principio de jurisdicción universal, y por tanto de proceder a la represión internacional de los crímenes contra la humanidad, es la vía de los Tribunales penales internacionales. Su creación ha estado prevista desde 1948, al adoptarse la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Igualmente la Convención sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid , de 1973, preveía la constitución de este Tribunal internacional. En julio de 1998 se aprobó en la Conferencia de Plenipotenciarios de Roma el Estatuto por el que se establece una Corte Penal Internacional permanente, cuyo artículo 7 le conede competencia para conocer y fallar sobre crímenes contra la humanidad.
El principio de la jurisdicción universal se puede realizar a traves de la regla de aut dedere aut judicare, según la cual el Estado en cuyo territorio se encuentra un responsable de crimen contra la humanidad debe extraditarlo al país donde este crimen fue cometido o enjuiciarlo por este crimen. Además de ser un principio reconocido del derecho internacional, varias convenciones internacionales prevén expresamente esta disposición. Así por ejemplo, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 5) , la Convención Interamericana para la Prevención y la Sanción de la Tortura (artículo 12) y la Convención Interamericana sobre Desapariciones Forzadas de Personas (artículo IV). Los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo Adicional I, tienen similares disposiciones.
Pero igualmente, la represión internacional de los crímenes contra la humanidad puede lograrse a través de la acción de los tribunales nacionales de un tercer Estado, aunque el crimen no haya sido cometido allí o el autor y las víctimas no sean nacionales de ese país. Los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, adoptados por Resolución 3074 (XXVII) de 3 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, prescriben que "los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se haya cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas" (Principio I). Aunque estos mismos Principios establecen que los responsables de crímenes contra la humanidad deben ser juzgados "por lo general en los países donde hayan cometido esos crímenes", con ello no se agota la posibilidad de que sus autores sean procesados por los tribunales de otros países. Incluso, el principio 2 establece que los Estados puedan juzgar a sus propios nacionales autores de crímenes contra la humanidad, con lo cual cabe la posibilidad de que un Estado procese a alguien por un crimen contra la humanidad cometido en el territorio de otro Estado. La Convención sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, en su artículo V, establece que los tribunales de cualquier Estado pueden juzgar a un autor de crimen de Apartheid cuando tienen jurisdicción sobre esta persona. Esta jurisdicción puede ser resultar en virtud del derecho interno que faculta a reprimir crímenes de transcendencia internacional, aunque hayan sido cometidos en el exterior y por y contra personas que no son nacionales de ese Estado. De hecho varias legislaciones en el mundo, incluida España, tienen este tipo de disposiciones. A título de ejemplo, puede ser citados el Código Penal de Venezuela (artículo 4), el Código Penal de El Salvador (artículo 9) y el Código Penal de Colombia (artículo 15).
Esta vía última para hacer efectiva la represión internacional de los crímenes contra la humanidad ha sido considerada en el proyecto de Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad. Este Conjunto de Principios se encuentra actualmente en trámite ante la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y ha sido publicado en el documento de las Naciones Unidas E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1.
Expresamente, el principio 20 prescribe que los tribunales extranjeros deberán tener competencia para juzgar crímenes contra la humanidad , ya sea sobre la base de un tratado vigente o de una disposición legal interna en que se establezca una norma de competencia extraterritorial para los delitos graves conforme al derecho internacional. Igualmente, el Conjunto de principios establece que "los Estados pueden adoptar, en aras de la eficacia, medidas legislativas internas para establecer su competencia extraterritorial sobre los delitos graves conforme al derecho internacional que se hayan cometido fuera de su territorio y que, por su naturaleza, no estén previstos únicamente en el derecho penal interno sino asimismo en el ordenamiento represivo internacional al que no se aplica la noción de frontera".
Este planteamiento no es una novedad. Grocio, considerado como uno de los padres del derecho internacional, señalaba en que si los reyes y aquellos que tienen un poder igual al de los reyes, tienen el derecho a imponer penas no solo por injuria cometidas contra ellos o sus súbditos, con mayor razón tenían ese poder para sancionar aquellas que no los afecta directamente y que violan con exceso el derecho natural o de gentes frente a cualquiera |45|.
Las amnistías e indultos que han permitido la impunidad de los militares argentinos autores de estos crímenes no pueden ser invocadas. Primeramente, porque estas medidas que han permitido la impunidad, han denegado el derecho a un recurso judicial y a saber la verdad que le asiste a las víctimas, han sido consideradas incompatibles con el Pacto Internacional de Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En segundo lugar, en virtud del principio de supremacía del derecho internacional -principio que además está codificado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratifcada por Argentina en 1972-, el derecho interno de los Estados no es pertinente para modificar, mediante actos de los poderes públicos de ningún tipo, incluídos los indultos y las amnistías, la naturaleza jurídica de los Crímenes contra la Humanidad ni las obligaciones internacionales que tiene el Estado de juzgar y sancionar los autores de estos crímenes. Pero además, las normas relativas a los crímenes contra la humanidad tienen la jerarquía de jus cogens y, como tales, no admiten acuerdo en contrario: esto significa que no puede reconocerse validez jurídica a actos unilaterales de los Estados tendientes a dejarlas sin efecto dentro de su respectiva jurisdicción y tales actos unilaterales no son oponibles frente a los demás Estados y a la comunidad internacional en su conjunto.
En tercer lugar, por que la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo delito - principio conocido como non bis in idem - contenida en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sólo proscribe la celebración de nuevos juicios por tribunales de un mismo Estado. El alcance de este principio fue expresamente señalado durante los trabajos de redacción del Pacto |46| y ha sido explícitamente refrendado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas |47|.
La Comisión de Derecho Internacional ha aseverado la necesidad de reconocer la vigencia del principio non bis in idem pero no de manera absoluta. Así, la Comisión consideró que tal principio no puede invocarse en el ámbito del derecho penal internacional, cuando el autor del crimen contra la humanidad no ha sido debidamente juzgado o castigado por ese mismo crimen, la justicia no ha obrado de manera independiente e imparcial o el proceso tenía como fin exonerar de responsabilidad penal internacional a la persona |48|.
En tales casos, concluyó la Comisión de Derecho Internacional, "la comunidad internacional no debe estar obligada a reconocer una decisión resultante de una transgresión tan grave del procedimiento de justicia penal" |49|.
La represión contra los crímenes de lesa humanidad esta inspirada en la noción misma de justicia. Esta represión no implica, de ninguna manera la merma, de las garantías procesales y del derecho a un juicio justo.
6. Responsabilidad Penal Individual por la comisión de crímenes contra la humanidad: responsabilidad penal individual y responsabilidad penal individual por pertenencia a organización criminal.
Los principios generales de la responsabilidad internacional del individuo en materia criminal resultan ya del Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg. El Tribunal de Nuremberg estableció la responsabilidad penal de los individuos por delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, es decir, por los delitos sobre los que el tribunal tenía jurisdicción y que se enumeran en el artículo 6 del Estatuto:
Artículo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo mencionado en el Artículo 1 para juzgar y castigar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, tendrá competencia para juzgar y castigar a las personas que, actuando en interés de los países europeos del Eje, como individuos o como miembros de organizaciones, hubieran cometido alguno de los crímenes que se enumeran a continuación:
Los siguientes actos, o uno cualquiera de ellos, son crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal, por los cuales habrá responsabilidad individual:
(a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ: es decir, planeamiento, preparación, iniciación o ejecución de una guerra de agresión, o de una guerra en violación de los tratados internacionales, acuerdos o seguridades, o la participación en un plan común o en una conspiración para ejecutar cualquiera de los actos precedentes;
(b) CRÍMENES DE GUERRA: es decir, violaciones de las leyes y de las costumbres de la guerra. Estas violaciones incluyen, pero no están limitadas, a asesinatos, maltrato y deportación para trabajos forzados o para cualquier otro propósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que se encuantren en ellos; asesinatos o maltrato de prisioneros de guerra o de personas en los mares, ejecución de rehenes, despojo de la propiedad pública o privada, injustificable destrucción de ciudades, pueblos y aldeas, devastación no justificada por necesidades militares;
(c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: es decir, asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.
Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes |50|.
Por lo tanto, la responsabilidad individual de los pepetradores de alguno o varios de estos crímenes se deriva tanto de su actuación individual como de su carácter de miembro de los grupos u organizaciones que tenían por finalidad la comisión de estas graves ofensas contra la conciencia común de la humanidad y que por ello fueron declaradas organizaciones criminales por los jueces de Nuremberg.
Para eliminar cualquier resquicio de impunidad proveniente de la posición oficial de los acusados, el Estatuto del Tribunal aclara:
Artículo 7. La posición oficial de los acusados, sea como jefes de Estado o como funcionarios de responsabilidad en dependencias gubernamentales, no será considerada como excusa eximente para librarlos de responsabilidad o para mitigar el castigo.
Artículo 8. El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de un superior jerárquico no liberará al acusado de responsabilidad, pero ese hecho podrá considerarse para la atenuación de la pena, si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere |51|.
Y para mayor abundamiento en lo que se refiere a la responsabilidad individual por pertenencia a organización criminal, el Estatuto continúa:
Artículo 9. Al procesar a cualquier individuo miembro de un grupo u organización, el Tribunal podrá declarar (en relación con cualquier acto por el cual el individuo pudiera ser condenado) que el grupo u organización del/de la que el individuo fuese miembro, es una organización criminal.
Recibida el Acta de Acusación, el Tribunal hará las notificaciones que considere pertinentes respecto del propósito de la acusación de solicitar al Tribunal que formule tal declaración y cualquiera de los miembros de la organización tendrá derecho a solicitar al Tribunal ser escuchado por el mismo sobre la cuestión del carácter criminal de la organización. El Tribunal estará facultado para aceptar o rechazar la solicitud. En caso que aceptase la solicitud, el Tribunal podrá dictaminar la manera en que los solicitantes deberán estar representados y ser oídos.
Artículo 10. En los casos en que un grupo u organización sea declarado/a criminal por el Tribunal, la autoridad nacional competente de cualquiera de los Países Signatarios tendrá derecho a procesar a los individuos por su pertenencia a la misma ante las tribunales nacionales, militares o de ocupación. En tal caso, la naturaleza criminal del grupo u organización se considera probada y no podrá ser puesta en duda.
Artículo 11. Cualquier persona condenada por el Tribunal podrá ser acusada ante un tribunal nacional, militar o de ocupación, a los que se hace referencia en el Artículo 10 de estos Estatutos, de un delito que no sea el de pertenencia a un grupo u organización criminal y dicho tribunal podrá, después de condenarla, imponerle un castigo independiente y adicional al castigo impuesto por el Tribunal por su participación en las actividades criminales de dicho grupo u organización |52|.
Por su parte, el Tribunal declara en su sentencia:
Los delitos contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, y no por entidades abstractas, y sólo mediante el castigo de los individuos que cometan tales delitos pueden aplizarse las disposiciones del Derecho Internacional |53| (Crimes against international law are committed by men, not by abstract entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be enforced)
De ello se deprende que uno de los legados genuinos y más importantes de Nuremberg es el establecimiento de la responsabilidad penal individual, no sólo por la comisión de uno o varios de los crímenes bajo su jurisdicción, sino también por motivo de pertenencia a una organización criminal que tuviera precisamente como finalidad la comisión de los crímenes del Artículo 6, estando derivado su carácter criminal precisamente de esa finalidad.
La Fiscalía aclara, y éste fue el criterio tenido en cuenta por los jueces que "lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos....Cualquier miembro culpable de participación directa en tales crímenes podrá ser juzgado por el cargo de haber cometido crímenes específicos además del cargo general de pertenencia a una organización criminal. Es, por lo tanto, totalmente irrelevante que uno o más miembros de las organizaciones fuesen ellos mismos supuestamente inocentes de fechorías específicas" |54|.
La sentencia insiste en que la facultad de declarar criminales ciertas organizaciones, y, por ende, castigar la pertenencia a las mismas, es una "facultad judicial y no permite actos arbitrarios, sino que debe ser ejercida con arreglo a principios jurídicos bien establecidos, siendo uno de los más importantes el que la responsabilidad penal es personal.... |55|"
Y así, varios de los acusados -además de ser condenados por los actos individuales que caían en las diferentes categorías de crímenes previstas en el artículo 6 del Estatuto fueron también condenados por su pertenencia a organización criminal (cargo uno).
La Asamblea General de las Naciones Unidas encargó a la Comisión de Derecho Internacional la formulación de los Principios de Nuremberg a través de su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946. El texto de esta resolución y la formulación de tales principios se encuentran desarrollados en el primer epígrafe del apartado QUINTO del presente ecrito, bajo el título: "Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto de Nuremberg por parte de los miembros de las Naciones Unidas."
Por si parte, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidos en el Artículo 2 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su version de 1996 establece lo siguiente en lo que se refiere a esta cuestión:
Artículo 2
Responsabilidad individual.1. Un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual.
2. El que cometa el crimen de agresión será responsable personalmente de conformidad con el artículo 16.
3. Será responsable de un crimen de los previstos en los artículos 17, 18, 19 ó 20 [crímenes contra la humanidad y genocidio, entre otros] el que:a) Haya cometido intencionadamente tal crimen;
b) Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a perpetrarse o se intente perpetrarlo;
c) No haya impedido o reprimido la comisión de tal crimen en las circunstancias previstas en el artículo 6;
d) Haya proporcionado deliberadamente ayuda, asistencia u otra clase de apoyo, de manera directa y sustancial, para la comisión de tal crimen, incluso facilitando los medios para ello;
e) Haya participado directamente en el plan o confabulación para cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse;
f) Haya incitado directa y públicamente a otro a cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse;
g) Haya intentado cometer tal crimen dando principio a su ejecución, sin que llegue a consumarse por circunstancias ajenas a su voluntad.Comentarios de la Comisión de Derecho Internacional a algunos puntos de este artículo |56|:
"El principio de la responsabilidad individual por los crímenes de derecho internacional quedó claramente establecido en Nuremberg. El Estatuto de Nuremberg estableció el procesamiento y castigo de las personas que hubieran cometido crímenes contra la paz, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad. El Tribunal de Nuremberg confirmó la aplicabilidad directa del derecho penal internacional respecto de la responsabilidad y el castigo de los individuos por violaciones de ese derecho (...) El Tribunal deNuremberg llegó también a la conclusión de que "puede castigarse a los individuos por violaciones del derecho internacional". El principio de la responsabilidad individual y del castigo de los crímenes de derecho internacional reconocido en Nuremberg es la piedra angular del derecho penal internacional. Este principio es el duradero legado del Estatuto y las Sentencias de Nuremberg, que confiere sentido a la prohibición de los crímenes de derecho internacional al garantizar que los individuos que cometan tales crímenes incurran en responsabilidad y puedan ser castigados (...)."
"El párrafo 1 del artículo 2 reafirma el principio de la responsabilidad penal individual en el derecho internacional respecto de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. El principio se enuncia claramente al reconocer que semejante crimen "comportara responsabilidad individual". Independientemente del ámbito de aplicación del código que se fija en el párrafo 1 del artículo 1, el presente párrafo se ha formulado en términos generales para reafirmar el principio general de la responsabilidad individual penal con respecto a todos los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, estén o no mencionados en el código. La Comisión consideró que era importante reafirmar este principio general en relación con todos los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, para evitar todo problema acerca de su aplicación a los crímenes de tal naturaleza que no se hallaren enumerados en la segunda parte. (...)"
"En el párrafo 1 se indica también que el ámbito de aplicación del código ratione personae queda limitado a las personas naturales. Es verdad que el hecho del cual es responsable una persona natural podría atribuirse también a un Estado si aquélla hubiera actuado como "agente del Estado", "por cuenta del Estado", "en nombre del Estado" o en calidad de agente de hecho, sin mandato legal. Por ello se establece claramente en el artículo 4 que la responsabilidad de los Estados en virtud del derecho internacional".
"El párrafo 3 del artículo 2 trata de las diversas modalidades según las cuales una persona incurre en responsabilidad por participar en alguno de los crímenes enunciados en los artículos 17, 18, 19, ó 20, o por contribuir de otra manera en grado signficiativo a su comisión, a saber, la perpetración de un crimen (apartado a)), la complicidad en un crimen (apartado b) a f)) o la tentativa de cometer un crimen (apartado g)). La participación sólo comporta responsabilidad cuando el crimen se comete realmente o al menos se intenta cometerlo (...).
"El apartado a) del párrafo 3 trata de la responsabilidad del que efectivamente "haya cometido... tal crimen". Según este apartado, el que realiza una acción u omisión ilícitas incurre en responsabilidad penal por su conducta. Como reconoció el Tribunal de Nuremberg, toda persona tiene el deber de respetar las normas pertinentes del derecho internacional y, por consiguiente, puede incurrir personalmente en responsabilidad de no cumplir ese deber. El presente apartado tiene por objeto regular dos situaciones posibles en que una persona "comete" un crimen mediante una acción u omisión, según la norma de derecho que se infrinja. En la primera situación, la persona incurre en responsabilidad penal por la conducta afirmativa que consiste en realizar una acción en violación del deber de abstenerse de realizarla. En la segunda, la persona incurre en responsabilidad penal por omisión al dejar de realizar una acción en violación del deber de realizar tal acción. Aun reconociendo que la palabra "comete" se aplica generalmente a una conducta intencional más que a un comportamiento de mera negligencia o fortuito, la Comisión decidió emplear la frase "haya cometido intencionadamente" para subrayar mejor el necesario elemento intencional de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. El principio de responsabilidad penal individual, en virtud del cual la persona que comete un crimen incurre en responsabilidad por su propia conducta, tal como se enuncia en el apartado a), es compatible con el Estatuto de Nuremberg (art. 6), la Convención sobre el Genocidio (art. II), los Convenios de Ginebra de 1949, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia (párrafo 1 del artículo 7) y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda (párrafo 1 del artículo 6). Este principio es también compatible con los Principios de Nuremberg (Principios I) aprobados por la Comisión".
Más recientemente, el Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, en su artículo 7 (pár. 1 y 2), y el del Tribunal Internacional para Ruanda, en su artículo 6 (pár. 1 y 2), disponen:
"Quien quiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 1 a 5 (que se refieren a los crímenes de genocidio y contra la humanidad) del presente Estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen", y "La categoría oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminución de la pena".
El Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 recoge también el mismo principio:
Artículo 25
Responsabilidad penal individual1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales.
2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.
El presente escrito fundamentará la responsabilidad penal indiviual del procesado, Adolfo Scilingo, en base a su participación en la ejecución del plan común que tenía por finalidad delictiva la comisión de crímenes contra la humanidad, y ello en el marco del Grupo de Tareas 3.3.2. de la ESMA, grupo cuyo carácter de organización criminal quedará fundamentado a lo largo de los epígrafes que siguen.
El Capitán de Corbeta Adolfo Scilingo, en su Declaración ante el Juez Titular del Juzgado Central de Instrucción Núm. Cinco de la Audiencia Nacional Española, manifestó haberse ofrecido como voluntario para integrar la Fuerza de Tareas 3.3.2., que operaba dentro de la Zona de Comando No. 1 de las fuerzas represivas argentinas.
Precisamente, la acusación contra el Capitán A. Scilingo surge por su participación voluntaria en un grupo de tareas cuyas acciones fueron declaradas como criminales por la propia justicia argentina en la sentencia de la Causa 13/84; estando pues fuera de discusión los objetivos criminales de dicha organización, es incuestionable la pertenencia del Capitán Scilingo a dicho grupo, no sólo como integrante de la Armada Argentina, sino a título personal y voluntario, y al margen de la propia estructura orgánica militar, siendo la operatividad de dicho grupo de tareas manifiestamente clandestina e ilegal, y aceptando todos sus integrantes de manera voluntaria las normas operativas del mismo.
La mencionada causa acredita como hechos probados, integrándolos en la sentencia con carácter de tales, la desaparición, detención ilegal y torturas de más de 300 casos imputables al mencionado grupo de tareas, que demuestran la voluntad de cometer, previa su planificación, toda una serie de crímenes contra la humanidad, que según las propias declaraciones del Capitán Adolfo Scilingo, se aproximan a las 5.000 víctimas.
7. LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL: CONSPIRACIÓN O PLAN COMÚN CON FINALIDAD DELICTIVA Y PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL.
A lo largo de éste y de los siguientes apartados, se fundamentará el carácter de organización criminal del grupo de tareas de la ESMA 3.3.2. y la responsabilidad penal individual por pertenencia a dicho Grupo. Esto se hará a la luz, básicamente, del derecho de Nuremberg, y, a través de la doctrina del "Plan Criminal Común", de su desarrollo posterior.
Antes de abordar cómo el Tribunal Internacional de Nuremberg y los procesos subsiguientes en el marco del mismo, abordaron y elaboraron esta cuestión, se expondrá la obligatoriadad que el derecho de Nuremberg reviste para los Estados miembros de las Naciones Unidas.
7.1 Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto de Nuremberg por parte de los miembros de las Naciones Unidas.
El significado del proceso de Nuremberg no queda tanto en su función de cierre de una época, sino en la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.
Quien fuera Juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y, en lo que al Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (International Military Tribunal, IMT, 1945) se refiere, Fiscal Supremo por parte de los Estados Unidos, Sr. Robert H. Jackson, en su discurso de apertura expresaba lo siguiente: "El trato que un gobierno da a su propio pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de los estados. El maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspasó, como se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilización moderna puede tolerar. Los demás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes, porque el silencio sería consentimiento." |57|
En palabras de Rainer Huhle, "Tímidamente, pero sí notablemente, se abrió paso a la idea de que hay derechos universales del hombre que ningún gobierno puede pisar libremente, sea en tiempos de guerra o de paz, sea en contra de sus propios ciudadanos o los de otra nación. Lo que se pudo observar en Nuremberg, era el penoso proceso del nacimiento de una nueva idea de derecho, desde las cáscaras del derecho de guerra." |58|
Los principios reconocidos en el acuerdo firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 por Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas -al que se adherirían después 19 países más- , por el que se decide el establecimiento del Tribunal Militar Internacional, son llamados oficialmente en las Naciones Unidas "los Principios de Nuremberg". El parte de acuerdo, que integró los Principios en casos de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, se llama Estatuto de Nuremberg (Charter of the International Military Tribunal).
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.
Estos principios fueron integrados en las sentencias del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946. El Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugestión y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal".
El efecto de las resoluciones mencionadas es consagrar con alcance universal el derecho creado en el Estatuto y en la Sentencia del Tribunal de Nuremberg |59|. Su vigencia en España ya fue reconocida al ratificar el Convenio hecho en Ginebra el 12.VIII.1949 (BOE 5.IX.1952 y 31.VII.1979), que en su art. 85 remite expresamente a los "Principios de Nuremberg" aprobados por la Asamblea General de la ONU de 11.XII.1946.
El tenor literal de la mencionada resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 es el que sigue:
95 (I). Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg.
La Asamblea General,
Reconoce la obligación que tiene, de acuerdo con el inciso (a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta, de iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de estimular el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación;
Toma nota del Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, y del Estatuto anexo al mismo, así como del hecho de que principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados en Tokio el 19 de enero de 1946.
Por lo tanto,
Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal:
Da instrucciones al Comité de codificación de Derecho Internacional, establecido por resolución de la Asamblea General de 11 de diciembre de 1946, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en las sentencias de dicho Tribunal.
Quincuagésima quinta sesión plenaria,
11 de diciembre de 1946.A su vez, mediante resolución 177 (II), de 21 de noviembre de 1947, relativa a la Formulación de los principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Asamblea General, decide confiar dicha formulación a la Comisión de Derecho Internacional, encargando a esta Comisión:
a) Que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg; y
b) Que prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los principios mencionados en el precedente inciso a).
La Comisión, en su primera reunión de mayo a junio de 1949, elaboró dichos Principios y Delitos, adoptándolos en 1950 |60|. Tales principios se transcriben a continuación:
Principio I. Toda persona que cometa un acto que constituya delito dentro del Derecho Internacional es responsable del mismo y está sujeto a sanción.
Principio II. El hecho de que el Derecho nacional no sancione un acto que constituya un delito dentro del Derecho Internacional no exime de responsabilidad, conforme al mismo derecho, al ejecutor de tal delito.
Principio III. El hecho de que una persona que haya cometido un acto que constituya un crimen conforme al Derecho Internacional, haya actuado como Jefe de Estado o como funcionario público, no le exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional.
Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin embargo, puede esta circunstancia ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere.
Principio V. Toda persona acusada de un delito conforme al Derecho Internacional, tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:
a) Crímenes contra la paz; a saber:
1. Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos y garantías internacionales.
2. Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso 1.
b) Crímenes de guerra; a saber:
Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitante, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes; el saqueo de la propiedad pública o privada; la destrucción incondicional de ciudades, villas o aldeas ,o la devastación no justificada por las necesidades militares.
c) Crímenes contra la Humanidad; a saber:
El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra una población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar cualquier delito de guerra, o en relación con tales delitos.
Principio VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la Humanidad de los enumerados en el Principio VI es un crimen bajo el Derecho Internacional |61|.
Esta elaboración de los principios de Nuremberg a cargo de la Comisión de Derecho Internacional incluye pues, a los efectos que interesa en el presente escrito, la complicidad -en los crímenes contra la paz, en los crímenes de guerra y en los crímenes contra la humanidad- en cuanto crimen internacional, es decir, la complicidad en un acto que constituye un crimen de Derecho Internacional es en sí misma un crimen de Derecho Internacional;
El proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1954 incluye las figuras de la conspiración y la complicidad como consecuencia de la asunción de la doctrina de Nuremberg. Así pues, en su artículo 2.13) se recoge la figura de la conspiración referida a toda una serie de actos que constituyen delitos bajo el Derecho Internacional. El texto de proyecto de Código elaborado en 1954 es como sigue:
Art. 1. Los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, definidos en el presente Código, son delitos de derecho internacional, por los cuales serán castigados los individuos responsables.
Art. 2. Son delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad los siguientes actos: 1) Todo acto de agresión, inclusive el empleo por las autoridades de un Estado, de la fuerza armada contra otro Estado, para cualquier propósito que no sea legítima defensa nacional o colectiva o la aplicación o recomendación de un órgano competente de las Naciones Unidas. 2) Toda amenaza hecha por las autoridades de un Estado de recurrir a un acto de agresión contra otro Estado. 3) La preparación por las autoridades de un Estado del empleo de la fuerza armada contra otro Estado, para cualquier propósito que no sea la legítima defensa nacional o colectiva, o la aplicación de una decisión o recomendación de un órgano competente de las Naciones Unidas. 4) El hecho de que las autoridades de un Estado organicen dentro de un territorio o en cualquier otro territorio bandas armadas para hacer incursiones en el territorio de otro Estado o estimulen la organización de tales bandas; o el hecho de que toleren la organización de dichas bandas en su propio territorio o de que toleren que dichas bandas armadas se sirvan de su territorio como base de operaciones o punto de partida para hacer incursiones en el territorio de otro Estado, así como el hecho de partir directamente en tales incursiones o de prestarles su apoyo. 5) El hecho de que las autoridades de un Estado emprendan o estimulen actividades encaminadas a fomentar luchas civiles en el territorio de otro Estado, o la tolerancia por las autoridades de un Estado de actividades organizadas encaminadas a fomentar luchas civiles en el territorio de otro Estado. 6) El hecho de que las autoridades de un Estado emprendan o estimulen actividades terroristas en otro Estado, o la tolerancia por las autoridades de un Estado de actividades organizadas, encaminadas a realizar actos terroristas en otro Estado. 7) Los actos de las autoridades de un Estado que violen las obligaciones establecidas por un tratado destinado a garantizar la paz y la seguridad internacional mediante restricciones o limitaciones respecto a armamentos, adiestramiento militar o fortificaciones u otras restricciones del mismo carácter. 8) La anexión por las autoridades de un Estado de un territorio perteneciente a otro Estado o de un territorio colocado bajo un régimen internacional mediante actos contrarios al derecho internacional. 9) El hecho de que las autoridades de un Estado intervengan en los asuntos internos o externos de otro Estado mediante medidas coercitivas de índole económica o política, con el fin de influir sobre sus decisiones y obtener así ventajas de cualquier índole. 10) Los actos de las autoridades de un Estado o de particulares, perpetrados con intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, inclusive: la matanza de miembros del grupo; la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; el sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; el traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. 11) Los actos inhumanos, tales como el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación o las persecuciones contra cualquier población civil por motivos políticos, raciales, religiosos o culturales, perpetrados por las autoridades de un Estado o por particulares que actúen por instigación de dichas autoridades o con su tolerancia. 12) Los actos cometidos violando las leyes o usos de la guerra. 13) Los actos que constituyan: conspiración para cometer cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del presente artículo; instigar directamente a cometer cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del reciente artículo; tentativas de cometer cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del presente artículo; complicidad en la perpetración de cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del presente artículo.
Art. 3. El hecho de que una persona haya actuado como Jefe de un Estado o como autoridad del Estado no la eximirá de responsabilidad por la perpetración de los delitos definidos en el presente Código.
Art. 4. El hecho de que una persona, acusada de un delito definido en este Código, haya actuado en el cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de su superior jerárquico, no la eximirá de responsabilidades conforme al derecho internacional si, dadas las circunstancias del caso, ha tenido la posibilidad de no acatar dicha orden.
Estos principios relativos a la responsabilidad del individuo y de los agentes del Estado en la conspiración para cometer crímenes contra la humanidad, han llegado a la redacción de 1996, en cuyo artículo 2, relativo a la responsabilidad individual, se recoge la participación directa en el plan o confabulación para cometer el crimen de genocidio (artículo 17), crímenes contra la humanidad (artículo 18), crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado (artículo 19) y, por último, crímenes de guerra (artículo 20) |62|. Cabe resaltar, nuevamente a los efectos que aquí interesan, que cuando el tipo delictivo en cuestión exige que la comisión de los actos a que se refiere sea de forma sistemática (i.e. crímenes contra la humanidad), los codificadores aclaran que por forma sistemática se entiende "con arreglo a un plan o política preconcebidos |63|".
También los Estatutos de los Tribunales ad-hoc, para la ex-Yugoslavia y Ruanda, se han hecho eco de estas figuras que arrancan de Nuremberg, como se verá en el segundo capítulo del presente escrito.
En su Informe sobre la constitución de un Tribunal Internacional encargado de juzgar a "las personas presuntamente responsables de violaciones graves del derecho humanitario internacional cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia" desde 1991, el Secretario General de la ONU ha enumerado varias convenciones que en su opinión forman parte del Derecho Internacional consuetudinario, a saber:
a) el Reglamento de La Haya de 1907,
b) el Estatuto del Tribunal Militar internacional de Nuremberg de 1945,
c) el Convenio sobre el crimen de genocidio de 1948,
d) los Convenios de Ginebra de 1949.La constatación por el Secretario General del carácter consuetudinario de estos instrumentos es vinculante para todos los Estados conforme al artículo 25 de la Carta de la ONU, pues el Consejo de Seguridad aprobó el Informe del Secretario General sin ninguna reserva (S/Res.. 827, 25 de mayo de 1993, pár. 2).
Por último, y si tenemos en cuenta que la Comisión de Derecho Internacional orientó su trabajo hacia la futura creación de un Tribunal Penal Internacional, es necesario añadir que el Estatuto de este Tribunal, aprobado en Roma en julio de 1998 por 120 votos a favor, 21 abstenciones y sólo 7 votos en contra, se hace eco de los principios de Nuremberg en su artículo 25, sobre responsabilidad penal individual, artículo éste enmarcado bajo la rúbrica de "Principios Generales de Derecho Penal".
Art. 25. Responsabilidad penal individual
1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales.
2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente
responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen; (....)Igualmente, la improcedencia del cargo oficial se recoge en el artículo 27, la responsabilidad de los jefes y otros superiores en el artículo 28, y, la no exención por obediencia debida en el artículo 33.
Todo ello ilustra bien a las claras la obligación erga omnes que tienen todos los Estados de la comunidad internacional de aplicar los principios emanados de Nuremberg, entre otras cosas, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma, lleva ínsita la aceptación y el compromiso por hacer cumplir los principios que, emanados de Nuremberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional.
7.2. El plan o conspiración criminal como causa de imputación en Nuremberg.
Cincuenta años después del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, los principios de Derecho Internacional emanados de su Estatuto y de sus sentencias constituyen la base para establecer la responsabilidad de los autores de graves violaciones a los derechos humanos.
Los aspectos que se refieren al porqué del proceso, su razón de ser y su legitimidad, quedaron establecidos en forma escrita en dos documentos básicos:
a) el Acuerdo de Londres (8 de agosto de 1945) suscrito entre el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República de Francia, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña y de Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas; este acuerdo tenía por objeto la persecución y el castigo de los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje. También fue suscrito, de conformidad con el artículo 5 del mismo, por los siguientes Estados de las Naciones Unidas: Australia, Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Etiopía, Grecia, Haití, Holanda, Honduras, India, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Panamá, Paraguay, Polonia, Uruguay, Venezuela y Yugoslavia; este Acuerdo, que hace referencia a la Declaración de Moscú sobre Crímenes de Guerra de 1943, comprende un preámbulo y siete artículos, así como
b) el Estatuto del Tribunal, aprobado en la misma Conferencia de Londres (su reproducción parcial aparecerá a lo largo del presente escrito) y compuesto de 30 artículos.
Ambos textos documentan la fase preparatoria del Tribunal. Sobre esta base, el 18 de octubre de 1945 se constituyó el Tribunal Militar Internacional, con sede en Berlín, ante el cual, entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1 de octubre de 1946, se realizó un proceso en contra de los principales criminales de guerra hitlerianos; sitio del proceso fue la ciudad de Nuremberg que, bajo el III Reich, sirviera de marco a los congresos del NSDAP o Partido Nacional Socialista Alemán de los Trabajadores, comúnmente conocido como Partido Nazi. De esta última ciudad tomaría su nombre el Tribunal.
El cómo del proceso vino dado por su propio desarrollo, incluyendo sus normas procesales y toda la argumentación político-jurídica, que comenzó, como ya se ha dicho, el 20 de noviembre de 1945, y terminó el 1 de octubre de 1946 con la sentencia.
El Tribunal se estableció para el justo enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra del Eje Europeo. El acta de acusación o indictment acusaba a 24 de los más altos representantes del régimen nazi personalmente y como miembros de una serie de grupos y organizaciones a los que pertenecieron, entre ellos la GESTAPO (Policía Secreta del Estado) y las SS (Cuerpos de Élite del NSDAP, conocidos como camisas negras, de carácter paramilitar). Todos los acusados declararon que eran inocentes (unschuldig). El proceso duró 216 días y concluyó con la sentencia condenatoria contra la mayoria de los acusados, en el caso de varios de ellos tanto por su pertenencia a una de las organizaciones declaradas criminales por la sentencia, como por razón de los actos criminales cometidos personalmente por cada uno de ellos, pues el Estatuto dispuso que durante el juicio a un miembro individual de cualquier grupo u organzación, el Tribunal podía declarar (en relación con cualquier acto por el que el individuo en cuestión pudiera ser condenado) que ese grupo u organización al que/a la que el individuo pertenecía era una organización criminal.
Si bien en la percepción pública parece que el significado histórico del proceso de Nuremberg está relacionado con el cierre definitivo -real y simbólico- de una etapa histórica, para nosotros Nuremberg no supone tanto su función de cierre de una época, sino la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.
En qué medida el Tribunal de Nuremberg realmente pudo crear precedentes para el desarrollo del derecho, dependía no sólo de la historia política del mundo después de la segunda guerra mundial, sino también de sus propias bases jurídicas:
- de las normas sobre las que se constituyó el Tribunal, y
- de la definición de los crímenes que declaraba dentro de su jurisdicción.
Lo que aquí interesa es la cuestión de la jurisdicción material del Tribunal Militar Internacional. ¿Cuáles eran los delitos que el Tribunal consideraba dentro de su competencia para juzgar?, con especial énfasis en las modalidades que, según el Estatuto, dan lugar a responsabilidad individual por la comisión de los crímenes para cuyo conocimiento el Tribunal es competente y que se establecen en el último inciso del famoso artículo 6 del Estatuto, artículo que se recoge íntegramente a continuación:
" Artículo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo mencionado en el Artículo 1 para juzgar y castigar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, tendrá competencia para juzgar y castigar a las personas que, actuando en interés de los países europeos del Eje, como individuos o como miembros de organizaciones, hubieran cometido alguno de los crímenes que se enumeran a continuación:
Los siguientes actos, o uno cualquiera de ellos, son crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal, por los cuales habrá responsabilidad individual:
(a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ [en la terminología clásica: faltas al ius ad bellum]: es decir, planeamiento, preparación, iniciación o ejecución de una guerra de agresión, o de una guerra en violación de los tratados internacionales, acuerdos o seguridades, o la participación en un plan común o en una conspiración para ejecutar cualquiera de los actos precedentes;
(b) CRÍMENES DE GUERRA [en la terminología clásica: faltas al ius in bello]: es decir, violaciones de las leyes y de las costumbres de la guerra. Estas violaciones incluyen, pero no están limitadas, a asesinatos, maltrato y deportación para trabajos forzados o para cualquier otro propósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que se encuantren en ellos; asesinatos o maltrato de prisioneros de guerra o de personas en los mares, ejecución de rehenes, despojo de la propiedad pública o privada, injustificable destrucción de ciudades, pueblos y aldeas, devastación no justificada por necesidades militares;
(c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: es decir, asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de/o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.
Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes. |64|"
Nuremberg establece la responsabilidad penal individual, no sólo por la comisión de uno o varios de los crímenes bajo su jurisdicción, sino también por motivo de pertenencia a una organización criminal que tuviera precisamente como finalidad la comisión de los crímenes del Artículo 6, estando derivado su carácter criminal precisamente de esa finalidad.
En abril de 1945, el concepto de organización criminal fue explícitamente reconocido por los Aliados en el borrador inicial del "Acuerdo Ejecutivo". El borrador inicial, tal como fue preparado por los Estados Unidos, declaraba:
"En virtud de este acuerdo, se podrá acusar a organizaciones, oficiales o no oficiales, de actos criminales o de complicidad con los mismos, presentando ante el tribunal y sometiendo a juicio a aquel número de sus miembros que sea fielmente representativo, según determine el tribunal, del grupo u organización de que se trate".
La disposición mencionada fue finalmente adoptada en junio de 1945 como párrafo 16 (c) del "Acuerdo Ejecutivo" de las cuatro Grandes Potencias, con el siguiente agregado: "Habiéndose dictado condena contra una organización de acuerdo con la presente disposición, el tribunal deberá formular conclusiones escritas y dictar sentencia por escrito de los cargos contra dicha organización y sus miembros representativos sometidos a enjuiciamiento" |65|.
Las disposiciones relativas a la responsabilidad por pertenencia a una organización criminal exigida por el "Acuerdo Ejecutivo", quedaron finalmente incorporadas al Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg como Artículos 9, 10 y 11:
"Artículo 9. Al procesar a cualquier individuo miembro de un grupo u organización, el Tribunal podrá declarar (en relación con cualquier acto por el cual el individuo pudiera ser condenado) que el grupo u organización del/de la que el individuo fuese miembro, es una organización criminal.
Recibido el Acta de Acusación, el Tribunal hará las notificaciones que considere pertinentes respecto del propósito de la acusación de solicitar al Tribunal que formule tal declaración y cualquiera de los miembros de la organización tendrá derecho a solicitar al Tribunal ser escuchado por el Tribunal sobre la cuestión del carácter criminal de la organización. El Tribunal estará facultado para aceptar o rechazar la solicitud. En caso que aceptase la solicitud, el Tribunal podrá dictaminar la manera en que los solicitantes deberán estar representados y ser oídos.
Artículo 10. En todos los casos en que el Tribunal haya proclamado el carácter criminal de un grupo u organización, la autoridad nacional competente de cualquiera de los Países Signatarios tendrá derecho a procesar a los individuos por su pertenencia a la misma ante las tribunales nacionales, militares o de ocupación. En tal caso, la naturaleza criminal del grupo u organización se considera probada y no podrá ser puesta en duda.
Artículo 11. Cualquier persona condenada por el Tribunal podrá ser acusada ante un tribunal nacional, militar o de ocupación, a los que se hace referencia en el Artículo 10 de estos Estatutos, de un delito que no sea el de pertenencia a un grupo u organización criminal y dicho tribunal podrá, después de condenarla, imponerle un castigo independiente y adicional al castigo impuesto por el Tribunal por su participación en las actividades criminales de dicho grupo u organización" |66|.
Poco después de haberse reconocido la responsabilidad por pertenencia a organización criminal de conformidad con el Estatuto londinense, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, promulgado el 19 de enero de 1946, penalizó también la "participación en un plan o conspiración" para la comisión de uno de los crímenes contra la paz que se habían enumerado. (Sección II, Artículo 5(a). El Estatuto del Tribunal de Tokio consideró también como responsables a los "los cómplices que participen en la formulación o ejecución de un plan o conspiración común para cometer cualquiera de los (crímenes contra la humanidad que se enumeran) son responsables de todos los actos llevados a cabo por cualquier persona en la ejecución de dicho plan" |67|. (Sección II, Artículo 5 (c).
Sobre la base de estas disposiciones estatutarias, el acta de acusación determina las personas y organizaciones objeto de tal acusación y los cargos que se les imputan. Junto a los 24 acusados, el acta especifica también los grupos u organizaciones que "habían de ser declarados criminales por motivo de sus fines y los medios usados para la consecución de los mismos y en relación con la condena de los acusados en cuanto miembros de estas organizaciones" |68|, entre las cuales se encontraban las conocidas SS (Cuerpos de Élite del NSDAP, de carácter paramilitar) y la GESTAPO (Policía Secreta del Estado). Los cuatro cargos de que se acusa a los imputados son:
- crímenes contra la paz;
- crímenes de guerra;
- crímenes contra la humanidad y
- el plan o conspiración común para cometer tales crímenes.
Éste último fue formulado precisamente como el primero de los cargos bajo el título: CARGO UNO - EL PLAN O CONSPIRACIÓN COMÚN.
Partiendo del artículo 6 del Estatuto del Tribunal, la contextualización y exposición que hace la Fiscalía de este cargo es la siguiente:
Durante el período de años que preceden al 8 de mayo de 1945, todos los acusados, junto con diversas otras personas, participaron como líderes, organizadores, instigadores o cómplices en la formulación o ejecución e un plan o conspiración común para cometer, o que conllevaba la comisión de Crímenes contra la Paz, Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, tal como se les define en el Estatuto de este Tribunal y, de acuerdo con las disposiciones del mismo, son responsables, a título individual, por sus propios actos y por todos los actos cometidos por cualesquiera personas en la ejecución de tal plan o conspiración. El plan o conspiración común incluía la comisión de Crímenes contra la Paz, en la medida en que los acusados planificaron, prepararon, iniciaron y llevaron a cabo guerras de agresión, que eran también guerras que violaban tratados, acuerdos o garantías internacionales. En el desarrollo y curso del plan o conspiración común, éste llegó a abarcar la comisión de Crímenes de Guerra en cuanto contemplaba, y así lo decidieron y llevaron a cabo los acusados, guerras implacables contra países y poblaciones en que se infringían las normas y usos de la guerra, incluyendo como medios típicos y sistemáticos para llevarla a cabo, el asesinato, los malos tratos, la deportación con fines de trabajos forzosos, y otros fines, contra las poblaciones civiles de los territorios ocupados, el asesinato y maltrato de prisioneros de guerra y de personas en alta mar, el secuestro y asesinato de rehenes, el saqueo de bienes públicos y privados, la destrucción sin sentido de ciudades, pueblos y aldeas, y la devastación no justificada por necesidad militar. El plan o conspiración común contemplaba, y llegó a abarcar, como medios típicos y sistemáticos, y así lo decidieron y llevaron a cabo los acusados, Crímenes contra la Humanidad, tanto en Alemania como en los territorios ocupados, incluyendo el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra las poblaciones civiles antes y durante la guerra, y persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en la ejecución del plan para preparar y llevar a cabo guerras de agresión o ilícitas, infringiendo muchos de tales actos y persecuciones el derecho interno de los países donde se perpetraban.
Detalles sobre la naturaleza y desarrollo del plan o conspiración criminal
El partido nazi como núcleo central del plan o conspiración criminal:
En 1921, Adolfo Hitler se convirtió en el líder supremo, o Fuehrer del "Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei (Partido Nacional Socialista Alemán de los Trabajadores), conocido también como el Partido Nazi, que había sido fundado en Alemania en 1920, y permaneció como tal durante todo el período cubierto por este acta de acusación. El Partido Nazi, junto con algunas de sus organizaciones subsidiarias, pasó a ser el instrumento de cohesión entre los acusados y sus co-conspiradores, y un instrumento para llevar a cabo los objetivos y propósitos de su conspiración. Cada acusado se convirtió en miembro del Partido Nazi y de la conspiración, con conocimiento de sus objetivos y propósitos o, contando con dicho conocimiento, haciéndose cómplice de sus objetivos y propósitos en alguna etapa del desarrollo de la conspiración.
Objetivos comunes y métodos de conspiración:
Los fines y objetivos del Partido Nazi y de los acusados y de las diversas otras personas que paulatinamente se incorporaron como líderes, miembros, partidarios o adherentes del Partido Nazi (a los que en adelante se denominará colectivamente los "conspiradores Nazis") eran conseguir, por cualquier medio considerado oportuno, incluyendo medios ilícitos y contemplando en última instancia la amenaza de fuerza, la fuerza y la guerra de agresión, lo que se detalla a continuación: (i) derogar y derrocar el Tratado de Versalles y sus restricciones al armamentismo y actividad militar de Alemania; (ii) apoderarse de los territorios perdidos por Alemania como consecuencia de la Guerra Mundial de 1914-18 y de otros territorios en Europa que serían ocupados, según afirmaban los conspiradores nazis, principalmente por los llamados "alemanes de raza"; (iii) apoderarse de otros territorios adicionales en la Europa continental y en otros lugares, que según sostenían los conspiradores nazis, iban a necesitar los "alemanes de raza" como "Lebensraum" o espacio para vivienda, todo ello a costa de países vecinos y otros. Los objetivos y propósitos de los conspiradores nazis no eran ni fijos ni estáticos, evolucionando y ampliándose a medida que los nazis se hicieron gradualmente más poderosos y pudieron aplicar en forma más efectiva sus amenazas de fuerza y amenazas de guerra de agresión. Cuando sus objetivos y propósitos de expansión alcanzaron finalmente tales dimensiones como para provocar una fuerza tal de resistencia a la que sólo podrían derrotar mediante la fuerza armada y la guerra de agresión, y no simplemente con los oportunistas métodos usados hasta entonces, tales como fraude, engaño, amenazas, intimidación, actividades quintacolumnistas y de propaganda, los conspiradores nazis deliberadamente planearon, decidieron y lanzaron sus guerras de agresión y guerras que violaban tratados, acuerdos y garantías internacionales según las etapas y pasos que a continuación se describen con más detalle.
Técnicas doctrinarias del plan o conspiración criminal:
Para incitar a otros a unirse al plan o conspiración criminal, y como forma de garantizar a los conspiradores nazis el más alto grado de control sobre la comunidad alemana, propusieron, difundieron y se aprovecharon de ciertas doctrinas, entre otras, las siguientes:
1. Que las así denominadas personas de "sangre alemana" (definidas por los conspiradores nazis) constituían una "raza superior", con derecho, por lo tanto, a subyugar, dominar o exterminar a otras "razas" y pueblos;
2. Que el pueblo alemán debería ser gobernado de acuerdo con el Fuehrerprinzip (principio de la jefatura), según el cual el poder reside en un Fuehrer del cual se derivaría la autoridad en un orden jerárquico, debiendo cada sublíder obediencia incondicional a su jefe superior inmediato, siendo no obstante absoluto en su propia esfera de competencia; y el poder de la jefatura sería ilimitado, extendiéndose a todas las etapas de la vida pública y privada;
3. Que la guerra era una actividad noble y necesaria de los alemanes;
4. Que el liderazgo del Partido Nazi, como único titular de lo que antecede y de otras doctrinas del Partido Nazi, le facultaba para dar forma a la estructura, políticas y prácticas del Estado Alemán y de todas sus instituciones conexas, para dirigir y supervisar las actividades de todos los individuos en el interior del Estado y para destruir a todos sus opositores....
La adquisición y consolidación del control totalitario sobre Alemania y su maquinaria estatal.
Para poder conseguir sus fines y objetivos, los conspiradores nazis prepararon la adquisición del control totalitario sobre Alemania y así asegurarse de que no iba a surgir resistencia efectiva alguna en su contra en Alemania. Tras el fracaso del golpe de Munich de 1923, los conspiradores nazis se propusieron socavar y apoderarse del Gobierno alemán a través del Partido Nazi y mediante métodos "legales" apoyados por el terrorismo. De este modo, utilizaron la SA (Sección de Asalto), organización integrada por jóvenes voluntarios entrenados para/y "comprometidos" con el uso de la violencia. Se trataba de una organización de carácter semi-militar que tenía por misión convertir al Partido en el máster de las calles.
En enero de 1933 Hitler devino Canciller de la República de Alemania. Las libertades civiles consagradas en la Constitución de Weimar fueron suspendidas (i.e. libertad de prensa, de expresión, de asociación, etc.). Los conspiradores nazis, asegurándose la promulgación de la "Ley para la Protección del Pueblo y del Reich", invistieron de plenos poderes a Hitler y los miembros de su Gobierno. Todos los partidos políticos, salvo el Partido Nazi, fueron prohibidos. Consiguieron hacer del Partido Nazi una organización paragubernamental dotada de amplios y extraordinarios privilegios.
Una vez en posesión de la maquinaria del Estado alemán, los conspiradores nazis establecieron la consolidación de su posición de poder dentro de Alemania, el exterminio de la potencial resistencia interna y la colocación de la nación alemana en pie de guerra:
(a) Los conspiradores nazis redujeron el Reichstag a un cuerpo de personas afines designadas por ellos mismos y anularon el derecho a celebrar elecciones libres.....Instituyeron una purga general de funcionarios civiles; restringieron drásticamente la independencia del poder judicial y lo convirtieron en un instrumento de los fines nazis....Los conspiradores nazis coordinaron las agencias del Estado con el Partido Nazi y sus ramas y afiliados, con el resultado de que la vida alemana pasó a regirse por la doctrina y prácticas nazis y a mobilizarse progresivamente para la consecución de sus fines.
(b) Para asegurar su dominio frente a todo ataque y para instaurar el miedo entre el pueblo alemán, los conspiradores nazis establecieron y propagaron un sistema de terror en contra de los oponentes, y supuestos oponentes, al régimen. Encarcelaron a estas personas sin mediar proceso judicial alguno, manteniéndoles en "custodia preventiva" y campos de concentración, y sometiéndoles a persecución, degradación, despojo, esclavitud, tortura y asesinato. Estos campos de concentración fueron establecidos en 1933 bajo la dirección del acusado Goering y extendidos como parte preconcebida de la política y método terroristas de los conspiradores y usados por ellos para la comisión de los crímenes contra la humanidad que se invocarán a continuación. Entre las agencias principales utilizadas para la perpetración de estos crímenes estaban las SS y la GESTAPO, a las que, en conjunción con las ramas y agencias favorecidas del Estado y del Partido, les fue permitido operar sin miramiento alguno hacia la ley.
(c) Los conspiradores nazis planificaron que, junto a la supresión de la oposición política, era necesario eliminar o exterminar otros determinados grupos o movimientos considerados por ellos como obstáculos a su control total sobre Alemania y a sus fines de conspiración en el extranjero. Así pues:
- Los conspiradores nazis destruyeron los sindicatos alemanes, confiscando sus fondos y propiedades, persiguiendo a sus líderes, prohibiendo sus actividades, y suplantándolos por una organización afiliada al Partido Nazi El principio del liderazgo fue introducido en las relaciones industriales, deviniendo así el empresario en líder y los obreros en sus seguidores. De este modo, cualquier potencial resistencia por parte de los trabajadores se veía frustrada, situando toda la fuerza de trabajo de la nación alemana bajo el control efectivo de los conspiradores....
- La persecución, por parte de los conspiradores nazis, de los grupos pacifistas, incluídos los movimientos religiosos dedicados al pacifismo, se llevó a cabo de manera cruel y despiadada.
(d) En implementación de su política racial, los conspiradores se unieron en un programa de persecución implacable contra la judíos; este programa estaba diseñado para su exterminio; la aniquilación de los judíos se convirtió en política oficial del Estado y se llevó a cabo mediante la actuación oficial y la incitación a la violencia individual y de masas.
(e) Para hacer al pueblo alemán más moldeable a sus propósitos, los conspiradores nazis redefinieron el sistema educativo y, especialmente, la educación y formación de la juventud alemana. También en el sistema educativo se introdujo el principio del liderazgo.... Los conspiradores nazis impusieron la supervisión de todas las actividades culturales, controlaron la difusión de información y opinión en Alemania, así como el movimiento intelectual, y crearon una poderosa maquinaria propagandística.
En cuanto a la planificación económica, una vez alcanzado el poder político, los conspiradores nazis organizaron la economía alemana para así hacer efectivos sus fines políticos. Para eliminar la posibilidad de resistencia en el plano económico, privaron a los trabajadores de sus derechos de asociación sindical y política. Usaron organizaciones comerciales alemanas como instrumentos de la movilización económica hacia la guerra. Dirigieron la economía alemana hacia la preparación y el equipamiento de la maquinaria bélica. Hacia esta finalidad dirigieron las finanzas, las inversiones de capital y el comercio exterior. Con este propósito, los conspiradores nazis establecieron también una serie de agencias y autoridades administrativas, como el Plan Cuatrienal, del que Goering era plenipotenciario....
Este control nazi fue usado seguidamente para la agresión exterior y así, la ejecución de los planes de invasión contra Austria, Checoslovaquia, Dinamarca, Noruega, Bélgica, Holanda, etc....
Cargo Cuatro - Crímenes contra la Humanidad
Todos los acusados cometieron Crímenes contra la Humanidad durante un período de años anteriores al 8 de mayo de 1945, en Alemania y en todos los países y territorios ocupados por las fuerzas armadas alemanas desde el 1 de septiembre de 1939, y en Austria, en Checoslovaquia, en Italia y en alta mar.
Todos los acusados, actuando de común acuerdo entre ellos, formularon y ejecutaron un plan o conspiración común para cometer Crímenes contra la Humanidad según se les define en el Artículo 6 (c) del Estatuto. Dicho plan implicaba, entre otras cosas, el asesinato y persecución de todos quienes fuesen o se sospechase fuesen hostiles al Partido Nazi y de todos quienes estuviesen en contra o se sospechase estuviesen en contra del plan común alegado en el Cargo Uno.
Los antedichos Crímenes contra la Humanidad fueron cometidos por los acusados y por otras personas de cuyos actos los acusados son responsables (según el Artículo 6 del Estatuto) ya que esas otras personas realizaron sus actos en ejecución de un plan y conspiración común para cometer dichos crímenes, con la participación en la formulación y ejecución de dicho plan y conspiración de todos los acusados en calidad de líderes, organizadores, instigadores y cómplices.
Estos métodos y crímenes constituyeron violación de convenciones internacionales, de normas penales internas, de todos los principios generales del derecho penal que se derivan del derecho penal de toda nación civilizada, y estuvieron involucrados en/y fueron parte de un curso sistemático de conducta. Estos actos van en contra del Artículo 6 del Estatuto.
La acusación se basará también en los hechos que se alegan bajo el Cargo Tres, relativo a los Crímenes de Guerra, como constitutivos también de Crímenes contra la Humanidad.
(A) ASESINATO, EXTERMINIO, ESCLAVITUD, DEPORTACIÓN Y OTROS ACTOS INHUMANOS COMETIDOS CONTRA LAS POBLACIONES CIVILES ANTES Y DURANTE LA GUERRA
Para llevar a cabo los propósitos antes expuestos, los acusados adoptaron una política de persecución, represión y exterminio de cuantos civiles en Alemania fuesen, o se creyese que fuesen, o se creyese que pudieran llegar a ser hostiles al Gobierno Nazi y al plan o conspiración común descrito en el Cargo Uno. Encarcelaron a tales personas sin proceso judicial, manteniéndolas bajo "custodia preventiva" y en campos de concentración, donde las sometían a persecución, degradación, despojamiento, esclavitud, tortura y asesinato.
Se crearon tribunales especiales para materializar la voluntad de los conspiradores; se permitió a ramas u organismos favorecidos operar incluso fuera del marco de una legislación nazificada y aplastar toda tendencia y todo elemento que considerasen "indeseable". Los diversos campos de concentración incluían a Buchenwald, que se creó en 1933, y Dachau, establecido en 1934. En éstos y en otros campos se obligó a los civiles a realizar trabajos forzaosos, siendo asesinados y maltratados por distintos medios, incluyendo los reseñados en el Cargo Tres, y tales actos y políticas continuaron y se extendieron hasta los países ocupados después del 1 de septiembre de 1939, y hasta el 8 de mayo de 1945.
(B) PERSECUCIÓN POR MOTIVOS POLÍTICOS, RACIALES Y RELIGIOSOS EN LA EJECUCIÓN DE/Y EN RELACIÓN CON EL PLAN COMÚN MENCIONADO EN EL CARGO UNO.
Tal como se expresó anteriormente, en la ejecución del/y en relación con el plan común mencionado en el Cargo Uno, se procedió a exterminar y perseguir a los opositores del Gobierno Alemán. Estas persecuciones se dirigieron contra los judíos. También se dirigieron contra personas cuyas creencias políticas o aspiraciones espirituales se considerasen opuestas a los objetivos de los nazis.
A partir de 1933 se persiguió sistemáticamente a los judíos; se les privó de libertad, enviándolos a campos de concentración donde fueron asesinados y maltratados. Sus propiedades fueron confiscadas. Cientos de miles de judíos recibieron este tratamiento antes del 1 de septiembre de 1939.
A partir del 1 de septiembre de 1939, se redobló la persecución de los judíos: millones de judíos provenientes de Alemania y de los países occidentales ocupados fueron enviados a los países orientales para su exterminio.
A modo de ejemplo y sin perjuicio de la presentación de evidencia de otros casos, los detalles son los siguientes:
Los nazis asesinaron, entre otros, al Canciller Dollfuss, al social demócrata Breitscheid y al comunista Thaelmann. Encarcelaron en campos de concentración a numerosas figuras políticas y religiosas, como por ejemplo el Canciller Schuschnigg y el Pastor Niemoeller.
En noviembre de 1938, por órdenes del Jefe de la Gestapo, se celebraron demostraciones anti judías en toda Alemania. Las propiedades judías fueron destruídas; 30.000 judíos fueron arrestados y enviados a campos de concentración, confiscándose sus bienes.... |69|
El escrito de la acusación continúa proporcionando cifras del exterminio sobre los judíos y a continuación pasa a la determinación de las responsabilidades, tanto por actos propios como por pertenencia a las organizaciones criminales, de los distintos acusados, aspecto éste que se abordará en el epígrafe 1.5. del presente escrito.
En su Sentencia, el Tribunal de Nuremberg analizó las facultades que tenía para declarar o no criminal a una organización:
"Esta facultad es una facultad judicial y no permite actos arbitrarios, sino que debe ser ejercida con arreglo a principios jurídicos bien establecidos, siendo uno de los más importantes el que la responsabilidad penal es personal y que deberían evitarse los castigos en masa. Si estuviere convencido del carácter criminal de la organización o grupo en cuestión, el hecho de que la teoría de la "criminalidad grupal" sea nueva o la existencia de la posibilidad de que pueda ser aplicada injustamente por algún tribunal posterior, no deben ser óbices para que el tribunal declare la criminalidad de la organización. Por otro lado, el Tribunal debe asegurarse, a la hora de emitir dicha declaración de criminalidad, que no se castigará a personas inocentes" |70|.
La sentencia del Tribunal de Nuremberg incide también en que "Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales. Debe existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común. El grupo deberá estar formado o ser usado en relación con la comisión de los crímenes previstos en el Estatuto. Dado que la declaración con respecto a las organizaciones y grupos fijará, tal como se ha señalado, la criminalidad de sus miembros, esa definición debería excluir a personas que no tuviesen conocimiento de los objetivos u actos criminales de la organización y a aquéllos que hubiesen sido reclutados por el Estado para lograr su incorporación, a menos que estuviesen personalmente implicados en la comisión de actos declarados criminales por el Artículo 6 de los Estatutos como miembros de la organización. La pertenencia por sí sola no cae dentro del ámbito de estas declaraciones" |71|.
Y con arreglo a este criterio, fueron declaradas criminales las siguientes organizaciones: los Cuadros del Partido Nazi, la GESTAPO, las SS y el SD. Asimismo, los siguientes resultaron condenados, además de por otros cargos, por el cargo de pertenencia a organización criminal:
1.- Hermann Wilhem Goering: segundo después de Hitler en el régimen nazi; Comandante en jefe del Luftwaffe (Ejército del Aire), entre otros cargos.
2.- Rudolf Hess: miembro del Partido Nazi; Ministro del Reich sin Cartera; miembro del Gabinete Secreto; miembro del Consejo Ministerial para la Defensa del Reich, entre otros cargos.
3.- Joachim von Ribbentrop: miembro del Partido Nazi; asesor de Hitler en política exterior y representante del Partido Nazi en política exterior; Embajador en Inglaterra; Ministro de Asuntos Exteriores, entre otros cargos.
4.- Wilhem Keitel: Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.
5.- Alfred Rosenberg: miembro del Partido Nazi; ideólogo del Partido Nazi y difusor de su doctrina.
6.- Erich Raeder: Almirante; miembro del Consejo de Defensa; Almirante Inspector de la Marina.
7.- Alfred Jodl: Jefe de la Sección Nacional de Defensa del Alto Mando; Jefe del Personal de Operaciones del Alto Mando de las Fuerzas Armadas, si bien su superior inmediato era Keitel, rendía cuentas de sus operaciones directamente a Hitler; en sentido estricto militar, Jodl fue el planificador de la guerra y responsable en gran medida de la estrategia y la conducción de las operaciones.
8.- Constantin von Neurath: Ministro de Asuntos Exteriores; Ministro del Reich sin Cartera; Presidente del Gabinete Secreto y miembro del Consejo de Defensa del Reich; Protector del Reich para Bohemia y Moravia; detentaba el rango de Obergruppenfuehrer en las SS.
Desempeñándose en tal condición y asociados como un grupo al más alto nivel, ya sea dentro del Partido Nazi o en la Organización de las Fuerzas Armadas Alemanas, estas personas tuvieron, como se hace constar en el acta de acusación, una responsabilidad principal en la planificación, preparación, iniciación y realización de guerras ilícitas, tal como se indica en los Cargos Uno y Dos de tal acta, y en los Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad llevados a cabo en ejecución del plan o conspiración común detallada en los Cargos Tres y Cuatro del acta de acusación.
7.3. Criterios y principios para determinar el carácter criminal de una organización según Nuremberg.
Derecho aplicable a la criminalidad de los grupos y organizaciones y bajo el que se acusa a las organizaciones nazis de ser organizaciones criminales.
La siguiente argumentación sobre el derecho y las líneas de actuación de aplicación al cargo formulado por la acusación consistente en que ciertos grupos y organizaciones nazis han ser declaradas criminales, fue proporcionada el 28 de febrero de 1946 por el Fiscal Supremo de los Estados Unidos, Hon. Robert Jackson, ante el Tribunal de Nuremberg.
Con la venia de sus Señorías:
La rendición incondicional de Alemania creó originales y difíciles problemas de derecho y administración a los vencedores. Dado que se trata del primer caso de rendición de una sociedad entera, con una organización moderna, los precedentes y experiencias pasadas no nos ayudan mucho a la hora de orientar nuestras políticas hacia los vencidos. La responsabilidad implícita en la petición y aceptación de la capitulación de todo un pueblo debe forzosamente incluir la obligación de discriminar con justicia y con inteligencia entre los elementos opuestos de una población que mantenía relaciones dispares con las políticas y conductas que condujeron a la catástrofe. Esta diferenciación es el objetivo de las disposiciones del Estatuto que autorizan a este Tribunal a declarar que hay organizaciones o grupos que son criminales. Entender este problema que el Estatuto intenta solucionar es esencial a la hora de su interpretación y aplicación.
A. El problema de las organizaciones nazis.
Una de las siniestras rarezas que mostraba la sociedad alemana en el momento de su rendición era que el Estado en cuanto tal, sólo jugaba un rol subordinado en el ejercicio del poder político, en tanto que existían controles realmente drásticos sobre la sociedad alemana que se habían organizado fuera del gobierno nominal. Todo esto se logró gracias a una elaborada red de organizaciones muy unidas y exclusivas integradas por voluntarios seleccionados que habían jurado ejecutar, sin demora y sin preguntas, las órdenes de los jefes nazis.
Estas organizaciones penetraron toda la vida alemana. El país fue subdividido en pequeños principados nazis de aproximadamente cincuenta hogares cada uno, y cada una de estas comunidades tenía sus propios líderes políticos reconocidos, policía y espías encubiertos del partido. Éstos se integraban en unidades de mayor tamaño con líderes de mayor rango, verdugos y espías. Constituían en su conjunto una pirámide de poder fuera de la ley, con el Fuhrer en la cúspide y con los funcionarios locales del partido formando una amplia base que se sustentaba fuertemente en la población alemana. El despotismo nazi no estaba formado, por lo tanto, sólo por estos acusados individuales. Habían miles de pequeños fuhrers que ordenaban, miles de imitaciones de Goering que alardeaban, miles de Schirach que incitaban a los jóvenes, miles de Sauckel que imponían trabajos forzosos, miles de Streicher and Rosenberg que incitaban al odio, miles de Kaltenbrunner y Frank que torturaban y mataban, miles de Schacht y Speer y Funk que administraban, financiaban y apoyaban el movimiento. El movimiento nazi fue una fuerza integrada en la ciudad y en el condado y en la aldea. El poder del partido resultante de este sistema de organizaciones compitió primero y controló después el poder del Estado mismo.
El vicio primario de esta red de organizaciones fue que se las utilizó para traspasar el poder de coacción sobre los hombres desde el gobierno y la ley a los líderes nazis. La libertad, el autogobierno y la seguridad de las personas y de los bienes sólo existen en tanto en cuanto la facultad de coacción sea patrimonio exclusivo del Estado y sea ejercida siempre conforme a derecho. Los nazis, sin embargo, montaron un sistema privado de coacción, externo e inmune a la ley, con campos de concentración y pelotones de fusilamiento controlados por el partido para administrar sanciones decretadas oficiosamente. Sin responsabilidad alguna ante la ley y sin mandamiento de tribunal alguno, los nazis pudieron confiscar bienes, arrebatar la libertad y apoderarse, incluso, de la vida misma.
Estas organizaciones tuvieron un papel calculado y decisivo en los bárbaros extremos del movimiento nazi. Sirvieron muy ingeniosamente para explotar la psicología del populacho y para manipularlo. Al multiplicar el número de personas en una empresa común se tiende a disminuir el sentido de responsabilidad moral de cada individuo y a acrecentar su sensación de seguridad. Los líderes nazis fueron maestros en esta técnica. Manipularon a estas organizaciones para efectuar impresionantes exhibiciones de grupo y de poder ante el pueblo alemán. Se las usó para incitar el espíritu del populacho y para después satisfacer desenfrenadamente los odios populares y la ambición germánica que ellas mismas habían desatado e inflado.
Estas organizaciones adoctrinaban y practicaban la violencia y el terrorismo. Se encargaban de la ejecución sistematizada, agresiva y disciplinada de todo el catálogo de crímenes que hemos demostrado en toda Alemania y en los países ocupados. El florecimiento del sistema queda representado por el fanático General Ohlendorf de las S.S., quien dijo a este Tribunal, sin vergüenza ni asomo de piedad alguna, que había ordenado personalmente la muerte de 90.000 hombres, mujeres y niños. Nunca tribunal alguno ha escuchado jamás un recital de asesinatos tan sistemáticos como el que este Tribunal escuchó de él y de Wisliceny, uno de sus compañeros en las SS. El testimonio que ellos mismos dieron demuestra la responsabilidad de las SS en el programa de exterminio que segó las vidas de cinco millones de judíos, responsabilidad que la organización agradecía y cumplía metódica, despiadada y meticulosamente. Estos crímenes no tienen precedente por el espeluznante número de víctimas. Y son todavía más espeluznantes y sin precedentes por el gran número de personas que se combinaron para perpetrarlos. Los escrúpulos y conciencias de un segmento muy amplio del pueblo alemán estaban encomendados al cuidado de los nazis, y sus devotos no tenían sentimiento de culpa personal alguno mientras pasaban de una medida extrema a otra. Por otra parte, competían en crueldad y crímenes. Desde su banquillo de testigo, Ohlendorf acusó a otros comandantes de las SS, cuyas matanzas sobrepasaban las suyas, de "exagerar" las cifras.
No podía haber ni justicia ni sabiduría alguna en una política de ocupación que imponía a alemanes pasivos y desorganizados e inarticulados las mismas cargas que atribuía a quienes voluntariamente hacían causa común con estas poderosas y conocidas pandillas. Uno de los requisitos básicos, tanto de la justicia como de la administración exitosa de la responsabilidad de ocupación de los vencedores, es segregar a estos elementos organizados de las masas de alemanes para darles un tratamiento aparte.
Pareciera estar fuera de controversia que castigar a unos pocos líderes y dejar intacta esta red de cuerpos organizados en medio de la sociedad alemana de postguerra, sería fomentar el germen de un nuevo dominio nazi. Sus miembros están acostumbrados a una cadena establecida de mando centralizado; han creado un hábito y desarrollado una técnica de colaboración tanto secreta como declarada. Abrigan todavía una devoción ciega por el suspendido, aunque no abandonado, programa nazi. Mantendrán vivos los odios y ambiciones que generaron la orgía de crímenes que hemos demostrado. Son portadores, desde esta generación a la siguiente, del virus de una guerra agresiva y despiadada. El Tribunal ha visto en la pantalla con cuanta facilidad un conjunto que ostensiblemente es sólo una fuerza laboral normal puede de hecho ser una unidad de entrenamiento militar excavando con palas. La próxima guerra y los próximos pogroms se incubarán en los nidos de estas organizaciones con tanta certeza como si dejamos que su prestigio e influencia salgan indemnes de condena y castigo.
La amenaza de estas organizaciones es más impresionante cuando consideramos la desmoralizada situación en que se encuentra la sociedad alemana. Pasarán años antes de que pueda establecerse en el Estado alemán una autoridad política que no sea inexperta y provisional. No podrá adquirir con rapidez la estabilidad propia de un gobierno respaldado por el largo hábito de la obediencia y respeto tradicional. La intriga, la obstrucción y, posiblemente el derrocamiento, que gobiernos antiguos y establecidos temen de grupos conspiradores, es un peligro real y presente para cualquier orden social estable en la Alemania de hoy y de mañana.
En la medida en que el Estatuto de este Tribunal contempla una justicia retributiva, es obvio que no podrá dejar pasar estos instrumentos organizados e instigadores de crímenes pasados. Al abrir este caso dije que los Estados Unidos no intentan condenar a todo el pueblo alemán por el crimen. Pero es igualmente importante que este juicio no sirva para absolver a todo el pueblo alemán, excepto los 22 hombres que están en el banquillo de acusados. Los agravios causados al mundo por estos acusados y por sus cómplices superiores no fueron hechos por su voluntad o con su sola fuerza. El éxito de sus designios fue posible porque hubo un gran número de alemanes que se organizaron para convertirse en el fulcro y palanca mediante los cuales se extendió y magnificó el poder de estos líderes. Si en este juicio no se condena a estos cómplices organizados por su cuota de responsabilidad en esta catástrofe, se interpretará que han sido exonerados.
Pero este Estatuto no se ocupó de la justicia punitiva solamente. Pone de manifiesto una política constructiva influenciada por consideraciones ejemplarizadoras y preventivas. El objetivo principal al exigir que la rendición fuese incondicional fue despejar el camino para la reconstrucción de la sociedad alemana sobre la base de que no amenace nuevamente la paz de Europa y del mundo.... De acuerdo con la política de desnazificación en vigor, ningún miembro del partido nazi o de sus formaciones podrá ser contratado para un cargo, excepto en tareas corrientes, o en alguna empresa comercial, a menos que se compruebe que su actuación como nazi fue nominal solamente. A las personas en ciertas categorías, cuya posición en la comunidad es de prominencia o influencia, se les exige que cumplan este principio, y a quienes no lo hagan, se les podrá negar participación ulterior en sus empresas o profesiones. Es imperativo retirar o excluir de los cargos públicos, y de puestos de importancia en empresas privadas y quasi públicas a las personas que entren en las aproximadamente 90 categorías especificadas y que, por ende, se considere que son nazis activos, simpatizantes nazis o militaristas. Los bienes de tales personas quedan bloqueados.
Ha quedado reconocido por el Consejo de Control, tal como lo fue por los artífices del Estatuto, que un programa permanente, a largo plazo, debería estar basado en una discriminación más cuidadosa y más individual que lo que fue posible con medidas interinas y radicales. Existe actualmente una tendencia en el seno del Consejo de Control llamada a reconsiderar todas sus políticas y procedimientos de desnazificación. La actuación de este Tribunal al declarar o al dejar de declarar que las organizaciones acusadas son criminales, tiene una importancia vital en la futura política de ocupación.
Fue propósito del Estatuto el servirse del juicio oral de este Tribunal para identificar y condenar a aquellas fuerzas nazis y militaristas que estaban tan organizadas como para constituir una amenaza permanente a los objetivos de largo plazo en aras de los cuales nuestros países han entregado las vidas de sus jóvenes hombres. Es a la luz de este gran propósito que deberemos examinar las cláusulas del Estatuto.
(...)
La pertenencia a organización que el Estatuto y la Ley del Consejo de Control convierten en criminal implica, por supuesto, implica la existencia de una auténtica pertenencia que lleve aparejada la voluntad del miembro. El acto de afiliación a la organización deberá haber sido intencional y voluntario. Nunca se ha pensado que la obligación legal o coacción ilícita, el engaño o trampa efectiva del que alguien sea víctima, sea un delito de la víctima, y no deberá deducirse un resultado tan injusto. La medida del conocimiento que el miembro tenga de la naturaleza criminal de la organización es, sin embargo, otro asunto. Es posible que no lo supiera en el momento de afiliarse, pero podría haber seguido siendo miembro después de conocer este hecho. Y será imputable no sólo por lo que era de su conocimiento sino también por todo aquéllo que razonablemente pudo conocer.
Existen salvaguardias para garantizar que este programa se llevará a cabo de buena fe. La acusación hecha en virtud de la declaración es una facultad discrecional, y si existiese propósito de castigo sin juicio, ya se habría efectuado sin esperar la declaración. Creemos que el Tribunal asumirá que las potencias signatarias que voluntariamente se han sometido a este proceso lo llevarán a cabo fielmente.
La Ley del Consejo de Control sólo se aplica a las "categorías de pertenencia a organización declarada criminal". Este lenguaje reconoce la facultad de este Tribunal para limitar el efecto de su declaración. Por las razones que expondré después, no creo que esto debiera interpretarse o aprovecharse para juzgar ahora cuestiones relativas a sub-grupos o secciones o individuos, las que podrán ser juzgadas posteriormente. Creo que debería interpretarse en el sentido de significar no aquellas limitaciones que pudiesen quedar definidas por una evidencia detallada, sino limitaciones de principio como las que ya están implicadas, tal como he señalado. No se pide a este Tribunal que profundice en la evidencia para así condicionar que su sentencia, si lo considera apropiado, afecte sólo a la pertenencia intencional, voluntaria y consciente. No suplanta los juicios que vengan después, sino que los guía.
No puede decirse que a un plan, como el que aquí tenemos, carezca de sensatez o no sea "juego limpio", por el mero hecho de sus aspectos novedosos. Y si bien presenta inusuales dificultades de procedimiento, no creo que presente dificultades insuperables.
(...)
Las organizaciones que tienen fines criminales son consideradas en todas partes como estando en la naturaleza de las conspiraciones criminales, y su criminalidad es juzgada por la aplicación de los principios de la conspiración. La razón por la que resultan ofensivas a los pueblos que se rige por el derecho ha quedado sucintamente expuesto en la forma siguiente:
"La razón para declarar que existe responsabilidad criminal en caso de una unión para llevar a cabo un fin ilícito o para usar medios ilícitos, aún si el hecho contemplado fuese en la práctica cometido por un individuo, es que una unión de personas para cometer un acto perverso, sea como fin o como medio para alcanzar un fin, es tanto más peligrosa por su mayor poder de causar daño, por ser más dificil protegerse frente a ella e impedir los malvados designios de un grupo de personas que de una sola persona, y por el terror que el temor ante tal unión tiende a crear en las mentes de la gente." (Miller on Criminal Law, 1932, p. 110).
El Estatuto, en su Artículo 6, estipula que "Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes". Los acusados individuales están en el banquillo de los acusados por este cargo que, si es probado, los hará responsables de los actos de otros en la ejecución del plan común.
El Estatuto no definió la responsabilidad por los actos de otros en términos de "conspiración" solamente. Los crímenes fueron definidos en términos que no eran técnicos pero sí globales y que abarcaban la formulación y ejecución de un "plan común" así como la participación en una "conspiración". Se temió que hacerlo de otra forma podría introducir en los procedimientos exigencias y limitaciones técnicas que se han desarrollado en torno al término "conspiración". Existen algunas divergencias entre el concepto anglo-americano de conspiración y el de las jurisprudencias soviética, francesa o germana. Lo que se buscó fue que los casos específicos se guiasen por consideraciones más amplias e inherentes a la naturaleza del problema social, más que amparados por formas rebuscadas de alguna ley local.
Ahora bien, excepto por las dificultades de procedimiento que se derivan de la cantidad de sus miembros, no hay razón alguna por la cual cada miembro de cualquier organización nazi aquí acusada no hubiese podido ser procesado y condenado como parte de la conspiración en virtud del Artículo 6, aún si el Estatuto no se hubiese referido nunca a las organizaciones. La pertenencia voluntaria constituía un acto definido de adhesión a algunos planes y propósitos comunes. Éstos no pretendían ser meramente grupos sociales o culturales; han admitido que se unieron para actuar. En el caso de varias de las organizaciones nazis, el hecho de confederarse quedó evidenciado por la inducción formal a la afiliación, la toma de un juramento, el uso de un uniforme distintivo, el sometimiento a una disciplina. Ha quedado suficientemente establecido que todos los miembros de cada organización nazi sí se habían unido bajo un plan común para alcanzar un propósito mediante esfuerzos aunados.
Los criterios que se usan y se usarán para determinar la culpabilidad colectiva de quienes se adhirieron a un plan común son, obviamente, los mismos que sirven para medir la legalidad de una combinación o conspiración. ¿Contemplaba ésta métodos ilícitos o tenía fines ilícitos? Si así fuese, la responsabilidad de cada miembro de una de estas organizaciones nazis por los actos de cada uno de los restantes miembros no sería básicamente distinta de la responsabilidad por conspiración que se ha hecho valer en tribunales de los Estados Unidos en contra de hombres de negocios que unen sus acciones para infringir la legislación antitrust, o de otros acusados en virtud de leyes antidrogas, actos de sedición u otras leyes penales federales.
(...)
Por supuesto, los miembros de organizaciones criminales o conspiraciones que cometan personalmente crímenes son imputables a título individual por tales crímenes tal como lo son quienes cometan similares delitos sin un respaldo organizativo. Pero lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos.
El aparentemente inocente acto de enviar una carta es suficiente para implicar a una persona en una conspiración si el propósito de la carta es la presentación de un plan criminal. Existen innumerables ejemplos de esta doctrina en la jurisprudencia anglo-americana.
El alcance del derecho que regula la conspiración es una consideración importante a la hora de determinar los criterios de culpabilidad aplicables a las organizaciones. Ciertamente, la responsabilidad indirecta derivada de la pertenencia voluntaria, formalizada mediante juramento, dedicada a un fin organizativo común y a la sumisión a una disciplina y cadena de mando, no puede ser menor que la que se deriva de la colaboración informal con un grupo nebuloso en aras de la consecución de un fin común, que es suficiente en la conspiración. Esto satisface la teoría de que se exigirá a la acusación probar que cada miembro, o cada parte, cada fracción o cada división de los miembros es culpable de actos criminales. La teoría ignora la naturaleza conspirativa del cargo. Tal interpretación reduciría el Estatuto, además, a una ridiculez impracticable. Concentrarse en las investigaciones de un Tribunal Internacional que solicite evidencia tan detallada respecto de cada miembro se convertiría en una tarea cuya consumación no podría llevarse a cabo mientras duren los vivos.
Es muy fácil manejar un cliché tan convincente, aunque superficial, como "Uno debe ser condenado por sus actividades, no por su pertenencia o asociación". Pero esto ignora el hecho de que la pertenencia o afiliación a los órganos nazis era en sí misma una actividad. No era algo que se repartiese como un volante a un pasivo ciudadano. Incluso una pertenencia nominal puede ayudar e incitar muchísimo a un movimiento. ¿Puede creer alguien que Hjalmar Schacht, sentado en la primera fila en el Congreso del Partido Nazi de 1935, usando la insignia del Partido, fue incluído en las películas de propaganda nazi para lograr un efecto artístico solamente? El simple préstamo del nombre de este importante banquero a esta turbia empresa le dio un impulso y una respetabilidad a los ojos de cada alemán que aún dudase. Es posible que existan instancias en que ser miembro no ayudó ni instigó los fines y métodos de la organización, pero la valoración de situaciones individuales de ese tipo corresponderá a audiencias posteriores y no a este Tribunal. Por lo general, el uso de la pertenencia a una organización es un esbozo rápido y simple, pero al mismo tiempo bastante correcto, de los contornos de una conspiración para hacer lo que la organización efectivamente hizo. Es lo único factible en esta etapa del juicio. No puede resultar en injusticia alguna porque antes de que un individuo pueda ser castigado, él podrá someter los hechos de su propio caso a un examen judicial más detallado.
Aunque el Estatuto no lo contempla específicamente, creemos que en base a principios legales comunes, la carga de la prueba para justificar una declaración de criminalidad corresponde a la acusación. Esto se cumple, creemos, cuando establecemos lo siguiente:
1. La organización o grupo de que se trate deberá ser un grupo de personas asociadas en una relación identificable con un objetivo general colectivo.
2. Si bien el Estatuto no lo declara, creemos que dio a entender que la pertenencia a una organización de ese tipo deberá ser por lo general voluntaria. Y eso no exige prueba de que cada miembro fuese un voluntario. Ni significa que una organización no deberá ser considerada voluntaria si la defensa prueba que alguna fracción menor o algún porcentaje pequeño de sus miembros fue obligado a unirse. El test es de sentido común: ¿Era la organización, en general, una organización a la que las personas podían libremente unirse o permanecer fuera de ella? La pertenencia o afiliación no pasa a ser involuntaria por el hecho de que fuese un buen negocio o una buena política identificarse con el movimiento. La coacción deberá ser del tipo que la ley normalmente reconoce, con lo que las amenazas de represalias políticas o económicas no traerían consecuencias.
3. Los objetivos de la organización deberán ser criminales en el sentido de que fue ideada para llevar a cabo actos denunciados como crímenes en el Artículo 6 del Estatuto. Ningún otro acto autorizaría la condena de un individuo y, por lo tanto, ningún otro acto autorizaría la condena de una organización en relación con la condena del individuo.
4. Los objetivos o métodos criminales de la organización deberán haber sido de tal índole que sus miembros puedan, en general, ser acusados de conocerlos. En este caso, nuevamente, esto no lo exige específicamente el Estatuto. Por supuesto, no le corresponde a la acusación establecer el conocimiento individual de cada miembro de la organización o refutar la posibilidad de que algunos se hubieran unido a ella ignorando su verdadera naturaleza.
5. Alguno de los acusados individuales deberá haber sido miembro de la organización y deberá haber sido condenado por algún acto en base al cual se declare que la organización es criminal.
A la hora de dictar sentencia respecto del Cargo Uno, el plan o conspiración criminal, el Tribunal explica su veredicto del siguiente modo:
En opinión del Tribunal, la conspiración deberá quedar claramente explicada en su objetivo criminal. El Tribunal deberá examinar si existía un plan concreto para llevar adelante la guerra, y determinar los participantes en ese plan concreto.
En opinión del Tribunal, la evidencia establece una planificación común por parte de ciertos acusados para hacer la guerra. Es irrelevante considerar si una única conspiración, en la medida y por el tiempo indicado en el Acta de Acusación, ha quedado probada de forma concluyente. La planificación continuada, con una guerra de agresión como objetivo, ha quedado establecida más allá de toda duda. La verdad de la situación fue bien declarada por Paul Schmidt, intérprete oficial del Ministerio de Asuntos Externos alemán, como sigue:
"Los objetivos generales de la jefatura nazi fueron evidentes desde el inicio, a saber, la dominación del Continente Europeo, que debía lograrse, en primer lugar, a través de la incorporación de todos los grupos de habla alemana en el Reich, y, en segundo lugar, mediante la expansión territorial bajo la consigna "Lebensraum". El cumplimiento de estos objetivos básicos, sin embargo, parecía estar caracterizado por la improvisación. Cada paso siguiente era aparentemente llevado a cabo cuando surgía una nueva situación, aunque todos ellos eran coherentes con los objetivos finales antes mencionados".
El argumento de que no puede haber una planificación común como esa cuando existe dictadura total es rebatible. Un plan en cuya ejecución participa una cantidad de personas sigue siendo un plan, aún si hubiese sido ideado por una de ellas solamente; y quienes ejecuten el plan, no eluden su responsabilidad demostrando que actuaron bajo las instrucciones del hombre que lo ideó. Hitler no podría haber hecho una guerra de agresión por sí solo. Tuvo que contar con la colaboración de estadistas, de jefes militares, de diplomáticos y de hombres de negocios. Cuando esta gente, en conocimiento de los objetivos de Hitler, le prestó su colaboración, se hicieron a sí mismos partícipes en el plan que había iniciado. No se les puede considerar inocentes porque Hitler les hubiese utilizado, si sabían lo que estaban haciendo. Que un dictador les asignase tareas no les absuelve de responsabilidad por sus actos. La relación de jefe y discípulo no impide responsabilidad en este caso más que lo que lo haría en la tiranía equiparable del crimen doméstico organizado.
El Cargo Uno, sin embargo, abarca, no sólo la conspiración para cometer una guerra de agresión, sino también para cometer Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad. Pero el Estatuto no define la conspiración como crimen separado excepto la conspiración para cometer actos de guerra de agresión. El Artículo 6 del Estatuto dispone:
"Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes".
En opinión del Tribunal, estas palabras no suponen un delito nuevo y separado de los ya detallados. Con estas palabras se pretendió establecer la responsabilidad de las personas que participan en un plan común. Por lo tanto, el Tribunal no considerará las acusaciones en el Cargo Uno en el sentido que los acusados conspiraron para cometer Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad, y sólo considerará el plan común para preparar, iniciar y hacer una guerra de agresión |72|.
Hay que destacar que el artículo 9 del Estatuto usa las palabras "El Tribunal podrá declarar", de modo tal que el Tribunal queda investido de facultades discrecionales para declarar si una organización es criminal. Y precisamente este extremo es aclarado por el Tribunal de Nuremberg en su "Sentencia y Opinión":
"Esta facultad es una facultad judicial y no permite actos arbitrarios, sino que debe ser ejercida con arreglo a principios jurídicos bien establecidos, siendo uno de los más importantes el que la responsabilidad penal es personal y que deberían evitarse los castigos en masa. Si estuviere convencido del carácter criminal de la organización o grupo en cuestión, el hecho de que la teoría de la "criminalidad grupal" sea nueva o la existencia de la posibilidad de que pueda ser aplicada injustamente por algún tribunal posterior, no deben ser óbices para que el tribunal declare la criminalidad de la organización. Por otro lado, el Tribunal debe asegurarse, a la hora de emitir dicha declaración de criminalidad, que no se castigará a personas inocentes" |73|.
La sentencia del Tribunal de Nuremberg incide también en que "Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales. Debe existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común. El grupo deberá estar formado o ser usado en relación con la comisión de los crímenes previstos en el Estatuto. Dado que la declaración con respecto a las organizaciones y grupos fijará, tal como se ha señalado, la criminalidad de sus miembros, esa definición debería excluir a personas que no tuviesen conocimiento de los objetivos u actos criminales de la organización y a aquéllos que hubiesen sido reclutados por el Estado para lograr su incorporación, a menos que estuviesen personalmente implicados en la comisión de actos declarados criminales por el Artículo 6 de los Estatutos como miembros de la organización. La pertenencia por sí sola no cae
dentro del ámbito de estas declaraciones |74|"
7.4. Organizaciones que por sus objetivos y fines fueron consideradas criminales por el Tribunal de Nuremberg.
Organizaciones que por sus objetivos y fines fueron consideradas criminales por el Tribunal de Nuremberg.
El "Plan Común o Conspiración" que constituye el Cargo Uno en el Acta de Acusación, cubre 25 años: desde la formación del Partido Nazi en 1919 hasta el término de la guerra en 1945. Se habla del Partido como "el instrumento de cohesión entre los Acusados" para llevar a cabo los objetivos de la conspiración - el derrocamiento del Tratado de Versalles, apoderándose del territorio perdido por Alemania en la última guerra y del "Lebensraum" en Europa mediante el uso, allí donde fuere necesario, de la fuerza armada, de la guerra de agresión. La "toma del poder" por los nazis, el uso del terror, la destrucción de los sindicatos, el ataque contra la enseñanza cristiana y las iglesias, la persecución de los judíos, la estricta disciplina de los jóvenes - todos éstos son pasos tomados deliberadamente para llevar a cabo el plan común, que se materializaron, así se afirma por la Acusación, en el rearme secreto, en el retiro de Alemania de la Conferencia de Desarme y de la Liga de Naciones, en el servicio militar universal, y en la toma de Renania. Finalmente, de acuerdo con el Acta de Acusación, se planificaron y llevaron a cabo acciones de agresión contra Austria y Checoslovaquia en 1936-1938, a las que siguió la planificación y continuación de la guerra contra Polonia, y, sucesivamente, contra otros 10 países.
El Acta de Acusación deja sentado que cualquier participación significativa en los asuntos del Partido Nazi o del Gobierno constituye evidencia de participación en una conspiración que es, en sí misma, criminal.
Ya se expuso, en el epígrafe precedente, que el Tribunal no consideró necesario decidir si la evidencia daba muestras de una conspiración matriz única entre los acusados. La toma del poder por el Partido Nazi y el consiguiente dominio por el Estado Nazi de todas las esferas de la vida económica y social deberán fueron tenidos en cuenta al examinar los planes que posteriormente se implementaron para hacer la guerra. Es evidente que ya el 5 de noviembre de 1937, y probablemente antes, se habían hecho planes para la
guerra. Y con posterioridad a esa fecha, tales preparativos continuaron en muchas direcciones y amenazando la paz de muchos países. Es más, la amenaza de guerra - y la guerra misma - era parte integral de la política nazi. No obstante, la evidencia aportada en Nuremberg establecía con certeza la existencia de muchos planes separados, más que de una única conspiración que los abarcase a todos. Que Alemania se estaba moviendo rápidamente para completar su dictadura, y progresivamente hacia la guerra desde el momento en que los nazis tomaron el poder, como lo expresara el Tribunal, quedó abrumadoramente demostrado en la ordenada secuencia de actos y guerras de agresión que se relata en la Sentencia.
En opinión del Tribunal, la evidencia arrojaba la existencia de una planificación común por parte de ciertos acusados para hacer la guerra. El Tribunal opinó también que un plan en cuya ejecución participe una cantidad determinada de personas, sigue siendo un plan, aún estando concebido por una de ellas solamente; los ejecutores de dicho plan no puden resultar exentos de responsabilidad penal demostrando que actuaban siguiendo instrucciones de quien lo concibió, pues ningún plan o conspiración común puede ser ejecutado por una única persona. Y de este modo, Hitler no podía haber hecho una guerra de agresión por sí solo. Tuvo que contar con la colaboración de estadistas, de jefes militares, de diplomáticos, de hombres de negocios.... Cuando todos ellos, a sabiendas de los objetivos de Hitler, le prestaron su colaboración, se hicieron a sí mismos partícipes del plan que había iniciado. Que un dictador les asignase tareas no les exime de responsabilidad por sus actos.
El propio Estatuto del Tribunal de Nuremberg, en su artículo 8, establece que la obediencia debida no eximirá de responsabilidad penal alguna. La relación jefe-discípulo, de acuerdo con la sentencia de Nuremberg, es equiparable en este caso a las relaciones que se generan en las estructuras del crimen doméstico organizado.
El Cargo Uno, sin embargo, abarca, no sólo la conspiración para cometer una guerra de agresión, sino también para cometer Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad. Recordemos a tal efecto que el artículo 6 del estatuto, después de declarar los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad dentro de su competencia, concluye con el siguiente párrafo:
"Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes".
Por su parte, los artículos 9 y 10 del Estatuto se ocupan, como ya se ha visto, de la figura de la organización criminal:
El Artículo 9 del Estatuto estipula, inter alia, lo siguiente:
"Al procesar a cualquier individuo miembro de un grupo u organización, el Tribunal podrá declarar (en relación con cualquier acto por el cual el individuo pudiera ser condenado) que el grupo u organización del/de la que el individuo fuese miembro, es una organización criminal....".
El Artículo 10 dispuso que la criminalidad de los grupos y organizaciones declaradas criminales por el Tribunal Militar Internacional se deberá considerar probada y no podrá ser impugnada en procedimientos posteriores. Su tenor literal es el que sigue:
"En los casos en que un grupo u organización sea declarado/a criminal por el Tribunal, la autoridad nacional competente de cualquiera de los Países Signatarios tendrá derecho a procesar a los individuos por su pertenencia a la misma ante las tribunales nacionales, militares o de ocupación. En tal caso, la naturaleza criminal del grupo u organización se considera probada y no podrá ser puesta en duda".
La Ley No. 10 del Consejo de Control, aprobada el 20 de diciembre de 1945, describió como delito la pertenencia a una organización declarada criminal por el Tribunal Militar Internacional:
"Cada uno de los actos que se indican a continuación es reconocido como delito....:
(d) La condición de miembro en las categorías de los grupos u organizaciones criminales declarados como tales por el Tribunal Militar Internacional....
(3) Cualquier persona hallada culpable de cualquiera de los crímenes antes mencionados podrá, una vez condenada, ser castigada en la forma que el Tribunal determine justa. Dicho castigo podrá consistir en uno o más de las penas siguiente:
(a) Pena de muerte
(b) Cadena perpetua o prisión por un período determinado de años, con o sin trabajos forzosos.
(c) Multa, y prisión con o sin trabajos forzosos, en lugar de la misma".
El marco legal para el examen de la existencia o no de crímenes de guerra lo constutiyó, por supuesto, el artículo 6, Sección (b) del Estatuto, pero el Tribunal tuvo también en cuenta que tales actos ya eran crímenes de guerra bajo el derecho internacional vigente en la época: artículos 46, 50, 52 y 56 de la Convención de La Haya de 1907, y artículos 2, 3, 4, 46 y 51 de la Convención de Ginebra de 1929.
En lo que se refiere a los crímenes contra la humanidad, no había duda alguna, en palabras del Tribunal, de que "los opositores políticos fueron asesinados en Alemania antes de la guerra, y que a muchos de ellos se les mantuvo en campos de concentración en circunstancias de tremendo horror y crueldad. No hay duda de que se llevó a cabo una política de terror a gran escala, que en muchos casos fue organizada y sistemática. La política de persecución, represión y asesinato de civiles en Alemania antes de la guerra de 1939, que probablemente eran hostiles al Gobierno, fue llevada a cabo de la manera más despiadada. La persecución de judíos durante el mismo período ha quedado establecida más allá de toda duda. Para que constituyan Crímenes contra la Humanidad, los actos en los que se basa, antes del comienzo de la guerra, deberán haberse realizado en ejecución de/o en relación con algún delito dentro de la competencia del Tribunal. El Tribunal es de la opinión que con todo lo repugnante y horrible que fueron estos crímenes, no ha quedado satisfactoriamente probado que se hubiesen realizado en ejecución de o en relación con tal crimen. El Tribunal no puede, en consecuencia, formular una declaración general en el sentido de que los actos anteriores a 1939 fueron Crímenes contra la Humanidad según la acepción del Estatuto; pero desde el inicio de la guerra en 1939 se cometieron Crímenes de Guerra a gran escala, los que eran también Crímenes contra la Humanidad; en la medida en que los actos inhumanos recogidos como cargos por el Acta de Acusación y cometidos después del inicio de la guerra fueron todos ellos perpetrados en ejecución de/o en relación con la guerra de agresión, constituyen, por lo tanto, Crímenes contra la Humanidad" |75|.
Partiendo del principio de que "una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales", debiendo existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común, el Tribunal declaró criminales, de entre las organizaciones propuestas por la Fiscalía, las siguientes:
1. Los Cuadros del Partido Nazi (Cuerpo de dirigentes del NSDAP)
2. La GESTAPO o policía secreta del Estado
3. Las SS o estafetas de defensa del NSDAP
4. El SD o servicio de seguridad
La sentencia del Tribunal de Nuremberg ilustra y fundamenta el carácter criminal de las anteriores organizaciones del modo siguiente |76|:
1) Cuadros del Partido Nazi.
Estructura y Partes Integrantes: En el Acta de Acusación se afirma que los Cuadros del Partido Nazi son un grupo u organización que debiera ser declarada criminal. Los Cuadros del Partido Nazi consistían, en efecto, en la organización oficial del Partido Nazi, con Hitler como Führer a la cabeza. Quien estaba verdaderamente a cargo de los Cuadros era el responsable de la Cancillería en representación del Partido (Hess, a quien sucedió Bormann), asistido por la Dirección del Partido para el Reich, o Reichsleitung, que estaba compuesta por los Reichsleiters, los líderes de la organización funcional del Partido, así como por los responsables de los distintos departamentos y oficinas principales adjuntas a la Dirección del Partido para el Reich. Por debajo del responsable de la Cancillería del Partido estaban los Gauleiters, con jurisdicción territorial sobre las principales regiones administrativas del Partido o Gaus. Los Gauleiters estaban asistidos por la Dirección del Gau (regional) del Partido o Gauleitung, cuya composición y funciones eran similares a la Dirección del Partido en el Reich. Por debajo de los Gauleiters, en la jerarquía del Partido, estaban los Kreisleiters, con jurisdicción territorial sobre el Kreis, que generalmente estaba formado por un solo condado, y que estaban asistidos por la Dirección del Kreis del Partido, o Kreisleitung. Los Kreisleiters ocupaban el escalafón inferior de la jerarquía del Partido y eran empleados a sueldo y por tiempo completo. Justo por debajo de los Kreisleiters estaban los Ortsgruppenleiters, después los Zellenleiters y a continuación los Blockleiters. Las instrucciones y directivas se recibían de la Dirección del Partido para el Reich. Los Gauleiters tenían la función de interpretar dichas órdenes y transmitirlas a las formaciones inferiores. Los Kreisleiters contaban con alguna facultad discrecional al interpretar las órdenes, que no tenían los Ortsgruppenleiters, quienes debían actuar de acuerdo con instrucciones específicas. Hasta el nivel de los Ortsgruppenleiters, las instrucciones sólo se daban por escrito. El Block y los Zellenleiters normalmente recibían las instrucciones verbalmente. La pertenencia a los Cuadros del Partido, en todos los niveles, era voluntaria.
El 28 de febrero de 1946, la Acusación excluyó de la solicitud de declaración de criminalidad por pertenencia a organización criminal a todos los miembros de los staffs de los Ortsgruppenleiters y a todos los asistentes de los Zellenleiters y Blockleiters. La declaración de criminalidad solicitada en contra de los Cuadros del Partido Nazi incluye, por lo tanto, al Führer, el Reichsleitung, los Gauleiters y oficiales de su staff, los Kreisleiters y oficiales de su staff, los Ortsgruppenleiters, los Zellenleiters y los Blockleiters, estimándose que este grupo incluía, al menos, 600.000 personas.
Objetivos y Actividades: El objetivo primario de los Cuadros fue, desde sus inicios, colaborar con los Nazis para obtener y, después del 30 de enero de 1933, detentar y retener el control del Estado Alemán. La maquinaria de los Cuadros fue usada para la difusión generalizada de la propaganda nazi y para mantener un detallado control sobre las actitudes políticas del Pueblo Alemán. En esta actividad, los Líderes Políticos inferiores desempeñaron un papel particularmente importante. En el Manual del Partido se ordenaba a los Blockleiters informar a los Ortsgruppenleiters acerca de toda persona que circulase rumores o críticas perjudiciales para el régimen. Sobre la base de la información que les suministraban los Blockleiters y los Zellenleiters, los Ortsgruppenleiters mantenían un archivo de las personas de su Ortsgruppe en el que se registraban los factores que se usarían para formarse opinión en cuanto a su fiabilidad política.
Los Cuadros eran particularmente activos durante los plebiscitos. Todos los miembros participaban para recabar el voto y garantizar el más alto número posible de votos "afirmativos". Los Ortsgruppenleiters y los líderes políticos de más alto rango colaboraban a menudo con la Gestapo y el SD en la adopción de medidas para determinar quiénes se negaban a votar o votaban "no", y en la adopción de medidas en contra de las personas que habían procedido de este modo, que llegaban hasta su arresto y detención en un campo de concentración.
Actividad Criminal: Estas medidas, tendentes simplemente a la consolidación del control del Partido Nazi, no son criminales desde el punto de vista de la conspiración para llevar a cabo una guerra de agresión. Pero los Cuadros fueron usados también para dar pasos similares en Austria y en aquellas partes de Checoslovaquia, Lituania, Polonia, Francia, Bélgica, Luxemburgo y Yugoslavia que fueron incorporadas al Reich y que estaban dentro del Gaue del Partido Nazi. En esos territorios, la maquinaria de los Cuadros del Partido fue usada para germanizarlos a través de la eliminación de las costumbres locales y la detección y arresto de personas que se oponían a la ocupación alemana. Estos eran crímenes con arreglo al artículo 6 (b) del Estatuto en aquellos aspectos regulados por el Convenio de la Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre y con arreglo al artículo 6 (c) del Estatuto en cuanto al resto.
Los Cuadros jugaron su papel en la persecución de los judíos. Participaron en la discriminación económica y política aplicada en contra de los judíos poco después de asumir el poder los Nazis. La Gestapo y el SD recibieron instrucciones para coordinar con los Gauleiters y los Kreisleiters las medidas adoptadas en los pogroms de 9 y 10 de noviembre de 1938. También fueron usados para impedir que la opinión pública alemana reaccionara contra las medidas tomadas en el Este en contra de los judíos. El 9 de octubre de 1942, se envió a todos los Gauleiters y Kreisleiters un boletín de información confidencial titulado "Medidas Preparatorias para la Solución Final del Problema Judío en Europa. Rumores relativos a las Condiciones de los Judíos en el Este". En este boletín se indicaba que se estaban iniciando rumores provenientes de los soldados que regresaban, relativos a las condiciones de los judíos en el Este que algunos alemanes podrían no entender, y exponía en detalle la explicación oficial que debía darse. El boletín no incluía ninguna declaración explícita en el sentido de que se estuviese exterminando a los judíos; sí indicaba en cambio que iban a campos de trabajo, y hablaba de su total segregación y eliminación y de la necesidad de un trato severo y sin misericordia para con ellos. De este modo, incluso creyendo lo que decía, el boletín se hacía eco de la utilización de la maquinaria de los Cuadros del Partido para impedir que la opinión pública se rebelara ante un programa del que se afirmaba implicaba condenar a los judíos de Europa a toda una vida de esclavitud. Esta información continuó a disposición de los Cuadros. La edición de agosto de 1944 del Die Laga, una publicación que circulaba entre los líderes políticos, describía la deportación de 430.000 judíos desde Hungría.
Los Cuadros jugaron un importante papel en la administración del programa de trabajos forzosos. Un decreto de Sauckel, de fecha de 6 de abril de 1942, designaba a los Gauleiters como Plenipotenciarios para la Movilización de la Mano de Obra en sus Gaue, con facultades para coordinar a todas las agencias que tuviesen que ver con asuntos laborales en sus Gaue, con facultades específicas sobre el empleo de trabajadores extranjeros, incluyendo sus condiciones de trabajo, alimentación y alojamiento. En virtud de estas facultades, los Gauleiters asumieron el control sobre la asignación de la mano de obra en sus Gaue, incluyendo los trabajadores forzosos provenientes de países extranjeros. En la implementación de esta tarea, los Gauleiters usaban muchas de las oficinas del Partido en sus Gaue, incluyendo a líderes políticos subordinados. Por ejemplo, el decreto de Sauckel de 8 de septiembre de 1942, relativo a la asignación a tareas domésticas de 400.000 mujeres trabajadoras traídas del Este, estableció un procedimiento en virtud del cual las solicitudes presentadas respecto de dichas trabajadoras deberían ser aprobadas por los Kreisleiters, cuya decisión era definitiva.
De acuerdo con las instrucciones de Sauckel, eran los Cuadros los que tenían que ver directamente con el trato dispensado a los trabajadores extranjeros, dándose instrucciones específicas a los Gauleiters para impedir que los "responsables de fábricas políticamente ineptos" prestasen "demasiada atención al cuidado de los trabajadores del Este". El tipo de problemas a que se aludía incluía los informes preparados por los Kreisleiters sobre embarazos entre las trabajadoras forzosas, que terminarían en aborto si el origen del niño no cumpliese los estándares raciales establecidos por las SS y normalmente en la detención en un campo de concentración para mano de obra esclava femenina. La evidencia demuestra que bajo la supervisión de los Cuadros, los trabajadores industriales eran alojados en campos en condiciones sanitarias atroces, trabajaban largas horas y recibían alimentación inadecuada. Bajo similar supervisión, los trabajadores agrícolas, que eran tratados algo mejor, tenían prohibido el desplazamiento, el ocio y los oficios religiosos, y se les hacía trabajar sin límite de tiempo en sus horas de trabajo, y bajo normas que daban al empleador el derecho a infligir castigo corporal. Los líderes políticos, por lo menos hasta el nivel de los Ortsgruppenleiters, eran responsables de esta supervisión. El 5 de mayo de 1943 se distribuyó un memorandum de Bormann a los Ortsgruppenleiters ordenándoles poner término a los malos tratos de los trabajadores forzosos. Igualmente, el 10 de noviembre de 1944, una circular de Speer daba curso a una directiva de Himmler estipulando que todos los miembros del Partido Nazi, de acuerdo con las instrucciones del Kreisleiter, serían advertidos por los Ortsgruppenleiters de su deber de mantener a los trabajadores extranjeros bajo cuidadosa observación.
Los Cuadros tenían directamente que ver con el trato dispensado a los prisioneros de guerra. El 5 de noviembre de 1941, Bormann emitió una directiva enviada hasta el nivel de los Kreisleiters, ordenándoles que asegurasen el cumplimiento, por parte del ejército, de las recientes directivas del Departamento del Interior que ordenaban que los cuerpos de los prisioneros de guerra rusos debían ser enterrados envueltos en papel de brea en lugares alejados, sin ceremonias ni ornamentos sobre sus tumbas. El 25 de noviembre de 1943 Bormann envió una circular, ordenando a los Gauleiters que informaran acerca de cualquier trato indulgente con los prisioneros de guerra. El 13 de septiembre de 1944, Bormann envió una directiva destinada hasta el nivel de los Kreisleiters ordenando que se estableciesen enlaces entre los Kreisleiters y los guardianes de los prisioneros de guerra con el objeto de "asimilar mejor el compromiso de los prisioneros de guerra con las demandas políticas y económicas". El 17 de octubre de 1944, una directiva del OKW instruía al oficial encargado de los prisioneros de guerra que consultara con los Kreisleiters respecto de los temas relativos a la productividad de la mano de obra. El uso de prisioneros de guerra, particularmente los venidos del Este, estuvo acompañado de una generalizada violación de las normas de la guerra terrestre. Esta evidencia demuestra bien a las claras que los Cuadros del Partido Nazi hasta el nivel del Kreisleiter participaban en estos malos tratos ilícitos.
La maquinaria de los Cuadros fue usada también para intentar para privar a los aviadores aliados de la protección a que tenían derecho bajo la Convención de Ginebra. El 13 de marzo de 1940, Hess transmitió instrucciones a través de los Cuadros, hasta el nivel de los Blockleiters, para orientar a la población civil en caso del aterrizaje de aviones o paracaidistas enemigos; las instrucciones decían que los paracaidistas enemigos deberían ser arrestados inmediatamente o "inutilizados". El 30 de mayo de 1944, Bormann envió una carta circular a todos los Gaus y Kreisleters que informaban acerca de linchamientos perpetrados contra aviadores aliados de bajo rango y en los que no hubo intervención policial. Se pedía que se informase verbalmente a los Ortsgruppenleiters del contenido de esta carta. Esta carta vino a acompañar a una campaña de saturación propagandística, instituída por Goebbels, para inducir tales linchamientos, y equivalía pues, de manera irrebatible, a instrucciones para inducir tales linchamientos o, al menos, para violar la Convención de Ginebra retirando la protección policial. Hubo algunos linchamientos efectuados de acuerdo con este programa, pero no pareciera que tuvieron lugar en toda Alemania. Sin embargo, la existencia de esta carta circular demuestra que los los Cuadros del Partido Nazi la usaban para un fin que era manifiestamente ilegal y que implicaba el uso de la maquinaria de los Cuadros, al menos a través del Ortsgruppenleiter.
Conclusión:
Los Cuadros fueron usados para fines que, de acuerdo con el Estatuto, eran criminales, y que implicaban la germanización de los territorios incorporados, la persecución de los judíos, la administración del programa de trabajos forzosos y los malos tratos a los prisioneros de guerra. Los acusados Bormann y Sauckel, que eran miembros de esta organización, estaban entre quienes la utilizaron para tales fines. Los Gauleiters, los Kreisleiters y los Ortsgruppenleiters participaron, en uno u otro grado, en estos programas criminales. El Reichsleitung, como organización suprema del Partido, es también responsable de estos planes y programas criminales, así como los responsables de las organizaciones del staff de los Gauleiters y los Kreisleiters. La decisión del Tribunal sobre estas organizaciones del staff sólo incluyen a los Amtsleiters, que eran los responsables de oficina del staff del Reichsleitung, Gauleitung y Kreisleitung. Respecto de otros funcionarios del staff y organizaciones del Partido adjuntas a los Cuadros del mismo y distintos de los Amtsleiters a que se ha hecho referencia anteriormente, el Tribunal sigue la sugerencia de la Acusación de excluirlos de la declaración de criminalidad.
El Tribunal declara que es criminal, dentro de la acepción del Estatuto, el grupo compuesto por aquellos miembros de los Cuadros que ocupaban los cargos enumerados en el párrafo anterior y que se convirtieron o permanecieron como miembros de la organización a sabiendas de que ésta estaba siendo utilizada para la comisión de actos declarados criminales por el artículo 6 del Estatuto, o que estuvieron personalmente implicados como miembros de la organización en la comisión de dichos crímenes. El fundamento de esta conclusión es la participación de la organización en Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad relacionados con la guerra; el grupo declarado criminal no puede, en consecuencia, incluir a personas que hubiesen dejado de ocupar los cargos enumerados en el anterior párrafo antes del 1 de septiembre de 1939.
2) GESTAPO y SD.
Estructura y Partes Integrantes: La Acusación afirma en su Acta que la Die Geheime Staatspolizei (Gestapo) y las Der Sicherheitsdienst des Reichsführer SS (SD) son grupos u organizaciones que debieran ser declarados criminales. La Acusación presentó los casos contra la Gestapo y el SD en conjunto, declarando que esto era necesario dada la estrecha relación de trabajo que existía entre ambos. El Tribunal permitió, previa denuncia de intereses contrapuestos, que el SD presentase su defensa separadamente, pero después de examinar la evidencia resuelve considerar el caso de la Gestapo y del SD en conjunto.
La Gestapo y el SD se juntaron por primera vez el 26 de junio de 1963 gracias a la designación de Heydrich, que era Jefe del SD, para el cargo de Jefe de la Policía de Seguridad, la cual, por definición, englobaba a la Gestapo y a la Policía Criminal. Antes de esa época, el SD había sido el organismo de inteligencia, primero de las SS y, con posterioridad al 4 de junio de 1934, de todo el Partido Nazi. La Gestapo había estado formada por las diversas fuerzas de la policía política de los distintos estados federales alemanes que quedaron unificados bajo el liderazgo personal de Himmler, con la colaboración de Goering. Himmler había sido designado Jefe de la Policía Alemana en el Ministerio del Interior el 17 de junio de 1936, y en su condición de Reichsführer SS y Jefe de la Policía Alemana, expidió su decreto de 26 de junio de 1936, que colocaba a la Policía Criminal, o Kripo, y a la Gestapo, en la Policía de Seguridad, poniendo a la Policía de Seguridad y al SD bajo el mando de Heydrich.
Esta consolidación, bajo la jefatura de Heydrich, de la Policía de Seguridad, una organización del Estado, y del SD, una organización del Partido, quedó formalizada por el decreto de 27 de septiembre de 1939, que unió las diversas dependencias del Estado y del Partido que estaban bajo el mando de Heydrich, como Jefe de la Policía de Seguridad y del SD, en una sola unidad administrativa, la Oficina Principal de Seguridad del Reich (RSHA), que al mismo tiempo era una de las principales oficinas (Hauptamter) de las SS al mando de Himmler como Reichsführer SS y una oficina en el Ministerio del Interior al mando de Himmler como Jefe de la Policía Alemana. La estructura interna del RSHA muestra cómo se fundieron las oficinas de la Policía de Seguridad con las del SD. El RSHA estaba dividido en siete oficinas (Amter), dos de las cuales (Amt I y Amt II) se encargaban de los aspectos administrativos. La Policía de Seguridad estaba representada por el Amt IV, la oficina principal de la Gestapo, y por el Amt V, la oficina principal de la Policía Criminal. El SD estaba representado por el Amt III, la oficina principal para las actividades del SD en el interior de Alemania, por el Amt VI, la oficina principal para las actividades del SD fuera de Alemania, y por el Amt VII, la oficina para la investigación ideológica. Poco después de la creación del RSHA, en noviembre de 1939, la Policía de Seguridad quedó "coordinada" con las SS, al transferir a todos los funcionarios de la Gestapo y de la Policía Criminal a las SS con rangos equivalentes a sus cargos.
La creación de la RSHA representó la formalización, al más alto nivel, de la relación en virtud de la cual el SD actuaba como el organismo de inteligencia para la Policía de Seguridad. Similar coordinación existía en las oficinas locales. Dentro de Alemania y de las áreas incorporadas al Reich para fines de administración civil, las oficinas locales de la Gestapo, de la Policía Criminal y del SD estaban formalmente separadas. Estaban, sin embargo, sujetas a coordinación mediante la función por parte de los inspectores de la Policía de Seguridad y del SD sobre el personal de los líderes superiores de las SS y y de la Policía locales, y una de las funciones principales de las unidades locales del SD era servir de organismo de inteligencia a las unidades locales de la Gestapo. En los territorios ocupados, la relación formal entre las unidades locales de la Gestapo, de la Policía Criminal y del SD era un poco más estrecha. Se organizaban en unidades locales de la Policía de Seguridad y del SD y estaban bajo el control del RSHA y del líder superior de las SS y la Policía designado por Himmler para integrar el staff de la autoridad ocupante. Las oficinas de la Policía de Seguridad y del SD en el territorio ocupado estaban compuestas por departamentos que correspondían a las distintas Amts del RSHA. En los territorios ocupados que todavía se consideraban como áreas militares operacionales o donde el control alemán no había quedado formalmente establecido, la organización de la Policía de Seguridad y del SD sólo fue objeto de pequeñas modificaciones. Se juntó a los miembros de la Gestapo, Kripo y SD en organizaciones de tipo militar conocidas como Einsatz Kommandos y Einsatzgruppen en las que los puestos clave estaban ocupados por miembros de la Gestapo, el Kripo y el SD y en las cuales los miembros de la Policía del Orden, las SS Waffen e incluso la Wehrmach eran usados como auxiliares. Estas organizaciones estaban bajo el control absoluto del RSHA, aunque en las áreas de primera línea estaban bajo el control operativo del correspondiente comandante del ejército.
De este modo, puede verse que desde un punto de vista funcional tanto la Gestapo como el SD eran grupos importantes y estrechamente relacionados en el seno de la organización de la Policía de Seguridad y el SD. La Policía de Seguridad y el SD estaban bajo un mando único, el de Heydrich y posteriormente, de Kaltenbrunner, en cuanto Jefe de la Policía de Seguridad y del SD; tenían una sola sede, el RSHA; disponían de su propia cadena de mando y trabajaban como una organización tanto en Alemania, como en los territorios ocupados, y en las áreas inmediatamente detrás de las líneas del frente. Durante el período que preocupa especialmente al Tribunal, los candidatos a puestos en la Policía de Seguridad y SD recibieron entrenamiento en todas sus organizaciones integrantes, la Gestapo, la Policía Criminal y el SD. Ha habido alguna confusión por el hecho de que parte de la organización fuese técnicamente una formación del Partido Nazi, en tanto que otra parte de la organización fuese una oficina del Gobierno, pero esto no tiene ninguna significación especial en vista de la ley de 1 de diciembre de 1933, que declaró la unidad del Partido Nazi y el Estado Alemán.
La Policía de Seguridad y el SD era una organización de voluntarios. Es cierto que hubo muchos empleados civiles y funcionarios administrativos que fueron traspasados a la Policía de Seguridad. La pretensión de que este traspaso fue obligado equivale tan sólo a afirmar que había que aceptar el traspaso o renunciar a los cargos, con la posibilidad de haber caído en desgracia ante el oficialismo. Durante la guerra, los miembros de la Policía de Seguridad y SD no podían optar libremente por puestos en la organización y la negativa a aceptar un puesto específico, especialmente cuando había que servir en territorios ocupados, podría haber llevado a graves castigos. El hecho que subsiste, sin embargo, es que todos los miembros de la Policía de Seguridad y SD se unieron voluntariamente a la organización sin más limitaciones que el deseo de conservar sus puestos como funcionarios.
La organización de la Policía de Seguridad y SD incluía también a tres unidades especiales que deberán ser abordadas separadamente. La primera de ellas era la Policía de Fronteras, o Grenzpolizei, que pasó a estar bajo el control de la Gestapo en 1937. Sus tareas consistían en controlar el paso por las fronteras de Alemania, arrestando a quienes las cruzaban ilegalmente. La evidencia presentada revela claramente que también recibía instrucciones de la Gestapo para llevar a los trabajadores extranjeros aprehendidos a campos de concentración. Podía también solicitar permiso a la oficina local de la Gestapo para internar a las personas arrestadas en campos de concentración. El Tribunal es de la opinión que la Policía de Fronteras debe considerarse incluída en la imputacióin de criminalidad contra la Gestapo.
La protección de fronteras y aduanas, o Zollgrenzschutz, pasó a ser parte de la Gestapo en el verano de 1944. Las funciones de esta organización eran similares a las de la Policía de Fronteras en lo que se refiere al cumplimiento de la legislación sobre fronteras, con especial énfasis respecto de la prevención del contrabando.
No pareciera, sin embargo, que su traspaso hubiera sido completo. Casi la mitad de su personal, de 54.000 miembros, se quedó en la Administración de Finanzas del Reich o en la Policía del Orden. Unos pocos días antes del término de la guerra, la organización entera fue devuelta a la Administración de Finanzas del Reich. El traspaso de la organización a la Gestapo fue tan tardío y su participación en las actividades globales de la organización tan escasa que el Tribunal no cree que debería ser tratada al considerar la criminalidad de la Gestapo.
La tercera organización fue la denominada Policía Secreta sobre el Terreno, que inicialmente estuvo bajo el control del ejército, pero que fue traspasada en 1942 a la Policía de Seguridad por orden militar. La Policía Secreta sobre el Terreno se preocupaba de temas de seguridad en el interior del ejército en los territorios ocupados, y también de la prevención de ataques de civiles a instalaciones o unidades militares, y cometió Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad a gran escala. No ha quedado probado, sin embargo, que fuese parte de la Gestapo, y el Tribunal no considera que entra en la imputación de criminalidad incluída en el Acta de Acusación, excepto aquéllos de sus miembros que hubiesen sido traspasados del RSHA al Amt IV o fuesen miembros de organizaciones declaradas criminales por esta Sentencia.
Actividad Criminal: Inicialmente, una de las principales funciones de la Gestapo fue la prevención de cualquier oposición política al régimen Nazi, función que llevó a cabo con la colaboración del SD. El arma principal usada para llevar a cabo esta función fue el campo de concentración. La Gestapo no tenía control administrativo sobre los campos de concentración pero, actuando a través del RSHA, era responsable de la detención de prisioneros políticos en esos campos. Los funcionarios de la Gestapo estaban generalmente a cargo del interrogatorio de prisioneros políticos en los campos.
La Gestapo y el SD se encargaban también de los cargos de traición y de cuestiones relativas a la prensa, las iglesias y los judíos. A medida que se intensificó el programa nazi de persecución antisemita, el papel desempeñado por estos grupos fue cada vez más importante. En las primeras horas de la mañana del 10 de noviembre de 1938, Heydrich envió un telegrama a todas las oficinas de la Gestapo y del SD dando instrucciones para la organización de los pogroms de esa fecha e instruyéndolas para arrestar tantos judíos como pudieran acoger las prisiones, "especialmente los ricos", pero teniendo cuidado de que los arrestados fuesen saludables y no demasiado viejos. A fecha de 11 de noviembre de 1938, 20.000 judíos habían sido arrestados y muchos de ellos fueron enviados a campos de concentración. El 24 de enero de 1939, Heydrich, Jefe de la Policía de Seguridad y del SD, fue acusado de fomentar la emigración y evacuación de judíos desde Alemania, y el 31 de julio de 1941, de tratar de lograr una solución total al problema judío en la Europa dominada por los alemanes. Se montó una sección especial de la oficina de la Gestapo del RSHA, bajo el mando del Standartenführer Eichman, responsable de los asuntos judíos, que empleaba a sus propios agentes para investigar el problema judío en los territorios ocupados. Las oficinas locales de la Gestapo se usaron, primero, para supervisar la emigración de judíos y, posteriormente, para deportarlos al Este desde Alemania y desde los territorios ocupados durante la guerra. El Einstzgruppen de la Policía de Seguridad y del SD, que operaba tras las líneas del Frente Oriental, participó en la masacre sistemática de judíos. Un destacamento especial llegado de las instalaciones de la Gestapo en el RSHA fue utilizado para organizar la deportación de judíos desde los países satélites del Eje hacia Alemania y así ser sometidos a la "solución final".
Las oficinas locales de la Policía de Seguridad y del SD desempeñaron un importante papel en la administración alemana de los territorios ocupados. La índole de su participación queda demostrada por las medidas tomadas en el verano de 1939 para la preparación del ataque a Checoslovaquia que se contemplaba por aquel entonces. Los Einsatzgruppen de la Gestapo y del SD se organizaron para seguir al ejército hacia Checoslovaquia, encargándose de la seguridad de la vida política en los territorios ocupados. Se formularon planes para la infiltración anticipada de hombres del SD en la zona, y para la elaboración de un sistema de archivos que indicase a qué habitantes había que vigilar, o retirarles el pasaporte, o liquidar. Estos planes se vieron considerablemente alterados debido a la anulación del ataque a Checoslovaquia, pero los Einsatzgruppen de la Policía de Seguridad y del SD operaron en las operaciones militares que en la práctica tuvieron lugar, particularmente en la guerra contra la URRS, combinando las brutales medidas destinadas a la pacificación de la población civil con la matanza sistemática de judíos. Heydrich dio órdenes para desencadenar incidentes en la frontera polaco-alemana en 1939, lo que brindó a Hitler motivos de provocación suficiente para atacar Polonia. En estas operaciones participó personal tanto de la Gestapo como del SD.
Las unidades locales de la Policía de Seguridad y del SD prosiguieron su trabajo en los territorios ocupados después de que dichos territorios dejasen de ser un área de operaciones. La Policía de Seguridad y el SD se dedicaron al arresto generalizado de población civil en estos países ocupados, encarcelando a muchos de ellos en condiciones inhumanas, sometiéndolos a brutales métodos del tercer grado, y enviando a muchos de ellos a campos de concentración. Las unidades locales de la Policía de Seguridad y del SD participaron también en el fusilamiento de rehenes, el encarcelamiento de familiares, la ejecución de personas acusadas de terrorismo, así como de saboteadores, sin mediar juicio alguno, y en la aplicación de los famosos decretos "Nacht und Nebel" ("Noche y Niebla"), según los cuales, las personas acusadas de algún tipo de delito que se creyese pusiese en peligro la seguridad de las fuerzas de ocupación, deberían ser o ejecutadas dentro del plazo de una semana o llevadas clandestinamente a Alemania sin que se les permitiese comunicarse con sus familias y amigos.
Las oficinas de la Policía de Seguridad y el SD participaron en la administración del Programa de Trabajos Forzosos. En algunos de los territorios ocupados, colaboraron con las autoridades laborales locales para cumplir las cuotas impuestas por Sauckel. Se asignó a las oficinas de la Gestapo dentro de Alemania la vigilancia de los trabajadores forzosos y la responsabilidad de capturar a quienes se ausentasen de su puesto de trabajo. La Gestapo estaba también a cargo de los llamados campos de entrenamiento para el trabajo. Aunque tanto trabajadores alemanes como extranjeros podían ser internados en esos campos, la Gestapo jugó un papel significativo obligando a los trabajadores extranjeros a trabajar en pro del esfuerzo de guerra alemán. En las últimas etapas de la guerra, a medida que las SS se embarcaban en su propio programa de trabajos forzosos, se usó a la Gestapo para arrestar a trabajadores con el fin de garantizar un adecuado suministro en los campos de concentración.
Las oficinas locales de la Policía de Seguridad y el SD tuvieron participación también en la comisión de Crímenes de Guerra que implicaban el maltrato y asesinato de prisioneros de guerra. Los prisioneros de guerra soviéticos en campos de prisioneros de guerra en Alemania fueron sometidos a investigación por los Einsatz Kommandos que actuaban bajo las órdenes de las oficinas locales de la Gestapo. Quienes eran comisarios, judíos, miembros de la "intelligentsia", "comunistas fanáticos" e incluso aquéllos considerados enfermos incurables fueron clasificados como "intolerables" y posteriormente exterminados. Las oficinas locales de la Policía de Seguridad y del SD participaron en la aplicación del decreto "Bullet", que entró en vigor el 4 de marzo de 1944, según el cual, ciertas categorías de prisioneros de guerra, que habían sido recapturados, no serían tratados como prisioneros de guerra sino llevados clandestinamente a Mauthausen y fusilados. A los miembros de la Policía de Seguridad y del SD se les acusa de hacer cumplir el decreto para llevar a cabo el fusilamiento de paracaidistas y comandos.
Conclusión:
La Gestapo y el SD fueron usados para fines que. de acuerdo con el Estatuto, eran criminales al implicar la persecución y exterminio de judíos, brutalidades y matanzas en campos de concentración, excesos en la administración de los territorios ocupados, y el mal trato y asesinato de prisioneros de guerra. El Acusado Kaltenbrunner, quien fue miembro de esta organización, estaba entre quienes la utilizaron para tales fines. Al tratar el caso de la Gestapo, el Tribunal incluye a todos los funcionarios ejecutivos y administrativos del Amt IV del RSHA o implicados en la administración de la Gestapo a través de otros departamentos del RSHA, y a todos los funcionarios locales de la Gestapo que servían dentro y fuera de Alemania, incluyendo a los miembros de la Policía de Fronteras, pero sin incluir a los miembros de Protección de Fronteras y Aduanas ni a los miembros de la Policía Secreta sobre el Terreno, excepto aquellos miembros que ya han sido especificados. Por sugerencia de la Acusación, el Tribunal no incluye a personas empleadas por la Gestapo en tareas de mero secretariado, estenográficas, de conserjería o similares tareas de carácter rutinario y no oficial. Al tratar el caso del SD, el Tribunal incluye al Amter III, VI, y VII del RSHA y a todos los otros miembros del SD, incluyendo a todos sus representantes y agentes locales, honorarios o no, fuesen o no técnicamente miembros de las SS, pero sin incluir a los informadores honorarios que no eran miembros de las SS y a los miembros de la Abwehr que fueron traspasados al SD.
El Tribunal declara que es criminal dentro de la acepción dada por el Estatuto el grupo compuesto por aquellos miembros de la Gestapo y del SD que ocupaban los puestos enumerados en el párrafo anterior y que se convirtieron o permanecieron como miembros de la organización a sabiendas de que se la estaba utilizando para la comisión de actos declarados criminales por el Artículo 6 del Estatuto, o que estuvieron personalmente implicados como miembros de la organización en la comisión de tales crímenes. El fundamento de esta conclusión es la participación de la organización en Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad relacionados con la guerra; este grupo declarado criminal no podrá, sin embargo, incluir a personas que hubiesen dejado de ocupar los puestos enumerados en el párrafo anterior antes del 1 de septiembre de 1939.
3) SS
Estructura y Partes Integrantes: La Acusación afirma en su Acta que las Die Schutzstaffeln der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei (conocida comúnmente como las SS) son una organización que debiera ser declarada criminal. La parte del Acta de Acusación que trata sobre las SS incluye también a Der Sicherheitsdienst des Reichsführer-SS (conocido comúnmente como el SD). Esta última organización, que inicialmente fue una rama de inteligencia de las SS, pasó a ser posteriormente parte importante de la organización de la Policía de Seguridad y del SD y se la aborda, como ya se ha visto, en la parte precedente de la Sentencia del Tribunal, relativa la Gestapo.
Las SS fueron inicialmente establecidas por Hitler en 1925 como una unidad de élite del SA (Sección de Asalto) para fines políticos, con el pretexto de proteger a los oradores del Partido Nazi en reuniones públicas. Después de que los nazis se hizieran con el poder, se usó a las SS para mantener el orden y controlar a los espectadores en espectáculos masivos, encargándoseles además, por un decreto del Fürer, tareas de "seguridad interna". Las SS jugaron un importante papel en la época de la purga de Röhm, de 30 de junio de 1934, y, como compensación a sus servicios, se la incluyó, poco después, como unidad independiente del Partido Nazi.
En 1929, cuando Himmler fue designado por primera vez como Führer del Reich, las SS estaban formadas por 280 hombres, todos ellos considerados de especial confianza. En 1933, estaban compuestas por 52.000 hombres provenientes de todas las profesiones y condiciones sociales. La formación inicial de las SS fue el Allgemeine SS, que ya hacia 1939 había crecido hasta formar un cuerpo de 240.000 hombres, organizados en una estructura militar compuesta de divisiones y regimientos. Durante la guerra, su poderío decayó hasta bajar más allá de la cifra de los 40.000 hombres.
Originalmente, las SS incluían otras dos formaciones, el SS Verfüngunstruppe, una fuerza formada por miembros de las SS que se habían ofrecido voluntariamente para un servicio militar de cuatro años en vez del servicio obligatorio en el ejército, y las SS Totenkopf Verbände, tropas especiales empleadas para custodiar campos de concentración, que pasaron al control de las SS en 1934. El SS Verfügunstruppe estaba organizado como una unidad armada para ser utilizada junto con el ejército en caso de movilización. En el verano de 1939, el Verfüfungstruppe estaba equipado como una división motorizada para formar el núcleo de las fuerzas que en 1940 se conocerían como las Waffen SS. En ese año, las Waffen SS contaban con 100.000 hombres, 56.000 que venían del Verfügunstruppe y el resto del Allgemeine SS y del Totenkopf Verbände. Al término de la guerra, se estima que consistían en aproximadamente 580.000 hombres y 40 divisiones. Las Waffen SS estaban bajo el mando táctico del Ejército, pero su equipamiento y suministros venían de las ramas administrativas de las SS, bajo el control disciplinario de las SS.
La Organización Central de las SS tenía 12 oficinas principales. Las más importantes de éstas eran el RSHA, que ya hemos analizado, la WVHA o Dirección General de Economía y Administración, que administraba los campos de concentración simultáneamente con otras tareas y la Dirección General para la Raza y la Colonización, junto con oficinas auxiliares para la repatriación de alemanes de raza (Volksdeutschemittelstelle). La Organización Central de las SS tenía también una dirección jurídica; las SS contaban con sus propios sistemas jurídicos y su personal estaba bajo la jurisdicción de tribunales especiales. También adjunta a las oficinas principales de las SS había una fundación de investigación conocida como los Experimentos Ahnenerbe. Se dice que los científicos adjuntos a esta organización fueron principalmente miembros honorarios de las SS. Durante la guerra, hubo un instituto de investigación científico-militar que acabó formando parte del Ahnenerbe; este instituto llevaba a cabo amplios experimentos siviéndose de seres humanos vivos. Uno de los empleados de este instituto fue el Dr. Rascher, quien realizaba estos experimentos con pleno conocimiento del Ahnenerbe, que recibía subsidios y patrocinio del Reichsführer SS, quien a su vez era síndico de la fundación.
A comienzos de 1933, se produjo una gradual pero completa fusión de la policía y las SS. En 1936, Himmler, el Reichsführer SS pasó a ser Jefe de la Policía Alemana con poderes sobre la policía regular uniformada y la Policía de Seguridad. Himmler estableció un sistema por el cual los altos líderes de las SS y la Policía, designados por cada Wehrkreis, actuaban como sus representantes personales para coordinar las actividades de la Policía del Orden, la Policía de Seguridad y el SD y el Allgemeine SS en sus respectivas jurisdicciones. En 1939, los sistemas policiales y de la SS se coordinaron, pasando a las SS todos los funcionarios de la Policía de Seguridad y de Orden, con los rangos de las SS equivalentes al rango que detentaban en la policía.
Hasta 1940 las SS fueron una organización de íntegramente de voluntariado. Después de la formación de las SS Waffen en 1940, aumentó gradualmente el número de conscriptos en las Waffen SS. Pareciera ser que alrededor de un tercio del total de personas que se unieron a las Waffen SS eran conscriptos, que la proporción de conscriptos era más elevada al término de la guerra que en sus inicios, pero que siguió habiendo un alto porcentaje de voluntarios hasta el término de la guerra.
Actividades Criminales: Las unidades de las SS tuvieron una activa participación en las etapas que llevaron a la guerra de agresión. El Verfügungstruppe fue utilizado en la ocupación del territorio de los Sudetes, de Bohemia y Moravia, y de Memel. El Henlein Free Corps estaba bajo la jurisdicción del Reichsführer SS para las operaciones de 1938 en los Sudetes, y el Volksdeutschemittelstelle financió las actividades quintacolumnistas que tuvieron lugar allí.
Las SS participaron globalmente en la comisión de Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad. A través del control que ejercían sobre la organización de la Policía, en particular la Policía de Seguridad y el SD, las SS participaron en todos los crímenes que se han detallado en esta Sentencia en relación con la Gestapo y el SD. Hubo otras ramas de las SS que estuvieron igualmente implicadas en estos planes o programas criminales. Existe evidencia qde ue el fusilamiento de prisioneros de guerra desarmados constituyó una práctica general en algunas divisiones de la Waffen SS. El 1 de octubre de 1944, la custodia de los prisioneros de guerra y personas internadas fue traspasada a Himmler, quien a su vez transfirió los asuntos relativos a prisioneros de guerra al SS Obergruppenführer Berger y al SS Obergruppenführer Pohl. La Oficina Política de Asuntos Raciales y Asentamientos de las SS, junto con el Volksdeutschemittelstelle, se ocuparon de llevar a cabo programas para la germanización de los territorios ocupados de acuerdo con los principios raciales del Partido Nazi y participaron en la deportación de judíos y de otros nacionales extranjeros. Para llevar a cabo estos planes, se utilizaron unidades del Waffen SS y del Einsatzgruppen que operaban directamente bajo el mando de la oficina principal de las SS. Estas unidades participaron también en el asesinato y mal trato generalizado de las poblaciones civiles de los territorios ocupados. Bajo el disfraz de un combate contra las unidades partisanas, las unidades de las SS exterminaron a judíos y personas consideradas políticamente indeseables por las SS, y sus informes registran la ejecución de un enorme número de personas. Las divisiones de la Waffen SS fueron responsables de muchas masacres y atrocidades cometidas en los territorios ocupados, tales como las masacres de Oradour y Lidice.
A partir de 1934 en adelante, las SS fueron responsables de la custodia y administración de los campos de concentración. La evidencia no deja lugar a dudas sobre el hecho de que los malos tratos sistemáticos dispensados a los internos de los campos de concentración fue llevado a cabo como consecuencia de la política general de las SS, consistente en que los presos eran personas de raza inferior a las que sólo se podía tratar con desprecio. La evidencia demuestra que cuando las consideraciones de tipo laboral lo permitían, el deseo de Himmler era hacer rotar periódicamente los batallones de guardianes de forma tal que todos los miembros de las SS se formaran acerca de la actitud que debían adoptar respecto de las razas inferiores. Después de 1942, cuando los campos de concentración pasaron al control de la WVHA, se les usó como fuente de mano de obra esclava. El acuerdo celebrado con el Ministerio de Justicia el 18 de septiembre de 1942 estipulaba que los elementos antisociales que hubiesen concluído sus penas en prisión debían ser entregados a la SS para hacerlos trabajar hasta la muerte. Constantemente se tomaban medidas, que implicaban el uso de la Policía de Seguridad y del SD, e incluso de las Waffen SS, para garantizar que las SS contaran con un suministro adecuado de mano de obra proveniente de los campos de concentración para así poder implementar sus proyectos. En relación con la administración de los campos de concentración, las SS se embarcaron en una serie de experimentos con seres humanos, los cuales fueron llevados a cabo con prisioneros de guerra o con internos de los campos de concentración. Estos experimentos incluían el congelamiento hasta morir, y la muerte con píldoras de veneno. Las SS lograron obtener una asignación de fondos gubernamentales para este tipo de investigación con el argumento de que tenían acceso a material humano que no estaba disponible para otros organismos.
Las SS jugaron un papel particularmente significativo en la persecución de los judíos. Las SS participaron directamente en las demostraciones del 10 de noviembre de 1938. La evacuación de los judíos de los territorios ocupados fue llevada a cabo de acuerdo con las instrucciones de las SS con la colaboración de las unidades de la Policía de las SS. El exterminio de los judíos se realizó bajo la dirección de las organizaciones centrales de las SS y fue llevado a la práctica por formaciones de las SS. Los Einstzgruppen participaron en las masacres sistemáticas de judíos. Y también participaron las unidades de la Policía de las SS. Por ejemplo, la masacre de judíos en el getto de Varsovia fue realizada de acuerdo con las instrucciones del SS Brigadeführer y del Mayor General de las Tropas Policiales. Un grupo especial de la organización central de las SS organizó la deportación de judíos desde diversos países satélites del Eje y su exterminio se llevó a cabo en campos de concentración dirigidos por el WVHA.
Es imposible señalar una fracción de las SS que no estuviese involucrada en estas actividades criminales. El Allgemeine SS fue activo participante en la persecución de judíos, y se le usó como suministro de guardianes para los campos de concentración. Las unidades de las Waffen SS participaron directamente en la matanza de prisioneros de guerra y en las atrocidades en los países ocupados. Proporcionó personal a los Einsatzgruppen, y controlaba a los guardianes de los campos de concentración después de absorber al Totenkpf SS, que inicialmente controlaba el sistema. Hubo diversas unidades de la Policía de las SS que también fueron usadas para cometer atrocidades en los países ocupados y en el exterminio de judíos en esos lugares. La organización central de las SS supervisaba las actividades de estas distintas formaciones y era responsable de proyectos especiales, tales como los experimentos con humanos y la "solución final" del problema judío.
El Tribunal considera que el conocimiento de estas actividades criminales fue lo suficientemente general como para justificar la declaración de que las SS eran una organización criminal en la medida descrita hasta ahora. Pareciera que se intentó mantener en secreto algunas etapas de sus actividades, pero sus programas criminales fueron tan generalizados e implicaron matanzas a tan gran escala, que sus actividades criminales tienen que haber sido ampliamente conocidas. Más aún, debe reconocerse que las actividades criminales de las SS eran una deducción lógica de los principios que regían su organización. Se ha intentado por todos los medios hacer parecer que las SS eran una organización altamente disciplinada compuesta por la élite del Nacional Socialismo. Himmler declaró que había gente en Alemania "que se enferma cuando ven estas camisas negras" y que no esperaba que "hubiesen muchos que los quisiesen". Himmler señaló también su opinión acerca de la inquietud de las SS por perpetuar la reserva racial de élite con el objeto de hacer de Europa un continente germánico y se formaron bajo el convencimiento de que estaban llamadas y habían sido creadas para colaborar con el Gobierno Nazi en la dominación final de Europa y en la eliminación de todas las razas inferiores. Esta creencia mística y fanática en la superioridad de lo nórdico-alemán evolucionó hacia un desprecio estudiado, e incluso odio, por otras razas, lo que llevó a actividades criminales del tipo antes explicado, que fueron consideradas como cosa natural, si es que no lo fueron como algo de lo que había que estar orgulloso. Los actos de un soldado de la Waffen SS que en Septiembre de 1939, actuando absolutamente por cuenta propia, mató a 50 trabajadores judíos a los que estaba custodiando, fueron descritos en la declaración que, como un hombre de las SS, "era especialmente sensible a la vista de los judíos", y había actuado "muy irreflexivamente con un juvenil espíritu de aventura" y la sentencia a tres años de cárcel que se le impuso, le fue levantada por una amnistía. Hess escribió, y esto hay que reconocerlo, que las Waffen SS eran más adecuadas para tareas específicas que debían solucionarse en los territorios ocupados gracias a su amplio entrenamiento en temas de raza y nacionalidad. Himmler, en una serie de discursos hechos en 1943, señaló su orgullo acerca de la capacidad de las SS para llevar a cabo estos actos criminales. Animó a sus hombres a ser "duros y despiadados"; habló de fusilar a "miles de importantes polacos", y les agradeció por su colaboración y falta de remilgos a la vista de cientos de miles de cuerpos de sus víctimas. Ensalzó la falta de misericordia en el exterminio de la raza judía y describió posteriormente el proceso como "despiojante". Estos discursos muestran que la actitud general imperante en las SS era coherente con estos actos criminales.
Conclusiones:
Las SS fueron utilizadas para fines que eran criminales según el Estatuto y que implicaban la persecución y exterminio de judíos, brutalidades y matanzas en los campos de concentración, excesos en la administración de los territorios ocupados, la administración de un programa de trabajos forzosos y el mal trato y asesinato de prisioneros de guerra. El Acusado Kaltenbrunner era miembro de las SS implicadas en estas actividades. Al tratar el tema de las SS, el Tribunal incluye a todas las personas que fueron oficialmente aceptadas como miembros de las SS, incluyendo a los miembros del Allgemeine SS, los miembros de la Waffen SS, los miembros del SS Totenkopf Verbände, y los miembros de cualesquiera de las distintas fuerzas policiales que pertenecían a las SS. El Tribunal no incluye a las llamadas unidades de equitación de las SS. El caso del Der Sicherheitsdienst des Reichsführer SS (conocida comúnmente como el SD) es tratado en la parte de la Sentencia del Tribunal relativa a la Gestapo y el SD.
El Tribunal declara que es criminal en el contexto del Estatuto el grupo compuesto por aquellas personas que fueron oficialmente aceptadas como miembros de las SS y que se enumeran en el párrafo anterior, que se convirtieron en/o continuaron siendo miembros de la organización a sabiendas de que se la estaba usando para la comisión de actos declarados criminales por el Artículo 6 del Estatuto, o que estuvieron personalmente implicadas como miembros de la organización en la comisión de tales crímenes, excluyendo, sin embargo, a quienes fueron reclutados por el Estado de forma tal que no tuvieron elección al respecto, y que no cometieron tales crímenes. El fundamento de esta conclusión es la participación de la organización en Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad relacionados con la guerra; este grupo declarado criminal no podrá, sin embargo, incluir a personas que hubiesen dejado de pertenecer a las organizaciones enumeradas en el párrafo anterior antes del 1 de septiembre de 1939.
La conspiración como figura necesaria.
A la hora de declarar la criminalidad de una determinada organización, se parte pues del planteamiento de que todos sus miembros están unidos por un plan común orientado a un fin ilícito y en el que cada uno de ellos participa, independientemente del grado de participación,
Los crímenes fueron definidos en el Estatuto en términos que no eran técnicos, pero sí globales, y que abarcaban la formulación y ejecución de un "plan común" así como la participación en una "conspiración". Al tratar con la figura d ela conspiración, el Estatuto buscó que los casos específicos se guiasen por consideraciones amplias e inherentes a la naturaleza del problema social que se tiene entre manos. La evidencia presentada en Nuremberg de cara a la declaración de criminalidad de determinadas organizaciones nazis tenía por finalidad demostrar que todos los miembros de estas organizaciones se habían unido bajo un plan común para alcanzar un fin ilegal uniendo esfuerzos.
Es suficiente que exista, aunque una/s persona/s realice/n una parte y otras realicen otras, una acción concertada y un trabajo conjunto entendiendo que se forma parte de un plan común para conseguir un fin común y, por supuesto, que este fin sea ilícito, es decir, que se persiga la comisión de delitos. En el caso que nos ocupa, este fin ilícito consiste en la comisión de graves violaciones contra los derechos humanos, tales como crímenes contra la humanidad, las cuales constituyen ofensas contra la conciencia común de la humanidad
Asimismo, los siguientes criterios muestran también bien a las claras cómo la conspiración se halla en la base de la criminalidad de este tipo de organizaciones que usan de la estructura estatal para violar seriamente los derechos humanos y cómo la existencia de tal conspiración es condición necesaria para alcanzar el resultado o finalidad perseguida, que no es otro que la comisión del crimen:
a) Se puede ser responsable aún sin haber sabido quiénes eran los otros conspiradores o qué papel desempeñaban o qué actos han cometido, incluso sin haber participado personalmente en los mismos o sin haber estado presente en el momento de producirse los actos criminales.
b) Podrá haber responsabilidad por los actos de los co-conspiradores aún si no se hubiesen planeado o previsto actos específicos, siempre y cuando estos actos se realizasen en ejecución del plan común.
c) Para que exista responsabilidad no es necesario ser miembro de una conspiración al mismo tiempo que los otros participantes, o en el momento de los actos criminales. Cuando uno se hace parte de una conspiración, adopta y ratifica lo hecho anteriormente y sigue siendo responsable hasta que renuncie a la conspiración, dando aviso de ello a sus compañeros de conspiración.
Y conforme a lo actuado en Nuremberg, insistimos, "Lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos. El aparentemente inocente acto de enviar una carta es suficiente para implicar a una persona en una conspiración si el propósito de la carta es la presentación de un plan criminal" |77|.
Y también:
"El alcance del derecho que regula la conspiración es una consideración importante a la hora de determinar los criterios de culpabilidad aplicables a las organizaciones. Ciertamente, la responsabilidad indirecta derivada de la pertenencia voluntaria, formalizada mediante juramento, dedicada a un fin organizativo común y a la sumisión a una disciplina y cadena de mando, no puede ser menor que la que se deriva de la colaboración informal con un grupo nebuloso en aras de la consecución de un fin común, que es suficiente en la conspiración....Por lo general, el uso de la afiliación a una organización es un esbozo rápido y simple, pero al mismo tiempo bastante correcto, de los contornos de una conspiración para hacer lo que la organización efectivamente hizo" |78|.
Por último, subrayar una vez más que la sentencia del Tribunal de Nuremberg incide también en que "Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales. Debe existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común" |79|.
7.5. Condenados en razón de su pertenencia a organización criminal por el Tribunal de Nuremberg.
Como se explicó anteriormente, los principios generales de la responsabilidad internacional del individuo en materia criminal resultan del Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg. El Tribunal de Nuremberg estableció la responsabilidad penal de los individuos por delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, es decir, por los delitos sobre los que el tribunal tenía jurisdicción y que se enumeran en el artículo 6 del Estatuto ya transcrito.
Y así, los siguientes acusados -además de ser condenados por los actos individuales que recaían en las categorías de crímenes previstos en el art. 6 del Estatuto, fueron también condenados por su pertenencia a organización criminal (cargo uno)
Nombre del acusado Puesto de responsabilidad oficial Cargos de los que se le acusa conforme a la Sentencia del Tribunal Internacional de Nurember de 1 octubre de 1946 (*) 1. Hermann Wilhem Goering Primero en la sucesión de Hitler; Ministro del Aire del Reich; Presidente del Consejo Ministerial para la Defensa del Reich; miembro del Gabinete Secreto de Hitler; Jefe de los Bosques; Comandante en Jefe del Ejército del Aire; Primer Ministro de Prusia; Presidente del Consejo de Estado de Prusia; Presidente del Reichstag; Plenipotenciario del Plan de los Cuatro Años; Jefe del "Reichswerke Hermann Goering"; Reichsmarschall (Mariscal del Reich); Obergruppenfuehrer en las SS; Obergruppenfuehrer en las SA Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro. 2. Rudolf Hess Segundo en la sucesión de Hitler; Delegado del Fuehrer para todos los asuntos del Partido; Ministro del Reich; miembro del Reichstag hasta 1941. Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro. 3. Joachim von Ribbentrop Ministro de Asuntos Exteriores (1938-1945); Embajador en Gran Bretaña (1936-1938); Embajador en Large (1935-1938); Delegado Especial para Cuestiones de Desarme (1934-1937); miembro del Gabinete Secreto; miembro del Staff Político del Fuehrer en la Sede Central (1942-1945); miembro del Reichstag; Obergruppenfuehrer en las SS. Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro. 4. Wilhem Keitel Mariscal de Campo; Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas (OKW); miembro del Gabinete con rango de Ministro del Reich; miembro del Gabinete Secreto; miembro del Consejo Ministerial para la Defensa del Reich; miembro del Consejo de Defensa del Reich. Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro. 5. Alfred Rosenberg Ministro del Reich para los Territorios Ocupados del Este; Reichsleiter; responsable de los Departamentos del RL para Política Exterior y para la Ideología; Obergruppenfuehrer en las SS; Obergruppenfuehrer en las SA. Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro. 6. Erich Raeder Almirante y Jefe del Alto Mando de la Marina hasta 1943, después de lo cual, Admiralinspekteur de la Marina Alemana; miembro del Gabinete con el rango de Ministro del Reich; miembro del Gabinete Secreto. Cargos Uno, Dos y Tres. 7. Alfred Jodl Coronel General (1944); Jefe del Staff de Operaciones del Alto Mando de las Fuerzas Armadas (1939-1945). Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro. 8. Constantin H. K. Freiherr von Neurath Ministro del Reich sin Cartera (antiguo Ministro de Asuntos Exteriores del Reich 1932, 1933, 1938); Presidente del Gabinete Secreto; miembro del Consejo de Defensa del Reich; Reichsprotector para Bohemia y Moravia, 1939-1943. Cargos Uno, Dos, Tres y Cuatro. (*) Cada numeral se corresponde con los siguiente cargos:
- Cargo Uno: Plan Común o Conspiración criminal: condena por pertenencia a organización criminal.
- Cargo Dos: Crímenes contra la Paz.
- Cargo Tres: Crímenes de Guerra.
- Cargo Cuatro: Crímenes contra la Humanidad.
4.6. Organización criminal bajo la Ley 10 del Consejo de Control Aliado.
La Ley 10 del Consejo Aliado de Control se promulgó el 20 de diciembre de 1945 para hacer efectivos los términos de la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943 y el
Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 así como el Estatuto del Tribunal y con vistas a establecer una base legal uniforme en Alemania para el enjuiciamiento de los criminales de guerra y los responsables de crímenes contra la humanidad que no fueron enjuiciados por el Tribunal Militar Internacional. El Consejo Aliado de Control inició sus trabajos el 30 de agosto de 1945 y terminó el 18 de junio de 1948.
El atículo II de esta Ley estableció la responsabilidad penal por pertenencia a organización criminal del siguiente modo:
Artículo II:
"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:
(....)
(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados.
(d) Pertenencia a los grupos u organizaciones declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.
2. Se considera que toda persona, independientemente de su nacionalidad o de la capacidad en que actuó, ha cometido un crimen de los definidos en el parágrafo 1 del presente artículo, si esa persona era a) el autor principal o b) era cómplice en la comisión de tal crimen u ordenó o alentó el mismo o (c) lo toleró o (d) estaba vinculada a planes o empresas que implicaban su comisión o (e) era miembro de cualquier organización o grupo vinculados a la comisión de tal crimen o (f) en relación con el parágrafo 1 (a), si ocupaba un cargo alto político, civil o militar (incluido el Estado Mayor General) en Alemania o en uno de sus aliados, co-beligerantes o satélites o una alta posición en la vida financiera, industrial o económica de cualquiera de esos países".
Bajo esta Ley 10 se celebraron los llamados procesos de Nuremberg (1947-1949). Se trata de 12 procesos contra los criminales de guerra y de crímenes contra lahumanidad instruidos después del proceso de Nuremberg ante el Tribunal Militar Internacional. Los procesos tuvieron lugar en la sede del TMI en Nuremberg, habiéndose adoptado como bases de actuación de los tribunales los principios de Nuremberg.
Estos procesos estaban instruidos contra miembros de determinadas organizaciones dirigentes del III Reich. En aplicación del artículo II transcrito, los individuos pertenecientes a organizaciones criminales como las SS y la Gestapo, fueron consecuentemente enjuiciados por su pertenencia a tales organizaciones.
En el caso conocido como "The Justice Case", Caso de los Funcionarios de Justicia, sustanciado contra altos funcionarios de la administración de justicia, el Tribunal, a la hora de aplicar el principio de responsabilidad penal por pertenencia a organización criminal, recordó que ciertos grupos de los Cuadros del Partido Nazi, las SS, la Gestapo y la SD fueron declarados organizaciones criminales en la sentencia del TMI. El criterio aplicado para determinar la culpabilidad de los individuos de una organización criminal es el aplicado por el TMI: los miembros de una organización que haya sido declarada criminal "que devinieron o siguieron siendo miembros de la organización a sabiendas de que estaba siendo utilizada para la comisión de actos declarados criminales por el artículo 6 del Estatuto, o que estaban personalmente implicados en cuanto miembros de la organización en la comisión de tales crímenes" son declarados culpables |80|.
En este proceso a los funcionarios de justicia el Tribunal explica lo siguiente: "La Ley 10 del CC establece que estamos vinculados a las conclusiones [del TMI] relativas a la naturaleza criminal de estos grupos u organizaciones. Sin embargo, ha de añadirse que la criminalidad de estos grupos u organizaciones ha sido también establecida por las pruebas recibidas para el presente caso. A algunos de los acusados de les imputa el cargo de pertenecer a los siguientes grupos u organizaciones que han sido declaradas, y ahora han sido halladas nuevamente, criminales, a saber: los Cuadros del Partido Nazi, el SD, y las SS. Al abordar estos cargos contra los respectivos acusados, el Tribunal aplicará los criterios de culpabilidad establecidos más arriba" |81|.
Con arreglo a este criterio fueron condenados por su pertenencia a organización criminal, entre otros, Josef Altstoetter (Jefe de la División de Derecho Civil y Procedimiento del Ministerio de Justicia del Reich, y Oberfuehrer en las SS) y Guenther Joel (Asesor Jurídico del Ministerio de Justicia del Reich en lo referente a enjuiciamientos penales; Jefe de la Fiscalía de Westphalia en Hamm; Obersturmbannfuehrer en las SS; Untersturmbannfuehrer en el SD).
El Cargo 1 del acta de acusación, relativo al plan común o conspiración, acusa a los acusados, valga la redundancia, de actuar en aras de un plan común, de modo que voluntaria e ilícitamente, y a sabiendas, conspiraron y se pusieron de acuerdo entre sí y con otras personas, para cometer crímenes de guerra y crímenes contra la humsnanidad en lamedida que los acusados ilícita y voluntariamente, y a sabiendad, promovieron, ayudaron, contribuyeron y participaron en la comisiónde crímenes contra las personas y bienes, incluyendo saqueo de propiedad privada, asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, torturas, persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, y tratos inhumanos y degradantes contra miles de eprsonas.
El acta de acusación declara que el Ministerio de Justicia participó en la ejecución del Decreto promulgado por Hitler "Noche y Niebla", en virtud del cual quienes cometían ofensas contra el Reich o las fuerzas alemanas en los territorios ocupados eran trasladados a Alemania secretamente por la Gestapo y entregados a los Tribunales Especiales para su enjuiciamiento y castigo. Este programa resultó en el asesinato, tortura, detención ilegal y malos tratos de miles de prisioneros. El juicio era secreto y a cargo de tribunales especiales. El paradero de la víctima, el juicio y subsiguiente disposición eran mantenidos en completo secreto para así servir al doble propósito de aterrorizar a los familiares y amigos de la víctima y evitar el recurso a las pruebas, testigos o el acceso a un abogado defensor.
En el caso del acusado Joel, el trabajo de éste constribuyó muy satisfactoriamente a la ejecución del plan de persecución racial y exterminio de polacos y judíos. Ante el tribunal se presentaron algunos de los casos por él sustanciados y revelatorios de que através de sus funciones como juez aplicaba la política nazi de exterminio. Se aportaron documentos que revelaron que Joel había promovido, contribuido y participado en el plan de Noche y Niebla. Asimismo, quedó acreditado que estaba al corriente a las condiciones en los campos de concentración. Se aportaron pruebas de que continuó siendo miembro del SD y las SS aún a sabiendas del carácter criminal de estas organizaciones.
En el caso del acusado Altstoetter, fue tembién condenado por su pertenencia a la organización criminal de las SS. El Tribunal sostuvo que los crímenes cometidos por tal organización revestían tal alcance que nadie en posesión de la inteligencia del acusado, y nadie que hubiera alcanzado el rango de Oberfuehrer en las SS, podría no estar al corriente de estas actividades ilícitas.
Pero el caso más relevante a los efectos del presente escrito es el caso United States v. Otto Ohlendorf, et al. (Caso No. 9), más conocido como Caso Einsatzgruppen. Este proceso acabó siendo conocido como Caso Einsatzgruppen porque la conducta criminal en virtud de la cual se acusaba a todos los procesados se derivaba de sus funciones en cuanto miembros de los Einsatzgruppen. El término alemán "Einsatzgruppen", puede traducirse como "Fuerzas de treas Especiales" (o "Grupos de Tareas Especiales" o "unidades especiales"). Cuatro de estas unidades especiales se constituyeron en mayo de 1941, justo antes del ataque alemán sobre Rusia, y fueron establecidas bajo la dirección de Hitler y Heinrich Himmler, Jefe de las SS y de la Policía alemana.
Las unidades fueron organizadas por Reinhardt Heydrich, Jefe de la Policía de Seguridad y del SD (Servicio de Seguridad) y operaban bajo el control directo de la Oficina Principal de Seguridad del Reich (RSHA). El personal de los Einsatzgruppen provenía de las SS, el SD la Gestapo (Policía Secreta del Estado) y otras unidades policiales. La Fiscalía alegó que el propósito básico de los Einsatzgruppen era acompañar al ejército alemán a los territorios ocupados del Este y exterminar a judíos, gitanos, oficiales soviéticos y otros elementos de la población civil tenidos por inferiores "racialmente" o "políticamente indeseables". Aproximadamente un millón de seres humanos fueron víctimas de este programa.
El Caso Einsatzgruppen se sustanció en el Palacio de Justicia de Nuremberg. El acta de acusación se introdujo el 3 de julio de 1947 y la sentencia es de fecha 8, 9 de abril de 1948.
El Cargo 1, Crímenes contra la Humanidad, de que eran acusados los procesados, fue enunciado del siguiente modo:
1. Entre mayo de 1941 y julio de 1943 todos los acusados en esta causa cometieron crímenes contra la humanidad, tal cual aperecen definidos en el artículo II de la Ley 10 del Consejo de Control, en la medida en que fueron los autores principales de, cómplices en, ordenaron, promovieron y consintieron, estaban vinculados con planes e iniciativas que contemplaban, y eran miembros de organizaciones o grupos vinculados a, crímenes y atrocidades, incluyendo pero no limitados a, persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, asesinato, exterminio, encarcelamiento, y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, tanto contra nacionales alemanes como de otros países.
2. Los actos, conductas, planes e iniciativas imputados en el parágrafo 1 de este acta, fueron ejecutados como parte de un programa sistemático de genocidio que tenía por finalidad la destrucción de naciones extranjeras y grupos étnicos a través del exterminio por asesinato.
3. Desde mayo de 1941, siguiendo órdenes de Himmler, se formaron fuerzas de tareas especiales conocidas como "Einsatzgruppen" a partir de personal de las SS, el SD, la Gestapo y otras unidades de policía. El propósito básico de estos grupos era acompañar al ejército alemán a los territorios ocupados del Este y exterminar a judíos, gitanos, oficiales soviéticos y otros elementos de la población civil tenidos por inferiores "racialmente" o "políticamente indeseables".
4. Inicialmente se constituyeron cuatro Einsatzgruppen, cada uno de ellos supervisaba las operaciones de un número de unidades subordinadas llamadas "Einsatzkommandos" o "Sonderkomandos". Además, algunos Einsatzgruppentenían otras unidades para fines especiales. Cada Einsatzgruppen, junto con sus unidades subordinadas, lo componían de 500 a 800 personas. El Einsatzgruppen A, que operaba principalmente en la región Báltica, incluía los Sonderkommandos 1a y 1b y los Einsatzkommandos 2 y 3. (...)
6. Einsatzgruppe A y las unidades bajo su mando perpetraron asesinatos y otros crímenes que incluyeorn, pero no estaban limitados a, los siguientes:
(A) Durante el período entre el 22 de junio de 1941 y el 15 de octubre de 1941 en Lituania, Letonia, Estonia y la Rutenia Blanca, el Einsatzgruppe A asesinó a 118.430 judíos y 3.398 comunistas. |82|
El tribunal dejó claro que hasta el tiempo de la caída de Alemania la pertenencia a las SS y al SD era totalmente voluntaria. Asimismo, ante la alegación de algunos de los acusados de que se les impidió dejar la organización en un momento posterior, por ejemplo durante la guerra, el Tribunal estableció que esto no era obstáculo alguno para condenarles por pertenencia a organización criminal ya que el consentimiento para entrar en esta organización fue dado voluntariamente al margen de las que hubieran sido las razones de tal decisión. El propio TMI distinguió, al establecer la criminalidad de las SS, entre la pertenencia voluntaria y "aquéllos que habían sido llamados por el Estado". Sólo si este llamamiento obedece a una ley o decreto válidos promulgados por el Estado alemán puede ponerse en duda el carácter voluntario de la pertenencia a la organización criminal.
En lo que se refiere al conocimiento de los actos o fines criminales de la organización, ha de señalarse que es del todo irrelevante el que el miembro en cuestión conociera del carácter criminal de la organización el día en que se unió a la misma. Sin lugar a dudas éste es responsable penalmente si continuó siendo miembro de la misma después de conocido el hecho. No cabe duda de que se le puede condenar, no sólo por lo que sabía, sino por todo lo que razonablemente debiera haber sabido.
En cuanto al conocimiento general de las actividades criminales, basta con exponer las conclusiones siguientes del Tribunal Militar Internacional:
"El Tribunal considera que el conocimiento de estas actividades criminales fue lo suficientemente general como para justificar la declaración de que las SS eran una organización criminal en la medida descrita hasta ahora. Parece que se intentó mantener en secreto algunas fases de sus actividades, pero sus programas criminales fueron tan generalizados e implicaron matanzas a tan gran escala, que sus actividades criminales tienen que haber sido ampliamente conocidas. Más aún, debe reconocerse que las actividades criminales de las SS eran una deducción lógica de los principios que regían su organización" |83|.
Por lo tanto, el Tribunal, a la hora de condenar a un acusado por pertenencia a organización criminal tuvo en cuenta el carácter criminal de estas organizaciones ya declarado por el TMI y dos aspectos adicionales: a) que el acusado se hubiera unido a, o continuara siendo miembro de, la organización criminal en cuestión voluntariamente y a partir del 1 de septiembre de 1939, y b) que conociera o estuviera directamente implicado en la comisión de actos declarados criminales bajo el artículo 6 del Estatuto.
Conforme a estos parámetros fueron condenados Otto Ohlendorf y veintiún acusados más.
Los siguientes extractos de la sentencia son definitorios del funcionamiento de los Einsatzgruppen en cuanto Grupos de Tareas dedicados al exterminio de prisioneros de guerra y población civil:
III. Alegato inicial de la Fiscalía.
"Los acusados son comandantes y oficiales de grupos especiales de la SS conocidos como Einsatzgruppen, establecidos con la finalidad específica de masacrar seres humanos por el hecho de ser judíos, o porque, por algún otro motivo, eran considerados como inferiores. Cada uno de los acusados que está en el banquillo desempeñó un cargo de responsabilidad, o con facultad de mando, en el seno de una unidad de exterminio. Cada uno asumió el derecho a decidir sobre el destino de hombres, siendo la muerte el pretendido resultado de su poder y desprecio. Sus propios informes demostrarán que la masacre cometida por estos acusados no fue dictada por la necesidad militar, sino por esa suprema perversión del intelecto, la teoría nazi de la raza aria. Demostraremos que los hechos de estos hombres uniformados consistieron en la ejecución metódica de planes a largo plazo para eliminar los grupos étnicos, nacionales, políticos y religiosos que eran condenados en la mentalidad nazi. El genocidio, el exterminio de categorías enteras de seres humanos, fue el instrumento primario de la doctrina nazi |84| (...)
Los Einsatzgruppen se formaron en la primavera de 1941. La secuencia de hechos es como sigue:
Anticipando el ataque contra Rusia, Hitler emitió una orden estableciendo que la Policía de Seguridad (SIPO) y el Servicio de Seguridad (SD) tenían ayudar el ejército a desmantelar cualquier método de resistencia detrás del frente de batalla. Como consecuencia, el General de Intendencia del ejército, General Wagner, representando a Keitel, Jefe del Mando Supremo de la Wehrmacht, se reunió con Heydrich, jefe de la Policía de Seguridad y del Servicio de Seguridad. Estos dos hombres llegaron a un acuerdo sobre la implementación, las funciones, el mando y la jurisdicción de unidades de la Policía de Seguridad y del SD dentro del marco del ejército. Para poder cumplir con las tareas bajo la dirección de Heydrich y Himmler, los Einsatzgruppen tuvieron que funcionar en las áreas de operación de la retaguardia y subordinados administrativamente a los ejércitos en campaña.
El motivo por el cual para crear unidades tan reducidas se necesitaron decisiones al más alto nivel militar y administrativo, viene dado por el carácter de su misión. Estas "medidas de seguridad" fueron definidas conforme con los principios de la Policía de Seguridad y el SD, los principios de Heydrich, los principios de terror absoluto y asesinato. Las acciones de los Einsatzgruppen dentro los territorios ocupados pondrán de manifiesto la finalidad por la cual fueron creados.
Al principio se crearon cuatro unidades, cada una asignada a un grupo del ejército. El Einsatzgruppe A fue asignado al Grupo del Ejército del Norte, Einsatzgruppe B al Grupo del Ejército del Centro, Einsatzgruppe C al Grupo del Ejército del Sur y Einsatzgruppe D al Undécimo Ejército Alemán que, a su vez, estaba llamado a convertirse en el núcleo para la formación de un cuarto grupo del ejército después de llegar al Caúcaso. La función de los Einsatzgruppen aquí era la de asegurar la seguridad política de los territorios ocupados tanto en las zonas operativas de la Wehrmacht, como en las zonas de la retaguardia que no estaban directamente bajo administración civil. Estas dos misiones fueron reveladas en una reunión general del personal de los Einsatzgruppen antes del ataque sobre Rusia. En esta reunión Heydrich, jefe de la SIPO y del SD, y Streckenbach, jefe de la oficina de personal de la Oficinal Central de Seguridad del Reich (RSHA), explicaron nítidamente que la misión de los Einsatzgruppen se vería cumplida con la exterminio de toda oposición al nacionalsocialismo.
Tampoco se puede decir que los comandantes de las fuerzas armadas desconocían el objetivo de los Einsatzgruppen. El mismo Hitler les informó que la misión de estos grupos de tareas especiales era el exterminio de todos los judíos y comisarios políticos en los territorios asignados. Los Einsatzgruppen dependían del comandante del ejército para su alojamiento, comida y transporte; las relaciones entre las fuerzas armadas y la Policía de Seguridad y el SD eran estrechas y casi cordiales, y los comandantes de los Einsatzgruppen informaban constantemente que el entendimiento que tenían los comandantes del ejército acerca de la tarea de los Einsatzgruppen facilitaba mucho sus operaciones.
Una unidad normal de los Einsatzgruppen la componían entre 500 y 800 personas. Los oficiales de los Einsatzgruppen procedían del SD, las SS, la Policía Criminal (Kripo) y la Gestapo. Las fuerzas alistadas provenían de los Waffen SS, la policía regular, la Gestapo y la Policía reclutada localmente. De ser necesario, los comandantes de la Wehrmacht reforzarían la fuerza de los Einsatzgruppen con su propio personal. Los Einsatzgruppen estaban divididos entre Einsatzkommandos y Sonderkommandos. Estas sub unidades se distinguían solamente por sus nombres. En los casos en que una misión requería sólo un grupo de tareas muy pequeño, los Einsatz o los Sonderkommandos se podían a su vez subdividir en grupos más reducidos conocidos como Teilkommando.
Las actividades de los Einsatzgruppen no se limitaron a la población civil, sino que se extendieron a los campos de prisioneros de guerra, en total violación de la leyes de la guerra. Los soldados estuvieron bajo la supervisión de personal de los Einsatzkommandos en lo que hace a la búsqueda y asesinato de judíos y comisarios políticos. |85| (...)
Se hará patente que seguían métodos comunes en la ejecución de su empresa conjunta.
Lo idéntico del objetivo y del alto mando se reflejaba en un mismo patrón de funcionamiento. Se dispuso de algunas víctimas de manera un tanto improvisada. A los funcionarios políticos se les fusilaba allí donde se les encontrara. Los prisioneros de guerra que caían en la categoría de oponentes al nacionalsocialismo eran entregados por la Wehrmacht a los Einsatzgruppen y asesinados.
Estos métodos rápidos se aplicaban también a la hora de disponer de los judíos, los gitanos y las personas que caían bajo la vaga denominación de "indeseables". Pero estas últimas clases de seres humanos tenidas por blanco de asesinato eran muy numerosas - demasiado numerosas como para poder ocuparse de ellas por la vía del asesinato fortuito. Su cuantía exigía que fueran asesinados en masa. Consecuentemente, hemos hallado planes y métodos que se ajustan a esta necesidad. |86| (...)
TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL
(...)
Cada hombre en
el banquillo tenía pleno conocimiento de la finalidad de su organización. No podemos creer que ningún miembro de un grupo involucrado en miles de asesinatos podía ignorar su finalidad criminal. No asumimos la carga de demostrar que cualquiera de los acusados sabía de antemano los contornos precisos del crimen cometido. En ninguna parte del mundo exige la ley semejante obligación. Cada acusado desempeñó un cargo de responsabilidad o mando dentro de una unidad de exterminio. En virtud de su puesto tenía el poder de ordenar ejecuciones. No es concebible que hechos de esta gravedad fueran actos independientes de algunos subordinados despistados. |87| (...)
6. Los Einsatzgruppen tenían las siguientes tareas: Tenían a su cargo todas las tareas de seguridad política dentro de la zona operativa de las unidades del ejército y las zonas de retaguardia en la medida en que éstas últimas no recaían bajo la administración civil. Además tenían la tarea de limpiar la zona de judíos, oficiales comunistas y agentes. Esta última tarea debía cumplirse mediante el asesinato de todos los elementos capturados racial o políticamente indeseables y considerados un peligro para la seguridad. |88| (...)
VII. PRUEBAS Y ARGUMENTOS SOBRE ASPECTOS IMPORTANTES DEL CASO.
2. La magnitud de la empresa. De los documentos contemporáneos sobre este punto, que aparecen en las páginas 141 a 197, un documento relata la matanza de más de 200.000 personas, otro de más 130.000 personas, y otros de más de 91.000 personas, 80.000 personas y 60.000 personas, respectivamente, y algunos documentos relatan la matanza de menor número de personas. El documento aquí reproducido denuncia la matanza de al menos de 10,.00 personas.
3. Métodos de ejecución. La fiscalía alega que el exterminio masivo de judíos y otros indeseables se llevó a cabo, en la mayoría de los casos, por fusilamiento, y que también se usaban furgonetas de gas para este fin. Los extractos de las pruebas que obran en poder de la fiscalía sobre este punto, que aparecen en las páginas 198 a 216, incluyen la declaración de un testigo ocular, un comerciante alemán llamado Friedrich Graebe, y declaraciones de varios acusados.
4. Pertenencia a organizaciones criminales. De conformidad con el cargo 3 del acta de acusación, todos los acusados están procesados por su pertenencia a organizaciones declaradas criminales por el Tribunal Militar Internacional, siendo éstas las SS, la SD y la Gestapo respectivamente. La fiscalía presentó como prueba extractos de los archivos originales del personal de las SS. Estos archivos revelan la duración de la afiliación, las promociones, honores, recomendaciones para promoción, etc. de los respectivos acusados. |89| (...)
EXTRACTO DE LA ORDEN OPERATIVA No. 8, 17 JULIO 1941
Antes de efectuar las ejecuciones, los líderes de los Einsatzkommandos deben siempre contactar con los jefes del cuartel regional de la Gestapo que tiene jurisdicción o los comandantes de la zona con competencia en el campo, con referencia a la implementación de tal tarea. Las ejecuciones no se deben efectuar dentro del campo mismo ni en la vecindad inmediata. No son públicas y se deben efectuar con la máxima discreción. |90| (...)
Suplemento - Solicito que los jefes de los Einsatzgruppen intenten ejecutar la purga de los campos de tránsito usando su propio personal. |91| (...)
[Sello] Alto Secreto - Documento Adjunto 2. Berlín, 17 julio 1941 - Oficina IV
Directivas para los Kommandos del Jefe de la Policía de Seguridad y el Servicio de Seguridad para su aplicación a los campos permanentes de prisioneros de guerra [Stalags].
Las funciones de los Kommandos se establecerán de conformidad con el acuerdo entre el jefe de la policía de seguridad y el servicio de seguridad y el Mando Supremo de las Fuerzas Armadas de 16 de julio de 1941. (Ver doc. adjunto 1)
Dentro del marco regulatorio de los campos, los Kommandos están operando independientemente en virtud de autorización especial y de conformidad con las directrices generales que les han sido emitidas. Se entiende que los Kommandos mantendrán el contacto más estrecho posible con el comandante del campo y el oficial de contra inteligencia adjunto.
La tarea de los Kommandos consiste en la investigación de los antecedentes políticos de todos los reclusos del campo y la segregación y tratamiento ulterior de:-
a. elementos que son indeseables por motivos políticos, criminales o de otra índole,
b. aquellas personas que puedan ser utilizadas en la reconstrucción de los territorios ocupados.
A los Kommandos no se les puede facilitar ayuda alguna en el cumplimiento de sus funciones. El "Registro Alemán de Personas Buscadas", la "lista compilada por la Oficina para las Investigación de Domicilios", y el "Registro Especial de Personas Buscadas U.R.S.S." no servirán de mucho en la mayoría de los casos; el "Registro Especial de Personas Buscadas, U.R.S.S." no es suficiente porque sólo una proporción muy reducida de los rusos soviéticos clasificados como peligrosos aparecen en dicho registro.
Los Kommandos, por lo tanto, tendrán que depender de su conocimiento especializado y su capacidad, de sus propias pistas y su propia experiencia. Por este motivo no podrán comenzar su tarea hasta que hayan acumulado suficiente material.
Ahora y también después, los Kommandos, mientras cumplen sus tareas, utilizarán al máximo posible, la experiencia que los comandantes de los campos han acumulado en base a la observación de los presos y los interrogatorios de los internos de los campos. |92| (...)
Observaciones realizadas y medidas adoptadas por la Policía de Seguridad
A parte de la minuciosa liquidación de la organización del Partido y las operaciones encaminadas a limpiar el país de judíos, que constituyen el peor factor de desintegración, las operaciones ejecutivas del Einsatzgruppe C en estos momentos incluyen, especialmente, la lucha contra los elementos políticos molestos, desde la banda bien organizada y el francotirador individual, hasta el alcahuete sistemático.
No obstante, dado que, principalmente en los pueblos grandes, las cada vez mayores tareas de seguridad no pueden ser resueltas sólo por los Einsatzkommandos, ya que son demasiado débiles para ello, se atribuye cada vez más importancia a la creación y organización de un servicio de policía regular. A estos efectos, se están empleando ucranianos especialmente fiables, bien investigados; también se ha puesto en marcha con mucho éxito una red de agentes confidenciales, en su mayoría compuesta de alemanes étnicos. |93| (...)
En Kirovo el desarrollo es tal que los hombres alistados para esta finalidad ya cobran sueldo de la municipalidad con cargo a fondos originados en bienes capturados a los judíos y también reciben su parte en la explotación de una pequeña granja que les ha sido asignada. |94| (...)
En lo que se refiere a la relación entre los Einsatzgruppen y sus Kommandos con otros cargos y autoridades, la relación con la Wehrmacht es particularmente digna de atención. Desde el principio los Einsatzgruppen consigieron establecer relaciones excelentes con todos los cuarteles del ejército. |95| (...)
Sólo en relación con el problema judío tardó en llegar el entendimiento completo con las oficinas subordinadas de la Wehrmacht, habiéndose producido éste hace relativamente poco. |96| (...)
Estas dificultades probablemente han sido superadas ahora con una nueva orden del OKW (Mando Supremo de las Fuerzas Armadas), porque consta claramente en esta orden que la Wehrmacht tiene que colaborar en la solución de este problema, y que han de ser otorgados los permisos necesarios a los SD en toda su amplitud...
No hubo ninguna dificultad como consecuencia de la colaboración con la GFP (Policía Secreta de Campo). Claro, se podía observar que la GFP manejaba preferentemente los asuntos sólo en lo que hace a la policía de seguridad - supuestamente por la falta de otras tareas. Sin embargo, estos defectos siempre se eliminaban tras ser consultados. |97| (...)
Durante el periodo que cubre este informe, el Einsatzkommando 8 incautó 491.705 rublos más, además de 15 rublos de oro. Esto se registró en los libros y pasaron a la administración del Einsatzkommando 8. El total de los rublos adquiridos hasta la fecha por los Einsatzkommando alcanza los 2.511.226 rublos. |98| (...)
TESTIMONIO BAJO JURAMENTO DE ADOLF OTT, 24 ABRIL 1947
3. El 15 de febrero de 1942 me destinaron al Sonderkommando 7b del Einsatzgruppe B. Me convertí en jefe de este Kommando y sucedí al Teniente Coronel Rausch. Mi ayudante era Dr. Auniger. Cuando dejé el Kommando en enero de 1943, me sucedió Obersturmbannfuehrer Georg Raabe. Entre otras cosas, participé en la operación conocida como "Eisbaer", bajo la dirección del Coronel (Ejército) Ruebsam. Esta operación tuvo como misión combatir las bandas (guerrilleras) en la región de Bryansk.
4. Durante el tiempo en que lideré el Kommando 7b, este Kommando llevó a cabo de 80 a 10 ejecuciones. Recuerdo una ejecución que sucedió en el vecindario de Bryansk. El comandante de la zona entregó a mi unidad la gente que había que ejecutar. Los cadáveres fueron enterrados provisionalmente en la nieve y luego enterrados por el ejército. Los objetos de valor recolectados a esta gente fueron enviados al Einsatzgruppe B, lo mismo con las otras ejecuciones...
7. En junio de 1942, sin haber recibido orden alguna en este sentido, abrí un campo de internamiento en Orel. En mi opinión, no se debe fusilar a la gente inmediatamente por haber cometido infracciones sin importancia. Por este motivo les interné en este campo, donde la gente tenía que trabajar. Yo decidía el tiempo que la gente tenía que trabajar. Yo decidía cuánto tiempo la gente tenía que permanecer en el campo sobre la base de los interrogatorios e investigaciones de los casos individuales que realizaba el Kommando. Sucedió también que se liberó a algunas personas. El número mayor de internos que tuve en este campo fue de 120 personas.
8. Me consta que, además de mi unidad, había otras unidades que realizaban ejecuciones en las proximidades de Orel y Bryansk. Por ejemplo, la Policía Secreta de Campo, bajo el liderazgo del Comisario de lo Criminal Kukafka y el Grupo de Contra Inteligencia Widder realizaron ejecuciones frecuentes. |99| (...)
Se desprende claramente de esta sentencia que los Allgemeine SS y las SS y el SD siguieron siendo organizaciones la pertenencia a las cuales era voluntarias hasta el colapso de Alemania. Como consecuencia, los intentos de los acusados por demostrar que eran miembros "involuntarios" de las SS contradicen las disposiciones vinculantes de la Ley No. 10 y de la Ordenanza No. 7.
Las pruebas han demostrado que todos los acusados fueron oficialmente admitidos como miembros de las SS y habían sido miembros de los Allgemeine SS y el SD. Las pruebas también corroboran que se hicieron, o permanecieron siendo, miembros de las SS a sabiendas de que esta organización "se utilizaba para la comisión de actos declarados criminales por Artículo 6 del Estatuto", y que habían desempeñado varios cargos, personalmente involucrados, en cuanto miembros de las SS, en la comisión de tales crímenes. Ninguno de los acusados ha probado que fue destinado a las SS de tal manera que no tuvo otra alternativa (comparar los escritos de la fiscalía contra los acusados individuales). Queda claro que la pertenencia a una organización criminal no deviene involuntaria por el mero hecho de que pudiera suponer un buen negocio o ser buena política identificarse con el movimiento nazi. Sólo podría considerarse como obligatoria la de alistamiento a las SS emitida por el Estado; las amenazas de represalia política o económica no constituirían razón suficiente.
Tampoco cambiaría el carácter voluntario de su pertenencia el hecho de que a algunos de los acusados les hubiera sido supuestamente impedido salir de la organización en un momento posterior, por ejemplo, durante la guerra. El consentimiento de entrar a formar parte de esta organización fue otorgado voluntariamente, sean cuales fueren los motivos de dicha decisión. Si este argumento de algunos de los acusados (que se convirtieron en miembros involuntarios de una organización criminal - a pesar de pertenecer a ella voluntariamente - debido a que después les fue vedado abandonarla), tuviera validez como defensa, las disposiciones de la ley No.10 del Consejo Aliado de Control y del Estatuto, así como numerosas partes de la Sentencia del Tribunal Militar Internacional, carecerían de sentido. Que dicho argumento no tiene ningún valor resulta sumamente claro en la Sentencia del Tribunal Militar Internacional, la cual, en el caso de las SS, distingue expresamente entre miembros voluntarios y "quienes fueron llamados a filas por el Estado". El criterio para determinar la pertenencia involuntaria, por lo tanto, sólo puede sustentarse en que el individuo que alega haber sido un miembro involuntario fue destinado a las SS por el Estado, de forma tal que no tuvo elección. Dicho llamamiento a filas sólo se podría haber efectuado sobre la base de una ley u orden vigente del Estado Alemán. Los acusados no han demostrado tal cosa.
En lo que hace al conocimiento de la finalidad o actos criminales de la organización, ha de señalarse que es completamente irrelevante si el miembro sabía del carácter ilegal de la organización el día en que se unió a la misma. Sin lugar a dudas es responsable penalmente si continuó siendo miembro tras enterarse del hecho. Es indiscutible que puede ser acusado, no sólo por lo que sabía, sino por todo lo que, razonablemente, debería haber sabido. |100| (...)
ACUSADO OHLENDORF: Ya he explicado que las unidades de los Einsatzgruppen eran básicamente órganos auxiliares del oficial de inteligencia. El ámbito funcional definitivamente establecido debía lograr una colaboración segura con el ejército. Éste fue el marco general de la orden y dentro del marco de esta orden estaba la que frecuentemente se ha debatido aquí, esto es, la liquidación de ciertos grupos de personas para conseguir el objetivo de garantizar la seguridad dentro de este territorio. Mi autoridad consistía en salvaguardar las lineas de comunicación del ejército y también la policía de seguridad y en decidir si los Einsatzgruppen debían realizar dichas ejecuciones o no. Recaía fuera de mi autoridad el detener a los Einsatzkommandos cuando llevaban a cabo tales ejecuciones, ya que era ésta la orden básica que venía del Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas y no estaba entre las facultades conferidas a los jefes de unidad. Mi autoridad sólo consistía en ejecutar estas órdenes, o sea, empezaba cuando decidía de qué manera habían de llevarse a cabo estas órdenes, lo cual se consideraba como la principal función de seguridad. Las órdenes emitidas por el Alto Mando en este sentido demuestran que yo nunca exploté la autoridad de adoptar medidas encaminadas a garantizar la seguridad en estas áreas. |101| (...)
El precedente alemán en lo que hace a la Doctrina de las Órdenes Superiores.
... Ningún soldado debería sentirse humillado por no participar en una batalla contra un enemigo sin defensa. No se podría acusar a ningún soldado de cobardía por haber evitado un deber que, después de todo, no es el deber de un soldado. No se puede considerar que un soldado u oficial que intenta escaparse de semejante tarea esté intentando eludir una obligación militar. Sencillamente está pidiendo que no lo conviertan en asesino. Si los líderes de los Einsatzgruppen hubieran indicado su falta de voluntad para desempeñar el papel del asesino, esta página oscura en la historia alemana no habría sido escrita. |102| (...)
Si la historia ha enseñado algo, ha demostrado en términos devastadores, que la mayoría del mal del mundo se ha debido al servilismo cobarde de personas subordinadas a hombres quiénes, a través de una ambición sin límite y sin conciencia, han diseñado planes que, propuestos por cualquier otro, habrían sido rechazados por aberrantes.
La dictadura en la conducción del gobierno sólo puede conducir al desastre porque cualquier beneficio derivado de un control centralizado se pierde en el daño infinito que inevitablemente sigue a la falta de responsabilidad. Que la autoridad y el poder sin límite son males que destruyen el juicio y la razón es un hecho demostrable y tan contundentemente establecido como cualquier fórmula química ensayada y probada en un laboratorio. La genialidad del verdadero gobierno democrático reside en que a nadie le está permitido decidir conducir a la nación con sus millones de personas a un destino fatídico sin el consejo y el acuerdo de quienes están sometidos a los peligros, las privaciones y las consecuencias potencialmente fatales de esta decisión. |103|
El siguiente relato sobre el "modus operandi" del grupo de tareas donde se integraba el Capitán Scilingo hace evidente la similitud con el sistema organizado para los Einsatzgruppen mencionados.
ESCUELA MECANICA DE LA ARMADA:
La Escuela de Mecánica de la Armada está integrada, dentro del Esquema criminal diseñado, en la Zona 1 y dentro de ésta, en la Subzona Capital Federal. Se situada en el perímetro delimitado por la Ay. del Libertador al oeste, las avenidas Comodoro Martín Rivadavia y Leopoldo Lugones al este, la calle Santiago Calzadilla al sur, y linda al norte con la Escuela Industrial Raggio. Aparte de sus funciones como centro de formación de suboficiales de la Armada Argentina se va a constituir en uno de los centros clandestinos de detención más cruentos de la represión militar.
En el seno de la ESMA y a los efectos aquí estudiados, funciona la Unidad o Grupo de Tareas 3.3.2 que se funda en mayo de 1976 y también el Grupo de Tareas 3.3.3 constituido por miembros del S.I.N (Servicio de Inteligencia Naval).
El GT 3.3.2 está integrado por unas cincuenta personas que van cambiando y funcionan clandestinamente, al margen de toda legalidad formal, con armamento y medios facilitados por la Armada y en coordinación con el Comando de Zona, Subzona y la Policía del lugar, que previamente a la acción violenta "limpia" el lugar y les presta apoyo e inteligencia para una mayor eficacia del operativo.
El Grupo de Tareas 3.3.2 se crea por orden directa del Almirante Emilio Eduardo Massera y funciona con la aquiescencia y consentimiento de los otros dos componentes de la Junta Militar de Gobierno, el General Jorge Videla y el brigadier Orlando Ramón Agosti, hoy fallecido, urdidores junto con la cúpula militar de todo el plan.
Este GT 3.3.2, si bien estaba al inicio integrado exclusivamente por miembros de la Armada pronto incorpora, para las labores de represión encomendadas, a funcionarios de la Policía Federal, Servicio Penitenciario, Prefectura Naval y el Ejército, lo que explica el apoyo decidido y expreso de los altos mandos de la Marina, y en particular del Almirante Massera que impulsa la formación integradora del Grupo y pronuncia la conferencia inaugural a los oficiales exhortándoles a "responder al "enemigo" con la máxima violencia, sin reparar en medios". Además Massera participa en algunos de los primeros operativos de G.T. (acciones de eliminación, allanamientos, apoderamiento de bienes y/o secuestro de personas), con los apodos de "Negro" o "Cero".
La estructura del Grupo de Tareas, su función, actuación y desenvolvimiento se mantienen idénticos a lo largo de toda la dictadura militar argentina y desarrolla su labor represora respondiendo al esquema de verticalidad jerárquica en el mando de los responsables.
II. En cuanto al G.3.3.2:
Este grupo se estructura en tres sectores:
a) INTELIGENCIA: Sección encargada de la ubicación y señalamiento de los "blancos" (personas a secuestrar). Los oficiales de Inteligencia planifican los operativos de secuestros, tienen a su cargo a los prisioneros durante toda su permanencia en la ESMA, realizan los interrogatorios e intervienen en la decisión de los "traslados", es decir la desaparición definitiva de los secuestrados.
b.OPERACIONES: Tienen a su cargo la ejecución concreta de los secuestros, sustracción de automóviles, saqueo de viviendas. Operan con los datos que les da el Sector de Inteligencia. Mientras los detenidos son torturados, un grupo operativo está siempre dispuesto para salir a secuestrar a otras personas en cuanto obtienen datos por parte de aquellos.
Participan en este grupo oficiales y suboficiales de la Armada, algunos con asignación permanente y otros en calidad de rotativos. Estos últimos son oficiales de Marina en actividad destinados temporalmente en la ESMA (dos meses), tiempo en el que participan de los operativos. Queda así garantizado que todo el Arma tome parte en el plan de exterminio.
También integran este sector miembros de la Policía Federal, del Servicio Penitenciario Federal, de la Prefectura Naval Argentina y de otras fuerzas, como el Ejército y la Fuerza Aérea.
c) LOGÍSTICA: Se ocupa del apoyo y aprovisionamiento a los grupos operativos y del desarrollo de la infraestructura de G.T. 3.3/2, lo que incluye el mantenimiento y refacción del edificio y la administración de las finanzas.
La financiación proviene, no sólo de los fondos que la superioridad del arma destina al G.T. sino también del saqueo y sustracción sistemática de las pertenencias de los detenidos-desaparecidos. Los asaltantes saquean muebles, electro-domésticos, objetos personales, ropa, dinero, etc. que son depositados en el "pañol grande" en el 3er. piso. Estos objetos luego se los reparten o son vendidos. Los automóviles son usados en los operativos de secuestro y los inmuebles de las víctimas pasan a poder de los secuestradores mediante la falsificación de documentos, asumiendo algún miembro del GT la identidad del propietario, o mediante la firma de títulos y/o boletos de compra-venta hecha bajo tormento.
A) EN RELACIÓN AL MÉTODO Y EJECUCIÓN DE LOS SECUESTROS DE PERSONAS.
Se siguen pautas preestablecidas:
Se planifica la operación en una sala ubicada en la Planta Baja de la ESMA, denominada "Dorado". Cuando la Sección de Inteligencia reúne los datos para realizar un secuestro, lo comunica al Jefe de Operaciones quien convoca a los miembros del grupo designado para operar. El Jefe del operativo se pone en contacto con el Primer Cuerpo de Ejército, o con la jefatura de la Subzona Capital Federal, que contacta con las demás fuerzas y con la Policía informando de la presencia en el lugar de un grupo operativo de la ESMA, ordenando "área libre" (no intervenir) y, eventualmente, prestar apoyo. El Coronel Roberto Roualdes (fallecido), participa en esta coordinación desde 1976 hasta 1979.
El número de personas que componen los grupos varía entre 8 y 25 personas; van vestidos de civil y fuertemente armados en automóviles particulares sustraídos; y provistos de transmisores que les permiten comunicarse entre si y con la base. Una vez que la víctima es detenida se le esposa y arroja al capó del automóvil o al piso de la parte trasera. La columna se encamina entonces a la ESMA adonde ingresa por la puerta principal de la Avenida del Libertador. Luego, el secuestrado es llevado al sótano donde existen varias salas de tortura. Por ejemplo, durante 1977, la 12, la 13 y la 14.
B) EN RELACIÓN A LA EJECUCIÓN DE LOS LLAMADOS "TRASLADOS'.
Es el método empleado para hacer desaparecer definitivamente a quienes están detenidos desaparecidos en la ESMA.
Los prisioneros son seleccionados por un grupo de oficiales integrado por el Director de la ESMA, el Jefe del G.T., los jefes de Inteligencia, Operaciones y Logística y algunos otros oficiales. Éstos confeccionan la lista de quienes son incluidos en el traslado semanal. El día señalado, los "pedros" llaman por su número a los elegidos, los sacan de las "cuchas" en las que se encuentran recluidos en la "Capucha", y los verdes (guardias) los conducen al sótano. Allí un enfermero les aplica una inyección de pentotal -que denominan "pentonaval"- para adormecerlos. En ese estado son cargados en camiones y conducidos al sector militar del Aeroparque de la ciudad de Buenos Aires "Jorge Newbery" donde, con aviones militares se les lleva mar adentro y se les tira vivos al agua.
La coordinación represiva entre la Armada, el Ejército y la Aeronáutica se hace extensiva a esta espantosa forma de exterminio. Como se detalla con toda precisión en la causa, los vehículos pertenecientes a la Armada se trasladan con los prisioneros al Aeropuerto desde la ESMA distante a pocos kilómetros del mismo. En dicho Aeroparque miembros de la Fuerza Aérea, que lo tienen a su cargo, ensombrecen una zona de las pistas. Los secuestrados son subidos a los aviones del Ejército y una vez en el aire son posteriormente arrojados al mar, por personal de la Armada, algunas veces narcotizados y otras plenamente conscientes.
C) OTROS MÉTODOS USADOS EN LA ESMA PARA LA ELIMINACIÓN DE DETENIDOS-DESAPARECIDOS:
Ahorcamiento, aplicación de descargas eléctricas, remate con armas de prisioneros heridos, inyección letal, o incineración de cuerpos ("asados") dentro del perímetro de la ESMA a campo abierto.
D) REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE
Dentro de las diversas técnicas diseñadas en el plan o esquema general de represión y eliminación de personas, el G.T.3.3.2 experimenta sobre un grupo de prisioneros un proyecto con el objetivo de captar su adhesión ideológica denominado "proceso de recuperación". La selección de quienes se incluyen en ese proyecto es decisión exclusiva de los oficiales y obedece a varios criterios,' según las diferentes etapas represivas y la integración de la cadena de mandos del G.T. 3.3.2 y se integran en el conocido como Sector de la PECERA.
Este proceso tiene como objetivo "recuperar" a algunos de los secuestrados para reintegrarlos a los "valores occidentales y cristianos". Para materializar el proyecto combinan operaciones de acción psicológica con la utilización de las capacidades de los prisioneros como mano de obra esclava para cubrir tareas dentro del campo de concentración.
Por la vía de la reducción a servidumbre, se obliga a los prisioneros a ejecutar tareas tales como mantenimiento y refacciones, electricidad, fontanería y carpintería; recopilación de recortes periodísticos y síntesis informativas; confección y falsificación de documentos; traducciones y transcripciones de cintas magnetofónicas en que se graban conversaciones de los teléfonos intervenidos por el G.T.; control y seguimiento de las noticias en emitidas por un teletipo de la Agencia de Noticias "France-Press"; clasificación y archivo de información periodística nacional e internacional; dactilografiado y confección de monografías sobre temas históricos, económicos y sociales, que interesan a las autoridades militares.
Como ha quedado de manifiesto en estas actuaciones, la mayor parte de los secuestrados sometidos a la situación descrita, a la vez que procuran conservar su vida, buscan evitar la colaboración exigida. Así por ejemplo es de interés el relato de Carlos Gregorio Lordkipanidse: «Durante 1980, el Capitán Estrada nos exige a Víctor Basterra y a mí que confeccionemos diez mil pasaportes argentinos según el-nuevo modelo, ya que su intención era venderlos en el mercado negro internacional. Para esto contaría con el apoyo logístico de la Logia P-2. Una gran cantidad de estos pasaportes llegó a ser impresa en la imprenta de la ESMA, pero no pudieron ser comercializados porque Basterra y yo ideamos una fórmula que inutilizaría -al cabo de un tiempo- uno de los sistemas de seguridad: la marca de agua de los pasaportes legítimos.»
Un grupo de secuestrados resulta efectivamente captado por el proyecto de recuperación y desarrolla actividades de inteligencia y represión al servicio del G.T.3.3/2.
E) APROPIACIÓN DE NIÑOS
Entre las personas desaparecidas en la ESMA hay una larga lista de mujeres que son secuestradas estando embarazadas y que dan a luz en este Centro de Detención. La mayoría de ellas son capturadas por el G.T.3.3.2, pero otras son llevadas a dar a luz en la ESMA desde otros centros clandestinos de detención.
Como el resto de los secuestrados, en la mayoría de los casos estas mujeres son sometidas a tormentos físicos gravísimos, a los que se añade la tortura psíquica constante derivada de la advertencia de que inmediatamente después del parto, serán separados de sus hijos.
Estas prisioneras, después de permanecer un tiempo en la "Capucha", son llevadas a uno de los cuartos conocidos como "pieza de las embarazadas». Allí permanecen hasta el momento de dar a luz. Con tiempos variables, que no sobrepasan los 15 días, son "trasladadas" y los bebés entregados a familias vinculadas con el G.T.
Durante los años 1976, 1977 y 1978, el Prefecto Héctor Antonio Febres es el oficial encargado de las embarazadas. Algunos médicos del Hospital Naval intervienen en los partos; y si bien la mayoría de los partos se producen en la ESMA, ya sea en la enfermería o en la "sala de las embarazadas", otros se llevan a cabo en el Hospital Naval, como el de Susana Silver de Reinhold.
F) REGISTRO DE SECUESTRADOS Y ARCHIVO
En la ESMA se reúne en un archivo toda la información referida a los detenidos y a sus familiares. Los prisioneros son numerados del 001 al 999; cuando se llega al número 999 se vuelve a empezar. Se estima que pasan por la ESMA alrededor de 4700 personas. Al principio este archivo era llevado en fichas, aunque posteriormente se microfilma.
Con el nombre "Casos 1000" se acopia información bajo un mismo ítem de personalidades políticas, religiosas y sindicales, consideradas enemigas por su actividad o sus ideas.
G) FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTACIÓN
En el sótano del Casino de Oficiales funciona una imprenta, un taller de diagramación y la oficina de documentación, donde se fabrica documentación falsa con la que se mueven los integrantes del G.T.: pasaportes, cédulas, registros de conductor, etc.
También en esa oficina se confeccionan los documentos necesarios para vender los bienes inmuebles sustraídos a las víctimas o traspasados forzosamente a los miembros del GT. Esos bienes son vendidos por diversos medios, entre ellos una inmobiliaria a cargo de un primo de Radice, de apellido Barletta.
H) OPERACIONES EN EL EXTERIOR DEL PAÍS
El grupo terrorista que actúa en la ESMA --al igual que otros integrantes de la dictadura argentina- lleva su accionar criminal. a distintos países --como sucediera con la DIN-A chilena, dentro del denominado Plan Cóndor-, con diferentes objetivos: secuestrar y dar muerte a quienes son definidos como sus enemigos; asesorar y colaborar con otros regímenes dictatoriales; efectuar ingresos en bancos extranjeros -se han constatado la apertura de varias cuentas en Suiza, cuya documentación se está traduciendo-, crear nuevas empresas o invertir en otras ya existentes el producto de sus latrocinios, e intentar neutralizar -a través de campañas de imagen en distintos medios de difusión-, la denuncia de sus atrocidades. Así Uruguay, Bolivia, Brasil, Paraguay, Perú, Venezuela, Guatemala, España, Francia, Bélgica, Suiza, entre otros, son países elegidos para todas o algunas de dichas actividades.
En la época en que el Almirante Massera detenta el cargo de Comandante en Jefe de la Armada, se crea el Centro Piloto París, con el objeto de influir en el mejoramiento de la imagen de las autoridades militares argentinas en el exterior respecto a la situación de los derechos humanos en Argentina. Entre las actividades de ese Centro se encuentra la infiltración en los grupos de exiliados
existentes en países europeos.
Altos oficiales de la Armada conocen la existencia de este Centro, entre ellos el Contralmirante Montes, Ministro de' Relaciones Exteriores y el Capitán Gualter Allara, Subsecretario de Relaciones Exteriores.
Retomando los casos bajo la Ley 10, otro de los procesos seguidos al amparo de la misma fue el conocido como "Caso RuSHA", oficialmente United States of America vs. Ulrich Greifelt, et al (Case 8), que se llevó a cabo contra los funcionarios de la Dirección General de las SS para la Raza y la Colonización, y cuya sentencia es de fecha 10 de marzo de 1948. Trece de los catorce acusados lo fueron por pertenencia a organización criminal. Los acusados eran altos funcionarios de la RuSHA o bien de otras tres agencias de las SS; estas cuatro agencias eran ramas del Mando Supremo de las SS. La responsabilidad penal de los acusados provino de sus funciones al ocupar altos cargos en estas agencias. Los crímenes de que se les acusaba "estaban relacionados con un programa sistemático de genocidio" |104|.
Entre los actos por los que fueron condenados algunos de los acusados (por ejemplo, Greifelt, Meyer-Hetling, Creutz, Otto Hofmann, Hildebrandt, Sollmann, etc.) y que se circunscribían dentro de ese programa de exterminio, estaba el secuestro de niños extranjeros y el arrebatar niños a los trabajadores de los territorios del Este, todo ello dentro dle programa de extemrinio de no arios y de germanización de la raza.
En el caso concreto de Meyer-Hetling, Jefe de Planeamiento, el Tribunal no encontró evidencia ni documental ni oral de los crímenes que se le imputaban, pero en la medida en que era miembro de las SS, fue condenado por pertenencia a organización criminal.
El acusado Max Sollmann, Jefe de Lebensborn fue acusado del secuestro de niños, de arrebatar niños a trabajadores del Este y de saqueo a la propiedad tanto pública como privada. El tribunal desarrolla el cargo de robo de niños.
La evidencia, según el Tribunal, de muestra que la Sociedad Lebensborn, que existía antes de la guerra, era una institución social y, principalmente, una casa de maternidad. Desde sus inicios se ocupaba de madres, casados y solteras, e hijos, legítimos e ilegítimos.
La Fiscalía no puedo llegar a probar con total certitud que la participación de Lebensborn y los acusados relacionados con esta institución, en el programa de robo de niños d elos Nazis. Si bien la evidencia ha revelado que miles de miles de niños fueron secuestrados por otras agencias u organizaciones y llevados a Alemania, las pruebas revelan también que sólo un pequeño porcentaje del número total entraron en Lebensborn. Y de este número, sólo en casos determinados Lebensborn cogió niños uno de cuyos padres aún viviera....
Si bien era un secreto a voces, fue imposible demostrar el delito en el que la institución estaba involucrada; no obstante, su Director fue condenado por pertenencia a la organización criminal de las SS.
7.8. Organización criminal y doctrina del "Plan Criminal Común" en el derecho internacional posterior a Nuremberg.
El Principio VI de los Principios derivados del Estatuto y la Sentencia de Nuremberg, publicados oficialmente por las Naciones Unidas en 1950, prevé específicamente como cirmen contra la humanidad la participación en un plan común que implique la comisión de:
Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:
(...)
b) Crímenes de guerra; a saber:
Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitante, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes; el saqueo de la propiedad pública o privada; la destrucción incondicional de ciudades, villas o aldeas ,o la devastación no justificada por las necesidades militares.
c) Crímenes contra la Humanidad; a saber:
El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra una población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar cualquier delito de guerra, o en relación con tales delitos.
Principio VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la Humanidad de los enumerados en el Principio VI es un crimen bajo el Derecho Internacional |105|.
Después de Nuremberg la responsabilidad por pertenencia a organización criminal no ha sido aplicada con la misma terminogía, y se han aplicado los conceptos de conspiración criminal y de complicidad en la comisión de actividades criminales.
El Artículo 3 de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, a través de la figura de la asociación ilícita, establece la responsabilidad penal de quienes se unen para la comisión de este fin ilícito.
Artículo 3
Serán castigados los actos siguientes:a) El genocidio;
b) La Asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La Complicidad en el genocidio.El segundo sub-párrafo penaliza la conspiración para cometer genocidio. La conspiración es condenable tanto en el borrador del Secretariado como en el del Comité Ad Hoc. El comentario al borrador del Secretario General indica que "el genocidio difícilmente puede cometerse a gran escala sin alguna forma de acuerdo. De ahí que el simple hecho de la conspiración pueda ser punible, incluso aunque "no haya tenido lugar ningún acto preparatorio". El Secretario General concluye, así, que la grave amenaza planteada a la humanidad por el genocidio, dicta que es punible el simple acuerdo para cometerlo, en razón a salvaguardarse contra la realización de tales actos |106|.
El Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia establece en su articulo 7 la responsabilidad penal individual por la comisión de, entre otros, crímenes contra la humanidad, del siguiente modo |107|:
Artículo 7
Responsabilidad penal individual1. Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen.
2. La categoría oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminución de la pena.
3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar a los autores.
4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de un gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo de disminución de la pena si el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia.
El artículo 6 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda se expresa en los mismo términos.
A su vez, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 y cuya Ley Orgánica de Ratificación ya ha sido aprobada por el Parlamento Español, establece en su artículo 25.3 sobre Responsabilidad Penal Individual:
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la Tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
Recientemente, la sentencia de la Sala de Apelaciones del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia en el Caso Tadic, sentencia de 15 de julio de 1999, ha sistematizado la doctrina del "Plan Común Criminal", haciando un recorrido histórico, sobre todo en cuando a las fuentes jurispudenciales, así como una explicación de la aplicación de la misma a la luz del elemento de mens rea.
A continuación se transcriben los parágrafos relevantes con sus correspondientes notas marginales y comentarios.
RESPONSABILIDAD PENAL POR PARTICIPACIÓN EN UN PLAN CRIMINAL COMÚN EN EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA ANTIGUA YUGOSLAVIA.
"2. La responsabilidad penal individual del acusado.
(a) El artículo 7(1) del Estatuto y el concepto de Plan Común.
185. Surge pues la cuestión de si bajo el derecho penal internacional se puede establecer la responsabilidad penal del acusado por el asesinato de 5 hombres en Jaskici aunque no exista evidencia de que éstos hayan sido asesinados por el acusado personalmente. Las dos cuestiones centrales son:
(i) si los actos de una persona pueden dar lugar a la culpabilidad penal de otra en aquellos casos en que ambas participan en la ejecución de un plan criminal común; y
(ii) qué grado de mens rea se requiere en tales casos.
186. La asunción básica debe venir dada por el hecho de que en derecho internacional, al igual que en los sistemas nacionales, la responsabilidad penal se basa en el principio de culpabilidad personal: nadie puede ser tenido por penalmente responsable de actos o transacciones en los que no se ha involucrado personalmente o participado de ningún otro modo (nulla poena sine culpa). En los ordenamientos jurídicos nacionales este principio aparece recogido en las constituciones, en las leyes o en las decisiones judiciales. En derecho penal internacional este principio se prevé, entre otros, en el artículo 7(1) del estatuto del Tribunal Internacional, que establece:
Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen. (El énfasis es nuestro).
Esta disposición se halla muy bien explicada en el Informe del Secretario-General sobre el establecimiento del Tribunal Internacional, en donde se afirma lo siguiente:
Un importante elemento en relación con la competencia ratione personae (jurisdicción personal) del Tribunal Internacional es el principio de la responsabilidad penal individual. Como se ha señalado más arriba, el Consejo de Seguridad ha reafirmado en una serie de resoluciones que las personas que han cometido graves violaciones del derecho internacional humanitario en la antigua Yugoslavia son individualmente responsables de tales violaciones. |108|
El artículo 7(1) también determina los parámetros de la responsabilidad penal individual a la luz del Estatuto. Cualquier acto que recaiga bajo una de las cinco categorías contenidas en la disposición, puede entrañar la responsabilidad penal del perpetrador o quienquiera que hubiere participado en el crimen bajo una de las formas explicitadas en la misma disposición del Estatuto.
187. Teniendo en cuenta las disposiciones generales precedentes, ha de determinarse si la responsabilidad individual por participación en un objetivo criminal común recae bajo el ámbito del artículo 7(1) del Estatuto.
188. Esta disposición cubre, ante todo, la perpetración material de un crimen por parte del propio infractor, o la omisión culpable de un acto cuya imperatividad deriva de una regla de derecho penal. Sin embargo, la comisión de uno de los crímenes previstos en los artículos 2, 3, 4 ó 5 del Estatuto puede también producirse mediante la participación en la realización del plan o finalidad común.
189. Una interpretación del Estatuto basada en su objetivo y finalidad conduce a la conclusión de que el Estatuto pretende extender la jurisdicción del Tribunal Internacional a todos aquéllos "responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario" cometidas en la antigua Yugoslavia (artículo 1). Como se desprende de la redacción del artículo 7(1) y de las disposiciones que establecen los crímenes sobre los que el Tribunal Internacional tiene competencia (artículos 2 a 5), tal responsabilidad por graves violaciones del derecho internacional humanitario no se restringe exclusivamente a quienes de hecho llevan a cabo el actus reus de los crímenes enumerados, sino que se extiende también a otros transgresores (ver concretamente el artículo 2, que se refiere a la comisión o a ordenar la comisión de infracciones graves a las convenciones de Ginebra, así como el artículo 4, que establece varios tipos de delitos en relación con el genocidio, incluyendo la conspiración, la instigación, la tentativa y la complicidad).
190. Ha de resaltarse que esta noción ha sido explicada en forma clara por el Secretario General en su Informe, según el cual:
El Secretario General considera que todas las personas que participan en la planificación, preparación o ejecución de graves violaciones del derecho internacional humanitario en la antigua Yugoslavia son individualmente responsables de tales violaciones. |109|
Por lo tanto, todos aquéllos involucrados en graves violaciones del derecho internacional humanitario, al margen de la forma en la que puedan haber perpetrado, o participado en la perpetración, de tales violaciones, han de ser puestos a disposición de la justicia. Si esto es así, es adecuado concluir que el Estatuto no se limita a otorgar jurisdicción sobre aquellas personas que planifican, instigan, ordenan, perpetran físicamente un crimen o ayudan a/y alientan su planificación, preparación o ejecución.. El Estatuto no se detiene ahí. No excluye las formas de participación en la comisión de los crímenes que tienen lugar cuando varias personas que comparten una finalidad común se embarcan en una actividad criminal que es después llevada a cabo, bien conjuntamente, bien por sólo algunos miembros de esta pluralidad de personas. Cualquiera que contribuya a la comisión de crímenes por parte del grupo de personas o de algunos miembros del grupo, en ejecución de una finalidad criminal común, pueden ser responsables penalmente en caso de darse las condiciones que se especifican más abajo.
191. La interpretación anterior no viene dictada únicamente por el objeto y finalidad del Estatuto, sino que es una exigencia de la misma naturaleza de muchos crímenes internacionales, los cuales se cometen casi siempre en tiempos de guerra. En la mayoría de las ocasiones estos crímenes no tienen su origen en la tendencia criminal de determinas personas consideradas individualmente, sino que constituyen manifestaciones de una criminalidad colectiva: estos crímenes son muy a menudo ejecutados por grupos de individuos movidos por la consecución de un plan criminal común. Si bien puede que sólo algunos miembros del grupo perpetren físicamente el acto criminal (asesinato, exterminio, destrucción indiscriminada de ciudades, pueblos o aldeas, etc.), la participación y contribución de los restantes miembros del grupo es con frecuencia crucial para facilitar la comisión del crimen en cuestión, de donde se desprende que el reproche moral de tal participación no suele ser menor -o al menos no diferente- que el que merecen quienes de hecho han llevado a cabo los actos en cuestión.
192. Bajo estas circunstancias, tener por única responsable penal a la persona que realizó materialmente la acción criminal, supondría dejar de lado el papel de coperpetradores de todos aquéllos que de alguna manera hicieron posible que el pepetrador pudiera llevar a cabo físicamente el acto criminal. Al mismo tiempo, y dependiendo de las circunstancias, hacer responsables a éstos últimos únicamente como cómplices o encubridores puede suponer una infraestimación del grado de su responsabilidad penal.
193. Esta interpretación, basada en el Estatuto y las características inherentes de muchos de los crímenes cometidos en tiempos de guerra, refuerza la conclusión de que la responsabilidad penal internacional abarca acciones perpetradas por una colectividad de personas en seguimiento de un plan criminal común. Ha de destacarse igualmente que -tal y como se mencionará más abajo- las reglas penales internacionales sobre la finalidad común encuentran substancialmente su raíz en, y reflejan en gran medida, la posición adoptada por muchos Estados del mundo en sus ordenamientos jurídicos internos.
194. No obstante, el Estatuto del Tribunal no especifica (ni implícita ni explícitamente) los elementos objetivos y subjetivos (actus reus y mens rea) de esta categoría de criminalidad colectiva. Para identificar estos elementos debemos echar mano del derecho internacional consuetudinario. Las normas consuetudinarias en esta materia pueden discernirse sobre la base de varios elementos: principalmente la jurisprudencia y algunas pocas instancias de legislación internacional.
195. Muchos de los casos que siguieron a la II Guerra Mundial relativos a crímenes de guerra estaban inspirados por el principio de que cuando dos o más personas actúan conjuntamente en persecución de una finalidad criminal común, los delitos perpetrados por cualquiera de ellas pueden conllevar la responsabilidad penal de todos los miembros del grupo. Un repaso detallado de la jurisprudencia relevante muestra que, en términos generales, la noción de finalidad común entraña tres categorías diferenciadas de criminalidad colectiva.
196. La primera de esas categorías viene representada por los casos en que todos los coacusados, actuando en persecución de un plan común, poseen la misma intencionalidad delictiva; por ejemplo, la formulación de un plan entre los coperpetradores para asesinar, en donde, a la hora de llevar a la práctica este plan común (e incluso si cada uno de los coperpetradores desempeña una función diferente dentro del plan), sin embargo, todos poseen la intención de matar. Los requisitos previos, tanto objetivos como subjetivos, para imputar la responsabilidad penal a un participante que no ha efectuado, o no puede probarse que haya efectuado, el asesinato, son los siguientes: (i) el acusado ha de haber participado voluntariamente en algún aspecto del plan común (por ejemplo, infligiendo violencia sin resultado de muerte sobre la víctima, suministrando ayuda material o facilitando las actividades de sus coperpetradores); y (ii) el acusado, incluso si no ha intervenido personalmente en la realización del asesinato, debe no obstante pretender su resultado.
197. Con respecto a esta categoría, es de obligada referencia el caso Georg Otto Sandrock et al. (también conocido como el juicio Almelo). |110| En este caso, un tribunal británico halló culpables a tres alemanes que habían asesinado a un prisionero de guerra británico bajo la doctrina de la "empresa común". Resultaba claro que todos ellos habían tenido la intención de asesinar al soldado británico, si bien cada cual jugó un papel diferente. Por tanto, todos ellos eran coperpetradores del crimen de asesinato. |111| Igualmente, en el caso Hoelzer et al., sustanciado ante un tribunal militar canadiense, en su exposición final el Juez Auditor Militar |112| habló de una "empresa común" respecto del asesinato de un prisionero de guerra canadiense a manos de tres alemanes, y enfatizó que los tres sabían que la finalidad de llevar al canadiense a una zona concreta era la de asesinarle. |113|
198. Otra instancia de aplicación de coautoría de esta naturaleza viene dada por el caso Jepsen y otros. |114| Un tribunal británico tenía que pronunciarse sobre la responsabilidad de Jepsen (uno de varios acusados) por las muertes de internos en campos de concentración durante las semanas anteriores a la capitulación de Alemania en 1945 y mientras estaban de tránsito hacia otro campo de concentración. En este sentido, el Fiscal alegó (y esto no fue rebatido por el Juez Auditor Militar) que:
[S] i Jepsen se unió a esta carnicería de unas ochenta personas de manera voluntaria, ayudando a los demás cumpliendo con su parte en las matanzas, las ochenta y tantas muertes pueden achacársele a él y a cada uno de los hombres que de alguna manera contribuyeron al acto. |115|
En línea similar, el Juez Auditor Militar señaló en Schonfeld que:
si varias personas se ponen de acuerdo para conseguir una finalidad ilegal, o una finalidad legal cuya consecución requiera de medios ilegales, y una de ellas, a la hora de poner en práctica ese propósito, mata a un hombre, esta muerte recaerá sobre todos los presentes [...], dado que la muerte ha sido causada por un miembro del grupo en el transcurso de sus actividades para llevar a la práctica el objetivo común de la asamblea. |116|
199. Ha de señalarse que en algunos casos se vincula ampliamente la noción de finalidad común con la de causación. En este sentido puede mencionarse el caso Ponzano |117|, que versó sobre el asesinato de cuatro prisioneros de guerra británicos en violación de las leyes de la guerra. En este caso, el Juez adoptó la línea argumentativa propuesta por el Fiscal |118|, y enfatizó lo siguiente:
[...] el requisito de que un acusado, antes de ser hallado culpable ha debido estar involucrado en el crimen. [E] star involucrado en la comisión de un acto criminal [...] no quiere decir necesariamente que esa persona sea la que de hecho haya infligido la herida fatal causante directa de la muerte, ya sea mediante un disparo o cualquier otro medio violento; también abarca un grado indirecto de participación [...]. [E] n otras palabras, esa persona ha de ser un eslabón en la rueda de sucesos que conducen al resultado que de hecho tuvo lugar. Puede perseguir tal objetivo no solamente ordenando la comisión de un acto criminal, sino también a través de una variedad de medios. |119|
Es más, el Juez Auditor Militar mantuvo que si bien la implicación en los actos criminales debe ser un eslabón de la cadena de causación, no es necesario que su participación tenga el carácter de sine qua non, o que el crimen no hubiera tenido lugar sin su participación. |120| Sin embargo, en consonancia con los mismos requerimientos de la responsabilidad penal bajo esta categoría, el Juez Auditor Militar resaltó la necesidad de conocimiento por parte del acusado en lo que atañe a la finalidad pretendida de la empresa criminal. |121|
200. Finalmente, otro caso digno de mención en relación con esta primera categoría, es el caso de los Einsatzgruppen case. |122| En lo que hace al plan común, un Tribunal de los Estados Unidos en Nuremberg señaló que:
ha de quedar bien claro el principio elemental de que ni bajo la Ley 10 del Consejo de Control ni bajo ningún sistema conocido de derecho penal la culpabilidad por asesinato se limita al hombre que apretó al gatillo o entierra el cadáver. En consonancia con los principios comúnmente reconocidos por todos los sistemas jurídicos civilizados, el parágrafo 2 del Artículo II de la Ley 10 del Consejo de Control especifica una serie de tipos en conexión con el crimen y que son suficientes para dar lugar a la culpabilidad. De este modo, no sólo los autores principales son culpables, sino también los accesorios, es decir, aquéllos que consintieron a la comisión del crimen o que están relacionados con planes o actuaciones involucradas en su comisión, aquéllos que ordenan o encubren el crimen y aquéllos que pertenecen a una organización o grupo implicados en la comisión del crimen. Estas disposiciones no entrañan ni nuevos ni radicales principios de responsabilidad criminal. [...].
El Tribunal continuó:
Aunque estos hombres [Radetsky, Ruehl, Schubert y Graf] no estaban al mando, no pueden obviar el hecho de que eran miembros de unidades de los Einsatz cuya misión expresa, bien conocida de todos sus miembros, era la implementación de una programa de asesinato a gran escala. Todo miembro que coadyuvara a hacer posible el funcionamiento de estas unidades, a sabiendas de lo que estaba tramándose, es culpable de los crímenes cometidos por la unidad. El cocinero en la galera de un buque pirata no escapa al peligro de las vergas por el mero hecho de que él, personalmente, no esgrima un sable. El hombre que se queda en la puerta de un banco y vigila los alrededores puede parecer el más pacífico de los ciudadanos, pero si su objetivo es advertir a sus compañeros de robo que están dentro del banco de que la policía se acerca, su culpabilidad está lo suficientemente establecida. Y si asumimos, a efectos de la argumentación, que los acusados como Schubert y Graf han conseguido establecer que su papel fue auxiliador únicamente, no están éstos en mejor posición que el cocinero o el vigilante de los ladrones. |123|
En esta línea, el tribunal también entró en la aseveración de que ciertos mandos no participaron directamente en los crímenes cometidos, señalando que:
"[c] on respecto a los acusados Jost y Naumann, [...] es [...] altamente probable que estos acusados no participaran personalmente, al menos con mucha frecuencia, en las ejecuciones. De hecho sería extraño que en su caso hubiera sido de otro modo, pues ellos tenían autoridad. Lejos de servirles de defensa o de contribuir a la atenuación de la pena, el hecho de que estos acusados no dispararan personalmente a un gran número de personas, sino que más bien se dedicaron a dirigir las operaciones globales de los Einsatzgruppen, tan sólo viene a demostrar su responsabilidad aún mayor por los crímenes cometidos por los hombres bajo su mando. |124|
201. Ha de advertirse que en muchos de los juicios posteriores a la II Guerra Mundial que se sustanciaron en otros países, los tribunales adoptaron el mismo punto de vista respecto de los crímenes en que se ha dado la participación de dos o más personas en diferente grado. Sin embargo, no se basaron en la noción de finalidad o plan común, optando por el concepto de coperpetración o coautoría. Esto sucedió en varios casos en Italia y Alemania.
202. La segunda categoría de casos es en muchos aspectos similar a la expuesta más arriba, y comprende los llamados casos de los "campos de concentración". La noción de la finalidad común se aplicó a situaciones en que los crímenes que se imputaban habían sido cometidos por miembros de unidades militares o administrativas como las que se encargaban de los campos de concentración, es decir, por grupos de personas que actuaban movidas por un plan concertado. Entre los casos ilustrativos de esta categoría está el del Campo de Concentración de Dachau |125|, sustanciado ante un tribunal de los Estados Unidos habilitado para tales efectos en Alemania y el caso Belsen |126|, conducido por un tribunal militar británico en Alemania. En estos casos los acusados ostentaban una posición de autoridad dentro de la jerarquía de los campos de concentración. En términos generales, los cargos en su contra consistían en que habían actuado en aras de un plan común para asesinar o maltratar prisioneros y por consiguiente, para cometer crímenes de guerra: "Parece, por lo tanto, que lo que marcaba todo el caso, como una amenaza, era lo siguiente: que en el campo se dio un sistema general de tratos inhumanos y asesinatos contra los internos (la mayoría eran nacionales aliados) y que este sistema fue implementado con conocimiento de los acusados, que eran miembros del personal, y con su participación activa. El tribunal mantiene en este caso que tal curso de conducta equivale a 'actuar en persecución de un plan común para violar las leyes y usos de la guerra'. Todos lo que de algún modo participaron en ese plan común fueron hallados culpables de un crimen de guerra, si bien la naturaleza y el alcance de tal participación podían variar" |127|.
En su resumen del caso Belsen, el Juez Auditor Militar adoptó los tres requerimientos identificados por el Fiscal como necesarios para establecer la culpabilidad en cada caso: (i) la existencia de un sistema organizado para maltratar a los detenidos y cometer varios de los crímenes que se alegan; (ii) la conciencia del acusado de la naturaleza del sistema; y (iii) el hecho de que el acusado, de alguna manera, participó activamente en el fortalecimiento del sistema, esto es, animó, ayudó y encubrió, o, en todo caso, participó, en la realización del plan criminal común. [El Juez resumió la argumentación jurídica del Fiscal, aprobándola, del siguiente modo:
Para la Fiscalía, todos los acusados empleados en Auschwitz sabían que existía un sistema y un curso de conducta, y que, de uno u otro modo, en aras de un acuerdo común para llevar el campo de manera brutal, toda esa gente estaba participando de ese curso de conducta. Pidieron al tribunal que no tratara los actos individuales que pudieran probarse como meros crímenes cometidos por ellos, sino también como pruebas claramente indicativas de que el acusado en concreto estaba actuando voluntariamente como componente en aras del sistema. Propusieron que si el tribunal estaba de acuerdo en que su actuación era la mencionada, todos y cada uno de ellos deben asumir la responsabilidad de lo ocurrido |128|.]
Las condenas de varios de los acusados [especialmente Kramer] se basaron explícitamente en este criterio.
203. Esta categoría de casos (...) es en realidad una variante de la primera considerada más arriba. Los acusados, cuando eran hallados culpables, eran vistos como coperpetradores del crimen de trato cruel e inhumano debido a su "posición de autoridad" objetiva en el seno del sistema del campo de concentración y porque tenían el "poder para velar por los internos y hacerles satisfactoria su vida" |129|, pero no obraron así. Parece que en estos casos el actus reus que se requiere es la participación activa en el reforzamiento del sistema de represión, como puede inferirse de la posición de autoridad y las funciones específicas detentadas por cada acusado. El elemento de la mens rea comprendería: (i) conocimiento de la naturaleza del sistema y (ii) la intencionalidad de perseguir el plan común concertado para dispensar trato cruel a los internos. Es importante señalar que, en estos casos, la intencionalidad requerida puede ser inferida también de la posición de autoridad detentada por el personal del campo. De hecho, es apenas necesario probar el elemento de intencionalidad en los caos en que el alto rango o la autoridad del individuo en cuestión indican, por sí solos, el conocimiento del plan común y la intencionalidad de participar en el mismo. Todos los condenados fueron hallados culpables del crimen de guerra de tratos crueles, si bien las penas variaron, como es lógico, en función del grado de participación de cada uno de los acusados en la comisión de ese crimen de guerra.
204. La tercera categoría se refiere a los casos en los que existe un plan común para ejecutar un determinado curso de conducta en donde uno de los perpetradores comete un acto que, si bien está fuera del plan común, es sin embargo una consecuencia natural y previsible de la puesta en práctica de esa finalidad común. Un ejemplo de este tipo de casos lo constituye la intención común y compartida por parte de un grupo de trasladar forzosamente a los miembros de una etnia de su ciudad, pueblo o región (implementación de "limpieza étnica") con la consecuencia de que, en el transcurso de esta acción, una o más víctimas son disparadas y asesinadas. Si bien el asesinato puede no haber sido reconocido explícitamente como parte del plan común, era sin embargo previsible que el traslado forzoso de civiles a punta de pistola pudiera bien resultar en las muertes de uno o más de esos civiles. La responsabilidad penal puede entonces ser imputada a todos los participantes en la empresa común allí donde el riesgo de muerte era tanto una consecuencia previsible de la ejecución del plan común y el acusado incurrió en imprudencia o en indiferencia respecto de ese riesgo. Otro ejemplo sería el de un plan común para llevar a cabo la evicción forzosa de civiles pertenecientes a un grupo étnico concreto mediante el incendio de sus viviendas; si algunos de los participantes en el plan, a la hora de implementarlo, asesina civiles al incendiar sus casas, los restantes participantes en el plan son penalmente responsables de estos asesinatos si estas muertes eran previsibles.
205. La jurisprudencia en esta categoría ha versado, en primer lugar, sobre casos de violencia de bandas, esto es, situaciones de desorden en donde una pluralidad de delincuentes actúan movidos por una finalidad común, en donde cada uno de ellos cometen crímenes contra la víctima, pero en donde se desconoce o es imposible dilucidar exactamente qué actos fueron ejecutados por cada perpetrador, o cuando el vínculo causal entre cada uno de los actos y el eventual daño causado a las víctimas es igualmente indeterminado. Esta categoría la ilustran casos como los de Essen Lynching y la Isla de Borkum.
206. Tal y como se explicará con mayor detalle seguidamente, los requisitos establecidos en estos casos son: el de la intencionalidad criminal de participar en un plan común criminal y la previsión de que es probable que otros participantes en ese plan común cometan actos criminales adicionales a los contemplados en el plan común criminal.
207. El caso del Linchamiento de Essen (también conocido como Essen West) fue sustanciado ante un tribunal militar británico, si bien, tal y como declaró el tribunal, "no se trataba de un juicio bajo el derecho británico" |130|. Dada la importancia del caso, merece la pena revisarlo. Tres prisioneros de guerra británicos habían sido linchados por un grupo de alemanes en el pueblo de Essen-West el 13 de diciembre de 1944. Siete personas (dos soldados y cinco civiles) fueron acusadas de haber cometido un crimen de guerra al estar involucradas en el asesinato de tres prisioneros de guerra. Entre ellos había un capitán alemán, Heyer, que había colocado a los tres pilotos británicos bajo la escolta de un soldado alemán que debía trasladar a los prisioneros a una unidad de la Luftwaffe para su interrogatorio. Al tiempo que la escolta con los prisioneros abandonaba el lugar, el capitán había ordenado a la escolta que no debía interferir si los prisioneros llegaban a ser molestados por civiles alemanes, añadiendo que debían ser disparados y que lo serían. Esta orden le fue dada a la escolta en voz alta desde las escaleras del cuartel, de modo que la muchedumbre, que estaba allí concentrada, pudiera oirla y saber exactamente lo que ocurriría. Según el sumario proporcionado por la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas:
[c] uando los prisioneros de guerra fueron conducidos a través de una de las principales calles de Essen, la muchedumbre en torno a ellos fue creciendo, y comenzó a golpearles y a arrojárles palos y piedras. Un cabo alemán disparó con un revólver a uno de los pilotos, hiriéndole en la cabeza. Cuando llegaron al puente, los pilotos fueron arrojados por el mismo; uno de los pilotos murió a consecuencia de la caída; los otros estaban aún con vida cuando cayeron, pero fueron asesinados por los disparos efectuados desde el puente y por los miembros de la multitud que les golpearon y patalearon hasta que murieron |131|.
208. La defensa puso énfasis en la necesidad de probar que cada uno de los acusados tenía la intención de matar. La Fiscalía adoptó el punto de vista contrario. El Fiscal, el Mayor Tayleur, declaró lo siguiente:
Mi amigo [el abogado de la defensa] les ha hablado sobre la intencionalidad que es necesaria y afirma que no se ha presentado ante Vds. prueba alguna de la intención de matar. En mi presentación he introducido pruebas considerables de la intencionalidad de matar. Si uno prueba la intencionalidad de matar, prueba el asesinato; pero puede haber un asesinato ilegal, que sería homicidio, sin mediar en cambio la intención de matar, sino simplemente la ejecución de un acto ilegal de violencia. Una persona puede abofetear a otra sin pretender en absoluto matarla, pero si por alguna desafortunada circunstancia, por ejemplo, que esa persona tuviera un cráneo débil, ésta llegara a morir, mantengo que la persona que propinó el golpe sería culpable de homicidio e incurriría en un asesinato tal que recaería bajo las palabras del cargo que debatimos. Por lo tanto, con lo que Vd. debería estar satisfecho - y la carga de la prueba recae por supuesto sobre la Fiscalía- es con que todos y cada uno de los acusados, antes de que sean condenados, estaban involucrados en el asesinato de estos tres pilotos no identificados en circunstancias tales que bajo el derecho británico habrían constituido bien asesinato, bien homicidio |132|.
El Fiscal prosiguió añadiendo:
lo que la Fiscalía afirma es que cada una de las personas que, siguiendo la incitación hecha a la muchedumbre de matar a estos hombres, voluntariamente actuó de manera agresiva contra cualquiera de estos tres pilotos, es culpable en la medida en que tuvo que ver en el asesinato. Es imposible establecer la separación entra cada una de estas personas, todas ellas dieron lugar a lo que se conoce como linchamiento. Sostengo que desde el momento en que dejaron el cuartel esos hombres estaban sentenciados y la muchedumbre sabía que lo estaban, y cada persona de esa muchedumbre que les propinó algún golpe es responsable tanto moral como penalmente de las muertes de esos tres hombres |133|.
Dado que Heyer fue condenado puede decirse que el tribunal asumió los argumentos de la Fiscalía en lo que hace a la responsabilidad penal de este acusado (para este caso no se había designado ningún Juez Auditor Militar. En lo que se refiere al soldado que escoltaba a los pilotos, estaba en el deber, no sólo de impedir que los prisioneros escapasen, sino también de . atar que no fueran molestados; se le condenó a cinco años de cárcel (a pesar de que la Fiscalía sugiriera que no era responsable penalmente). Según el informe de la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas, tres civiles "fueron hallados culpables [de asesinato] porque cada uno de ellos habían tomado parte, de una u otra manera, en el trato inhumano que eventualmente conduciría a la muerte de las víctimas, aunque contra ninguno de los acusados se había probado de manera exacta que, individualmente, hubieran disparado o propinado los golpes causantes de la muerte" |134|.
209. Parecería justificado inferir de los argumentos de las partes y del veredicto que el tribunal se aferró a la noción de que todos los acusados que fueron hallados culpables participaron, en diverso grado, en el asesinato; no todos ellos pretendían el resultado de muerte pero todos pretendieron participar en el trato cruel e ilegal dispensado a los prisioneros de guerra. No obstante, todos ellos fueron hallados culpables de asesinato ya que todos ellos "tuvieron que ver en el asesinato". Por lo tanto, parece justificado inferir que el tribunal defendió el argumento de que las personas condenadas que simplemente propinaron un golpe o incondicionalmente incitaron el asesinato podrían haber previsto que otras matarían a los prisioneros; por ende, estas personas fueron también halladas culpables de asesinato |135|.
210. Una postura similar fue la mantenida por un tribunal militar de los Estados Unidos en el caso Kurt Goebell et al. (también conocido como el caso de la Isla de Borkum). El 4 de agosto de 1944, una Fortaleza Volante de los Estados Unidos fue obligada a aterrizar en la isla alemana de Borkum. Los siete miembros de su tripulación fueron hechos prisioneros y después obligados a marchar, bajo custodia militar, por las calles de Borkum. Primero se les obligó a pasar entre filas de miembros del Cuerpo de Trabajo del Reich, quienes por orden de un oficial alemán del Reichsarbeitsdienst les golpearon con palas. A continuación fueron golpeados por civiles en la calle. Después, al pasar por otra calle, el alcalde de Borkum les gritó, incitando a la multitud a matarles "como perros". Entonces fueron golpeados por civiles, mientras los guardias de la escolta, lejos de protegerles, fomentaron el ataque y participaron en la paliza. Cuando los pilotos llegaron a la alcaldía, uno de ellos recibió el disparo de un soldado alemán y murió, seguido de los restantes pocos minutos después, todos ellos disparados por soldados alemanes. Fueron acusados algunos oficiales, algunos soldados rasos, el alcalde de Borkum, algunos policías, un civil y el director del Cuerpo de Trabajo del Reich. Todos ellos fueron acusados de crímenes de guerra, concretamente de "haber alentado, coadyuvado, encubierto y participado voluntaria, deliberada e injustamente en el asesinato" de los pilotos y de "voluntaria, deliberada e injustamente haber alentado, coadyuvado, encubierto y participado en los ataques" dispensados a los mismos |136|. En su exposición de apertura el Fiscal desarrolló la doctrina del plan común. Declaró lo siguiente:
[E] s importante, tal cual lo veo yo, establecer la culpabilidad de cada uno de estos acusados a la luz del papel concreto que cada uno de ellos desempeñó. No todos ellos participaron exactamente del mismo modo. Con los integrantes de una multitud suele ser así. Uno llevará a cabo una acción particular o concreta y otro otra. Es la suma de las acciones de todos la que desemboca en la comisión del crimen. Ahora bien, la doctrina está de acuerdo en que allí donde existe un plan común a una multitud habiendo llevado ésta a la práctica su propósito, entonces, no puede hacerse distinción alguna entre el que señaló y el que apretó el gatillo (sic). No se establece distinción entre el que, a través de sus actos, puso a las víctimas a disposición del arbitrio de la muchedumbre y el que la incitó, o los que propinaron los golpes fatales. Esta norma del derecho y del sentido común debe ser así de pura necesidad. De lo contrario, muchos de los verdaderos instigadores del crimen nunca llegarían a ser castigados.
¿Quién puede decir qué acto particular fue el responsable en mayor medida de los disparos finales a estos pilotos?. ¿Acaso no podría verdaderamente afirmarse que cada uno de los actos de cada uno de estos acusados podría haber sido el acto que provocó el resultado final?. Aunque el acto definitivo podría haber sido alguno en el que el anterior actor no hubiera participado directamente, [c] ada vez que un integrante de una multitud lleva a cabo un acto encaminado a alentar, a animar a alguien de los presentes, a participar, entonces, esa persona se ha puesto al servicio de la consecución del resultado final |137|.
En resumen, el Fiscal señalaba que los acusados eran "eslabones de la rueda del plan común, todos ellos igualmente importantes, cada uno de ellos desempeñando la función que se le ha asignado. Y la rueda del asesinato al por mayor no puede girar sin todos los eslabones" |138|. Como consecuencia, según el Fiscal, si se probara más allá de toda duda razonable "que cada uno de estos acusados jugó su parte en la violencia de masa que condujo al asesinato injustificado de los siete pilotos americanos, [....], bajo la ley, todos y cada uno de los acusados [sería] culpable de asesinato" |139|.
211. Merece la pena enfatizar que al adoptar el punto de vista recién resumido, el Fiscal estaba, sustancialmente, presentando una doctrina del plan común que presupone que todos los participantes en tal plan compartían la misma intencionalidad criminal, esto es, la comisión de asesinato. En otras palabras, el Fiscal se adhirió a la doctrina del plan común mencionada más arriba en relación con la primera categoría de casos. Es interesante señalar que los diversos abogados de la defensa rechazaron la aplicación de esta doctrina del plan común, pero no por principio, sino meramente a la luz de los hechos del caso concreto. Por ejemplo, algunos negaron la existencia de la intención criminal de participar en un plan común, alegando que la mera presencia no era suficiente para la determinación de la intención de tomar parte en los asesinatos |140|. Otros abogados de la defensa arguyeron que no había evidencias de una conspiración entre los oficiales alemanes |141|, o que, de haber existido tal conspiración, no llevaba ésta aparejado el asesinato de los pilotos |142|.
212. Tampoco en este caso ningún Juez Auditor Militar declaró el derecho a aplicar. Sin embargo, puede decirse en justicia que en el caso, el tribunal abrazó la doctrina del plan común, si bien de una manera diferente, pues halló a algunos de los acusados culpables tanto del asesinato como de la acusación de agresión |143|, mientras que declaró a otros culpables sólo del ataque |144|.
213. Puede inferirse de este caso que a todos los acusados hallados culpables se les consideró responsables de perseguir un plan criminal común, siendo la finalidad atacar a los prisioneros de guerra. Sin embargo, algunos de ellos fueron también declarados culpables de asesinato, incluso en casos en que no había evidencia de que de hecho hubieran asesinado a los prisioneros. Presumiblemente, la base para ello era que los acusados, bien en virtud de su estatus, papel o conducta, podían haber previsto que la agresión conduciría al asesinato de las víctimas de la mano de los participantes en la misma.
214. Ha de hacerse mención ahora a algunos casos sustanciados ante tribunales italianos después de la Segunda Guerra Mundial y relativos a crímenes de guerra cometidos, bien por civiles, bien por personal militar perteneciente a las fuerzas armadas de la llamada "Repubblica Sociale Italiana" ("RSI"), un Gobierno de facto, bajo control alemán, establecido en el centro y norte de Italia por el liderazgo fascista tras la declaración de guerra de Italia contra Alemania el 13 de octubre de 1943. Después de la guerra varias personas fueron enjuiciadas por crímenes cometidos entre 1943 y 1945 contra prisioneros de guerra, partisanos italianos o miembros del ejército italiano que combatían contra los alemanes y la RSI. Algunos de estos juicios abordaron la cuestión de la culpabilidad penal por actos perpetrados por grupos de personas en donde, de hecho, sólo un miembro del grupo había cometido el crimen.
215. En el caso D'Ottavio et al., en recurso de apelación proveniente del antiguo Tribunal de Teramo, la Corte de Casación se pronunció el 12 de marzo de 1947 sobre uno de estos casos. Algunos civiles armados habían perseguido ilegalmente a dos prisioneros de guerra escapados de un campo de concentración, con el propósito de capturarlos. Un miembro del grupo había disparado a los prisioneros sin intención de matarlos, pero un prisionero resultó herido y murió como consecuencia de ello. El tribunal sostuvo que todos los restantes miembros del grupo eran responsables no sólo de "restricción ilegal de la libertad" (sequestro di persona) sino también de homicidio (omicidio preterintenzionale). La Corte de Casación sostuvo este argumento. Mantuvo que para que este tipo de responsabilidad penal se diera, era necesaria la existencia no sólo de un nexo causal material, sino también psicológico, entre el resultado pretendido por todos los miembros del grupo y las diferentes acciones llevadas a cabo por un individuo de ese grupo. La Corte continuó señalando que:
[d] e hecho la responsabilidad del partícipe (concorrente) [...] no se funda en el concepto de responsabilidad objetiva [...], sino en el principio fundamental de la concurrencia de causas inter dependientes [...]; en virtud de este principio, todos los partícipes son responsables del crimen tanto en caso de haberlo causado directamente como indirectamente, de conformidad con la conocida máxima jurídica causa causae est causa causati |145|.
La Corte observó que en el caso en cuestión:
[e] xistía un nexo de causalidad material, pues todos los partícipes habían cooperado directamente en el crimen de tentativa de "secuestro ilegal" [...] al rodear y perseguir armados con una pistola y un rifle a los dos prisioneros de guerra evadidos con vistas a capturarlos ilegalmente. Este crimen fue la causa indirecta de un suceso subsiguiente y diferente, esto es, los disparos (efectuados sólo por Ottavio) contra uno de los fugitivos que provocaron las heridas causantes de la muerte. Además, existió una causalidad psicológica, pues todos los partícipes tenían intención de perpetrar y conocimiento de la perpetración, de hecho, de una tentativa de secuestro y previeron la posible comisión de un crimen deferente. Esta previsión (previsione) dimana necesariamente del uso de las armas: era previsible (dovendo prevedersi) que uno de los participantes pudiera disparar a los fugitivos para conseguir el propósito común (lo scopo comune) de capturarlos |146|.
216. En otro caso (Aratano et al.) la Corte de Casación abordó las siguientes circunstancias: un grupo de milicianos de la RSI habían planificado el arresto de algunos partisanos, sin intención de matarles; sin embargo, para atemorizar a los partisanos, uno de los milicianos disparó varios tiros al aire. Como consecuencia, los partisanos dispararon de vuelta, sobrevino un intercambio de disparos y en el transcurso del mismo uno de los partisanos fue asesinado por un miembro de las milicias del RSI. La Corte sostuvo que el tribunal sentenciador había cometido un error al condenar a todos los miembros de la milicia por asesinato. Desde su óptica, como el tribunal sentenciador no había encontrado que los milicianos pretendieran matar a los partisanos:
Estaba claro que [el asesinato de uno de los partisanos] fue un suceso no pretendido (evento non voluto), y, consecuentemente, no podía ser atribuido a todos los participantes: el crimen cometido fue más grave que el pretendido y pone de manifiesto la necesidad de recurrir a categorías distintas de la del homicidio voluntario. Esta Corte Suprema ha tenido ya oportunidad de declarar el mismo principio, señalando que para hallar a una persona responsable de un homicidio perpetrado en el transcurso de una operación de limpieza llevada a cabo por muchas personas, era necesario establecer que, al participar en esta operación, se ha originado una actividad voluntaria relacionada con el homicidio (fosse stata spiegata un'attività volontaria in relazione anche all'omicidio) (sentencia de 27 de agosto de 1947 in re: Beraschi) |147|. 272
217. Otros casos se refieren a la aplicación de la ley de amnistía aprobada por Decreto Presidencial No. 4 de 22 de junio de 1946. Entre otras cosas, la amnistía era de aplicación a crímenes de "colaboración con los ocupantes alemanes", pero no cubría los crímenes de asesinato. La cuestión en Tossani era si la ley de amnistía podía aplicarse a una persona que había participado en una operación de limpieza contra civiles en el transcurso de la cual un soldado alemán había asesinado a un partisano. La Corte de Casación decidió que la amnistía debía aplicarse. Resaltó que el apelante que participó en la operación no había tomado parte activa en la misma y no portaba armas; además, se halló que el asesinato había resultado ser "un suceso excepcional e imprevisto", ya que en una operación de búsqueda un civil había huido para evitar ser detenido y había sido disparado por el soldado alemán |148|.
Una postura similar mantuvo la misma Corte en Ferrida. El apelante había participado, "tan sólo en su capacidad de enfermero", en una operación de limpieza en el transcurso de la cual fueron asesinados varios partisanos. La Corte dictaminó que no era culpable de asesinato, con lo que podía beneficiarse de la ley de amnistía |149|. En el caso Bonati et al. El apelante adujo que el crimen de asesinato, no contemplado por el grupo de personas concernido, había sido perpetrado por otro miembro de ese grupo. La Corte de Casación rechazó el recurso de apelación, declarando que el apelante era también culpable de asesinato. Aunque este crimen era más grave que el pretendido por algunos de los partícipes (concorrenti), "era en todo caso una consecuencia, si bien indirecta, de su participación" |150|.
218. En estos casos, los tribunales aplicaron incontestablemente el criterio de que una persona puede ser penalmente responsable de un crimen cometido por otro miembro del grupo y no contemplado en el plan criminal. Es cierto que en algunos de los casos el elemento intencional que se requería tuviera un miembro del grupo para ser declarado responsable de tal acción no fue claramente definida. No obstante, a la luz de otras sentencias dictadas en el mismo período sobre la misma cuestión, si bien no relacionadas con crímenes de guerra, puede decirse que los tribunales requerían que el suceso debiera haber sido previsible. En ete sentido baste mencionar la sentencia de la Corte de Casación de 20 de julio de 1949 en Manelli, en la que la Corte explicó el nexo causal requerido de la manera siguiente:
La relación de causalidad material en virtud de la cual el derecho considera a algunos de los partícipes responsables de un crimen distinto al pretendido, ha de ser correctamente entendida desde el punto de vista de la lógica y el derecho y ha de diferenciarse estrictamente de una relación incidental (rapporto di occasionalita'). Ciertamente, la causa, ya sea mediata o inmediata, directa o indirecta, simultánea o sucesiva, nunca puede confundirse con la mera coincidencia. Para que haya una relación de causalidad material entre el crimen deseado por uno de los partícipes y el crimen diferente cometido por otro, es necesario que el último crimen constituya el desarrollo lógico y previsible del primero (il logico e prevedibile sviluppo del primo). En cambio, allí donde existe una completa independencia entre los dos crímenes, se puede encontrar, en función de las circunstancias específicas, una relación meramente incidental (un rapporto di mera occasionalita'), pero no una relación causal. A la luz de estos criterios, el que requiera de un tercero para que cause heridas o mate no puede responder del robo perpetrado por esa otra persona, ya que este crimen no constituye el desarrollo lógico del crimen pretendido, sino un nuevo hecho revestido de su propia autonomía causal, y vinculado a la conducta deseada por el instigador (mandante) por una relación meramente incidental |151|.
219. El mismo criterio fue enunciado por la misma Corte de Casación en muchos otros casos |152|. Que este sea el criterio básico defendido por la Corte parece desprenderse del hecho de que el único caso en que la misma Corte adoptó un punto de vista diferente no deja de llamar la atención |153|. De acuerdo con esto, parece que, en relación con el grado de mens rea requerido para declarar la responsabilidad penal de una persona por actos cometidos en el marco de un plan común pero no contemplados en el plan criminal, esta Corte, o bien aplicó el criterio de una forma atenuada de intencionalidad (dolus eventualis) o bien requirió un alto grado de imprudencia (culpa)
220. Resumiendo, la Sala de Apelaciones sostiene que el criterio del plan común como forma de responsabilidad de los cómplices está firmemente arraigado en el derecho internacional consuetudinario y además es adoptado, si bien implícitamente, por el Estatuto del Tribunal Internacional. En lo que se refiere a los elementos objetivos y subjetivos del crimen, la jurisprudencia pone de manifiesto que este criterio ha sido aplicado a tres categorías diferentes de casos. En primer lugar, a casos de coautoría en que todos los partícipes en el plan común poseen la misma intencionalidad criminal de cometer el crimen (y uno o más de ellos, de hecho, perpetraron el crimen, con intención de ello). En segundo lugar, en los casos conocidos como "casos de campos de concentración", en los cuales el requisito de mens rea engloba el conocimiento de la naturaleza del sistema de malos tratos y la intención de fomentar el plan de malos tratos. Esta intencionalidad puede probarse, bien directamente, o bien como una cuestión de inferencia a partir de la naturaleza de la autoridad del acusado dentro del campo o en el organigrama jerárquico. En relación con la tercera categoría de casos, resulta apropiado aplicar el criterio del "plan común" sólo cuando se cumplan los siguientes requisitos en relación con el elemento intencional: (i) la intención de tomar parte en una empresa criminal conjunta y de favorecer -individual y conjuntamente- la finalidad criminal de esa empresa; y (ii) la previsión de la posible comisión por parte de otros miembros del grupo de crímenes que no constituyen el objeto del plan criminal común. Por tanto, el partícipe ha debido tener en mente la intención, por ejemplo, de maltratar a los prisioneros de guerra (incluso si tal plan surgió extemporáneamente) y son uno o algunos miembros del grupo los que de hecho les han matado. No obstante, para que la responsabilidad por las muertes pueda imputarse a los otros, cada miembro del grupo ha debido poder predecir este resultado. Ha de señalarse que se requiere algo más que negligencia. Lo que se requiere es un estado de ánimo en que una persona, si bien no intentó producir un determinado resultado, era consciente de que las acciones del grupo conducirían muy probablemente a ese resultado, pero sin embargo corrió tal riesgo voluntariamente. En otras palabras, se requiere el llamado dolus eventualis (también conocido como "advertent recklessness" en algunos ordenamientos jurídicos internos).
(...)
222. Un criterio sustancialmente similar fue el establecido en el artículo 25 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado por una Conferencia Diplomática en Roma el 17 de julio de 1998 ("Estatuto de Roma") |154|. En su parágrafo 3 (d), esta disposición, recoge la doctrina en discusión del siguiente modo:
[De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:....]
(d) Contribuya de algún otro modo [que sea distinto del hecho de ser cómplice o encubridor o colaborar de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen] en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;
223. El peso jurídico que ha de atribuirse actualmente a las disposiciones del Estatuto de Roma ha sido correctamente establecido por la Sala II de Primera Instancia en el caso Furundzija |155|. En este caso la Sala de Primera Instancia señaló que el Estatuto es aún un tratado internacional no vinculante ya que todavía no ha entrado en vigor. No obstante, ya posee un valor jurídico significativo. El Estatuto fue adoptado por una aplastante mayoría de los Estados presentes en la Conferencia Diplomática de Roma y fue sustancialmente confirmado por el Sexto Comité de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Este hecho pone de manifiesto que el texto cuenta con el apoyo de un gran número de Estados y puede considerarse como expresión de la postura jurídica, i.e. opinio iuris, de esos Estados. Esto es coherente con el punto de vista de que la forma de responsabilidad de los cómplices en discusión se encuentra bien establecida en el derecho internacional y es distinta del hecho de alentar y encubrir |156|.
282. Como se ha expresado más arriba, la doctrina de la actuación en aras de un propósito común está enraizada en los ordenamientos internos de muchos Estados. Algunos países se mueven por el principio de que cuando varias personas participan de un propósito o plan común, todas ellas son responsables de la subsiguiente conducta criminal, al margen de su grado o forma de participación, a condición de que todas tuvieran la intención de perpetrar el crimen previsto en el plan común. Si uno de los partícipes comete un crimen no previsto en el propósito o plan común, solamente él incurrirá en responsabilidad por tal crimen. Entre estos países se encontrarían Alemania |157| y Holanda |158|. Otros Estados aplican también el principio por el que si varias personas participan en un plan o conspiración común para cometer un crimen, todas ellas son penalmente responsables del crimen, cualquiera haya sido el papel desempeñado por cada una. Sin embargo, en estos países, si una de las personas participantes en el plan o empresa criminal común perpetra otro crimen que recae fuera del plan común, pero no obstante previsible, esas personas son todas completamente responsables de ese crimen. Estos países incluyen Estados con sistemas de derecho civil, como los de Francia |159| e Italia |160|.
También abarcan sistemas de derecho común como los de Inglaterra y Gales |161|, Canadá |162|, los Estados Unidos |163|, Australia |164| y Zambia |165|.
(...)
226. La Sala de Apelaciones considera que la consistencia y fuerza de la jurisprudencia y de los tratados mencionados más arriba, así como su consonancia con los principios generales sobre responsabilidad penal establecidos tanto en el Estatuto y el derecho penal internacional general, como en la legislación interna, corrobora la conclusión de que la jurisprudencia refleja normas consuetudinarias de derecho penal internacional.
227. En suma, los elementos objetivos (actus reus) de esta forma de participación en uno de los crímenes previstos en el Estatuto (respecto de cada una de las tres categorías de casos) son los que siguen:
i. Una pluralidad de personas. No es necesario que éstas estén organizadas en una estructura militar, política o administrativa, tal cual muestran claramente los casos del Linchamiento de Essen y Kurt Goebell.
ii. La existencia de un plan, diseño o finalidad común consistente en, o que supone, la comisión de un crimen previsto en el Estatuto. No es necesario que este plan, diseño o finalidad hayan sido previamente establecidos o formulados. El plan o finalidad común puede materializarse extemporáneamente y ser inferido del hecho de que una pluralidad de personas actúen de acuerdo entre sí para poner en práctica una empresa criminal común.
iii. La participación del acusado en el plan común que entraña la perpetración de uno de los crímenes previstos en el Estatuto. No es necesario que esta participación conlleve la comisión de un crimen específico de los contemplados en una de esas disposiciones (por ejemplo, asesinato, exterminio, tortura, violación, etc.), sino que puede adoptar la forma de ayuda a, o contribución a, la ejecución del plan o finalidad común.
228. En cambio, el elemento de mens rea difiere en función de la categoría de plan común que se considere. Respecto de la primera categoría, lo que se requiere es la intención de perpetrar un crimen determinado (siendo ésta la intención compartida por todos los coautores). En relación con la segunda categoría (que, como se ha expresado con anterioridad, es realmente una variante de la primera), se requiere que el individuo tenga conocimiento personal del sistema de malos tratos (ya se pruebe por expreso testimonio o mediante la mera cuestión de la inferencia razonable a partir de la posición de autoridad del acusado), así com la intención de fomentar este sistema común y concertado de malos tratos. En lo que se refiere a la tercera categoría, lo que se requiere es la intención de participar en, y promover, la actividad criminal o la finalidad delictiva de un grupo y de contribuir a la empresa criminal común o, en todo caso, a la comisión de un crimen por parte del grupo. Además, la responsabilidad por [la comisión] de un crimen distinto del acordado en el plan común aflora sólo si, a la luz de las circunstancias del caso, (i) era previsible que tal crimen fuera perpetrado por uno u varios de los otros miembros del grupo y (ii) el acusado corrió ese riesgo voluntariamente.
229. A la luz de las proposiciones precedentes, resulta ahora apropiado distinguir entre actuar en aras de un plan o finalidad común consistente en la comisión de un crimen y la cooperación/participación delictiva:
(i) El colaborador e instigador es siempre un accesorio del crimen perpetrado por otra persona, el autor principal.
(ii) En el caso de la coperación/participación delictiva no se requiere prueba alguna de la existencia de un plan común concertado, menos aún de la pre-existencia de tal plan. Ciertamente, no se requiere plan o acuerdo, el autor principal puede incluso no estar al corriente de la contribución del cómplice.
(iii) El colaborador e instigador lleva a cabo actos específicamente encaminados a coadyuvar, alentar o prestar apoyo moral para la perpetración de un determinado crimen específico (asesinato, exterminio, violación, tortura, destrucción arbitraria de bienes civiles, etc.), y su apoyo tinene un efecto sustantivo sobre la perpetración del crimen. En cambio, en el caso en que se actúa en aras de un plan o finalidad común, basta con que el partícipe lleve a cabo actos que de alguna manera están encaminados a la consecución del plan o finalidad común.
(iv) En el caso de la cooperación/participación delictiva, el elemento intencional requerido es el conocimiento de que los actos llevados a cabo por el colaborador/instigador ayudan a la comisión de un crimen específico por parte del autor principal. Por el contrario, en el caso del plan o finalidad común el requisito es mayor (i.e., bien la intención de perpetrar el crimen o de actuar en aras del plan criminal común, junto con la previsión de que era bastante probable que esos crímenes no contemplados en la finalidad criminal común fueran cometidos), como se ha expresado con anterioridad.
(b) La culpabilidad del recurrente en el presente caso.
230. En el presente caso, la Sala de Primera Instancia estimó que el recurrente participó en el conflicto armado que se desarrollló entre los meses de mayo y diciembre de 1992 en la región de Prijedor. Una de las características de este conflicto fue la existencia de una política de comisión de actos inhumanos contra la población civil no serbia del territorio en el marco de lo que era el intento de llegar a la creación de la Gran Serbia |166|. También se estimó que, en fomento de esta política, se cometieron actos inhumanos contra numerosas víctimas y "siguiendo un plan identificable" |167|. Los ataques a Sivci y Jaskici el 14 de junio de 1992 ocurrieron en el marco de este conflicto armado que se daba en la región de Prijedor.
231. El recurrente participó activamente en la finalidad criminal común consistente en vaciar la región de Prijedor de población no serbia mediante actos inhumanos. La finalidad criminal común no consistía en asesinar a todos los hombres no serbios; de la evidencia presentada y aceptada se desprende claramente que con frecuencia se producían asesinatos en el marco de ese esfuerzo por vaciar la región de Prijedor de población no serbia. No ha lugar a dudas que el recurrente había estado al corriente de los asesinatos que acompañaban la comisión de actos inhumanos contra la población no serbia. Este es el contexto en que ha de situarse el ataque a Jaskici y su participación en el mismo, como estimó la Sala de Primera Instancia y también la de Apelaciones. El hecho de que nadie fuera asesinado en el ataque a Sivci el mismo día no representa cambio alguno en la finalidad criminal común.
232. El recurrente era un miembro armado de un grupo armado que, en el contexto del conflicto en la región de Prijedor, atacó Jaskici el 14 de junio de 1992. La Sala de Primera Instancia halló lo siguiente:
En relación con el asesinato de cinco hombres en Jaskici, las testigos Draguna Jaskic, Zemka [ahbaz y Senija Elkasovic vieron sus cinco cuerpos muertos tendidos en el pueblo cuando las mujeres pudieron salir de sus casas una vez que se habían ido los hombres armados; Senija Elkasovic vio que cuatro de ellos habían sido disparados en la cabeza. Había oído disparos después de que se llevaran a los hombres de su casa |168|.
El recurrente participó activamente en este ataque, acorralando y golpeando fuertemente a algunos de los hombres de Jaskici. Como señalara la Sala de Primera Instancia:
[n] o estaba en cuestionamiento el hecho de que los hombres armados fueran violentos, varios de estos testigos fueron amenazados de muerte por estos hombres mientras se llevaban a los hombres del pueblo. Además de esto, el que golpearan a los hombres del pueblo, en muchos casos hasta dejarlos inconscientes mientras estaban tendidos en la carretera, constituye prueba adicional de su violencia |169|.
De acuerdo con esto, la única inferencia que se puede establecer es que el recurrente tenñia la intención de favorecer la finalidad criminal de vaciar la región de Prijedor de población no serbia mediante la comisión de actos inhumanos en contra de esta población. Era previsible, en las circunstancias del presente caso, que en la puesta en práctica de este propósito común pudieran ser asesinadas personas no serbias. El recurrente era consciente de que era probable que las acciones del grupo al que pertenecía condujeran a estos asesinatos, pero no obstante corrió ese riesgo voluntariamente.
3. Las conclusiones de la Sala de Apelaciones.
233. La Sala de Primera Instancia se equivocó al mantener que no podía, a la luz de la evidencia que se le había presentado, estar satisfecha más allá de toda duda razonable con que el recurrente hubiera participado en el asesinato de los cinco hombres del pueblo de Kaskici. La Sala de Apelaciones considera que el recurrente participó en los asesinatos de los cinco hombres de Jaskici, que fueron cometidos durante un conflicto armado en el marco de una ataque generalizado o sistemático contra la población civil. La Sala de Apelaciones, por tanto, sostiene que a la luz de lo dispuesto en el artículo 7(1) del Estatuto, la Sala de Primera Instancia debiera haber hallado culpable al recurrente.
234. La Sala de Apelaciones decide acoger este alegato planteado por la Fiscalía en sus alegaciones al recurso.
C. Conclusión.
235. En vista de que la Sala de Apelaciones ha decidido que el artículo 2 resulta aplicable, el recurrente es declarado culpable del Cargo 29 (infracción grave en los términos del artículo 2(a) (matar intencionalmente) del Estatuto) y artículo 7(1) del mismo.
236. La decisión de la Sala de Primera Instancia sobre el Cargo 30 se desestima. El recurrente es declarado culpable del Cargo 30 (violación de las leyes y usos de la guerra en los términos del artículo 3(1)(a) (asesinato) del Estatuto) y artículo 7(1) del mismo.
237. La decisión de la Sala de Primera Instancia sobre el Cargo 31 se desestima. El recurrente es declarado culpable del Cargo 31 (crímenes contra la humanidad en los términos del artículo 5(a) (asesinato) del Estatuto) y artículo 7(1) del mismo."
Sentencia Krajisnik del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de 27 de septiembre de 2006.
Los jueces del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, condenaron el 27 de septiembre de 2006 a Momcilo Krajisnik, ex miembro de la dirigencia serbio bosnia, a 27 años de prisión al hallarle culpable de los siguientes cargos:
Cargo 3, persecución como crimen contra la humanidad
Cargo 4, exterminio como crimen contra la humanidad
Cargo 5, asesinato como crimen contra la humanidad
Cargo 7, deportación como crimen contra la humanidad
Cargo 8, traslado forzoso como acto inhumano como crimen contra la humanidadEl resumen oficial del fallo tal cual fue leído por la Cámara de Primera Instancia del Tribunal, en lo que se refiere al plan criminal común y la responsabilidad penal del acusado dice así:
Abordaremos a continuación la cuestión de la responsabilidad penal del Sr. Krajisnik por los crímenes enunciados anteriormente. A la luz de los hechos del presente caso, la Cámara estima que el modo más apropiado para establecer la responsabilidad es el de la empresa criminal conjunta. Por tanto, no se han considerados otras formas de responsabilidad contempladas en el acta de acusación.
La Cámara sostiene que la existencia de una empresa criminal conjunta no presupone una planificación preparatoria o un acuerdo explícito entre los participantes en la misma. La Cámara concluye que existía un empresa criminal conjunta a lo largo del territorio de la República Serbo Bosnia. Había un componente medular del grupo, que incluía al Sr. Krajisnik, Radovan Karadzic y a otros líderes serbo bosnios. La base de la empresa criminal conjunta estaba en las regiones y municipalidades de la República Serbo Bosnia, y mantenía estrechos lazos con la dirección de la capital serbo bosnia de Pale. Una empresa criminal conjunta puede existir, y sus miembros pueden ser hallados responsables de los crímenes cometidos en las municipalidades por los perpetradores principales aún cuando puedan no haber compartido el objetivo común de la empresa criminal conjunta. En tales casos, basta con demostrar que sus actos fueron procurados por miembros de la empresa criminal conjunta en la ejecución del objetivo común. La posibilidad de que uno o más de los perpetradores principales no fueran conscientes de la empresa criminal conjunta o de su objetivo no es excluyente con la conclusión de que la empresa criminal conjunta cometió crímenes por el territorio de las municipalidades del acta de acusación a través de tales perpetradores principales.
El objetivo de la empresa criminal conjunta era el de recomponer étnicamente los territorios fijados como objetivo por la dirección serbo-bosnia a través de la reducción drástica de la proporción de musulmanes bosnios y croatas bosnios mediante su expulsión. La Cámara determinó que los crímenes de deportación y traslado forzoso eran los crímenes iniciales de este objetivo común. El Sr. Krajisnik dio el visto bueno para el inicio de programa de expulsión durante una sesión de la Asamblea Serbo Bosnia en la cual hizo un llamamiento, textualmente "a la implementación de lo acordado, la división étnica sobre el terreno".
Los medios criminales al servicio de un objetivo criminal común pueden ampliarse cuando los miembros a la cabeza de la empresa criminal conjunta son informados de nuevos tipos de crímenes cometidos en ejecución del objetivo y no adoptan las medidas necesarias para impedir la repetición de tales crímenes, y cuando persisten en la implementación del objetivo común. En este caso, se ha demostrado que los miembros de la empresa criminal conjunta han pretendido la ampliación de los medios, puesto que la implementación del objetivo común ya no puede considerarse limitada a la comisión de los crímenes iniciales.
Si bien en los primeros momentos de la empresa criminal conjunta en la que el Sr. Krajisnik participó, el objetivo común pudo estar limitado a los crímenes de deportación y traslado forzoso, las pruebas demuestran que los medios criminales de la empresa crecieron muy pronto y pasaron a incluir otros crímenes de persecución, así como asesinato y exterminio. Este conjunto ampliado de crímenes, como se detalla en la sentencia, vinieron a redefinir los medios criminales mediante los cuales el objetivo común de la empresa criminal conjunta sería alcanzado durante el período de tiempo previsto en el acta de acusación.
Las pruebas no demuestran, en ningún momento del periodo contemplado en el acta de acusación, que el crimen de genocidio formara parte del objetivo criminal común de la empresa criminal conjunta en la que la evidencia revela que el Sr. Krajisnik participó, ni tampoco que el Sr. Krajisnik tuviera la intencionalidad específica necesaria para [poder calificar los crímenes como] genocidio. Tampoco las pruebas permiten sostener la conclusión de que el Sr. Krajisnik fue cómplice de genocidio.
La Cámara considera que la contribución global del Sr. Krajisnik a la empresa criminal conjunta consistía en ayudar a establecer y perpetuar las estructuras estatales y del partido SDS que eran instrumentales a la comisión de los crímenes. También desplegó sus habilidades políticas tanto a nivel local como internacional para facilitar la implementación del objetivo común de la empresa criminal conjunta a través de los crímenes previstos en ese objetivo. El Sr. Krajisnik conocía de, y pretendía, la detención masiva y la expulsión de civiles. Tenía poder para intervenir, pero no le incumbían las dificultades de las personas detenidas y expulsadas. El Sr. Krajisnik quería que a las poblaciones musulmana y croata se las sacara en gran número fuera de los territorios serbo bosnios, y aceptó que era necesario un alto costo de sufrimiento, muerte y destrucción para conseguir la dominación serbia y un estado viable.
Por lo tanto, la Cámara concluye que el Sr. Krajisnik es culpable de los crímenes más arriba mencionados a través de su participación en una empresa criminal conjunta.
Para este caso, la Cámara de Primera Instancia estuvo conformada por los siguientes magistrados: Juez Alphons Orie (Magistrado Presidente), juez Claude Hanoteau y el juez ad litem de origen español Joaquín Martín Canivell, magistrado de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo español.
Aplicación de la doctrina por los tribunales argentinos.
Recientemente, los tribunales argentinos han aplicado la figura de organización criminal respecto del General Videla |170| y el Enrique lautaro Arancibia Clavel |171|.
En sentencia recaída en la Causa Nro. 33714 "Videla, Jorge R. s/procesamiento", de fecha 23 de mayo de 2002, el juez Federal Gabriel Rubén Cavallo dispuso:
"El hecho ilícito de tomar parte en una organización criminal para cometer crímenes contra la humanidad no sólo fue tenido en consideración por el Tribunal Internacional de Nüremberg y, posteriormente, por los tribunales militares y nacionales que funcionaron bajo el imperio de la Ley Nro. 10 del Consejo de Control Aliado, sino que también fue tenido en cuenta en el caso Eichmann, quien fue condenado por un tribunal nacional por el hecho de haber integrado la "SD", las "SS" y la "Gestapo" (cfr. "Attorney General of Israel v. Eichmann", 36, I.L.R. 18, 39, cargos 13 a 15 de la acusación, y puntos resolutivos 14, 15 y 16 de la sentencia. El texto de esta sentencia fue consultado del sitio http://www.ess.uwe.ac.uk).
Por lo expuesto, no quedan dudas acerca de que el delito de asociarse con fines criminales, que nuestro Código Penal prevé en el Capítulo II del Título VIII, tiene su correlato en el derecho penal internacional. En otras palabras, el asociarse con el propósito de cometer crímenes contra la humanidad es una conducta prohibida por el derecho de gentes y, por lo tanto, corresponde darle el mismo tratamiento que se explicitó en el punto II de la presente resolución.
Por los argumentos expuestos, se confirmará el procesamiento de Videla con relación a la imputación de asociación ilícita, sin perjuicio de la calificación que en definitiva corresponda."
Asimismo, el Juez Federal Juan José Galeano, en sentencia de 16 de agosto de 2002, en el caso Arancibia Clavel, se pronunció en el siguiente sentido:
"... entiendo que el delito de asociación ilícita, cuando es ejecutado por el Estado desde sus propias organizaciones de poder, debe ser considerado un crimen contra el derecho de gentes.
Uno de los requisitos ineludibles para que el delito de asociación ilícita pueda integrar dicha categoría de ilícitos es que la organización tenga el propósito de cometer crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra o cualquier otro crimen contra el derecho internacional. Por ello, deben considerase excluidas de esta categoría a aquellas organizaciones criminales que no tengan por objeto la comisión de tales ilícitos.
Como sucede con cualquier otro crimen contra la humanidad, la organización debe necesariamente contar con la participación del estado o, al menos, debe actuar con la tolerancia del poder político (sea este de iure o de facto) y debe integrar un plan de ataque masivo y sistemático contra una población civil (cfr. Gil Gil, Alicia, "Derecho Penal Internacional", Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 106 y ss; y Ratner y Abrams, "Accountability...", op. cit, p. 46 y ss.).
Con relación a este tema, la Sala I en el fallo Videla Jorge sostiene"En el fallo recién citado se omitió considerar lo normado en los art. 9, 10 y 11 del Estatuto del Tribunal de Nüremberg, a pesar de que dichos artículos otorgan elementos importantes para evaluar al delito de asociación ilícita como un crimen contra el derecho internacional. A su vez, resulta relevante para el análisis del caso traer a colación lo resuelto en la sentencia dictada por el mencionado Tribunal Internacional en punto al tema estudiado, dado que constituye un aporte insoslayable para sostener que el delito de asociación ilícita, cuando cumple con los parámetros ya señalados, constituye un crimen reprimido por el derecho internacional.
El art. 9 establece: "En el juicio de cualquier individuo miembro de un grupo o de una organización, el Tribunal podrá declarar (en conexión con cualquier acto por el cual el individuo fuera convicto) que el grupo o la organización a la cual el individuo pertenecía era una organización criminal. Después de recibida la acusación, el Tribunal hará conocer en la forma que lo creyere conveniente, que el ministerio público se propone pedir al Tribunal una declaración a ese efecto, y cualquier miembro de la organización tendrá derecho a solicitar del Tribunal que se le oiga con respecto al carácter criminal de la organización. El Tribunal podrá admitir o rechazar la petición. En caso de que fuera admitida, el Tribunal dispondrá la forma en que los peticionarios serán representados y oídos".
Seguidamente, el art. 10 establece: "En el caso de que una organización o grupo fuera declarado criminal por el Tribunal, la autoridad nacional competente de cada Signatario tendrá derecho para someter a juicio de tribunales nacionales, militares o de ocupación, a individuos que hayan sido miembros de aquel grupo o de aquella organización. En estos casos el carácter criminal del grupo o de la organización se considerará probado y no podrá ser discutido"
Finalmente, el art 11 dispone: "Cualquier persona condenada por el Tribunal Internacional puede ser llevada ante una Corte nacional, militar o de ocupación, mencionada en el art. 10 de esta Carta, por otro crimen que no sea el de haber sido miembro de un grupo o de una organización criminales, y dicha Corte podrá después de haberle declarado culpable, imponerle una pena independiente o adicional a la pena impuesta por el Tribunal Internacional por la participación en las actividades criminales de ese grupo o de esa organización" (la traducción de estos artículos está tomada de Jiménez de Asúa, Luis, ob. cit., p. 1234).
Por lo expuesto, no quedan dudas acerca de que el delito de asociarse con fines criminales, que nuestro Código Penal prevé en el Capítulo II del Título VIII, tiene su correlato en el derecho penal internacional.
En otras palabras, el asociarse con el propósito de cometer crímenes contra la humanidad es una conducta prohibida por el derecho de gentes y, por lo tanto, aplicable e imprescriptible.- "
8. Responsabilidad penal en base al principio de la responsabilidad del superior jerárquico o responsabilidad del mando ("command responsibility")
De la declaración voluntaria del Capitán de Corbeta Adolfo Scilingo, así como de las demás pruebas documentales aportadas, puede afirmarse que Adolfo Scilingo conoció y debió haber conocido que el personal bajo su autoridad o mando directo cometió actos que constituyen crímenes contra la humanidad, y que no impidió, ni investigó ni castigó tales actos.
En la medida en que el ejército argentino se consideraba un ejército en operaciones y en "guerra contra la subversión", tal cual se desprende además de la serie de órdenes secretas aportadas en el sumario, todos sus miembros se hallaban ya entonces vinculados por las leyes y usos de la guerra y las Convenciones de Ginebra de 1949, las cuales habían sido ratificadas por el Estado Argentino en fecha de 18 de septiembre de 1956. Esto quiere decir que el acusado Adolfo Scilingo ni siquiera cumplió con las obligaciones derivadas del art. 3 común de las Convenciones de Ginebra respecto del trato mínimo a garantizar a las personas objeto de protección por parte del mismo, trátese de prisioneros de guerra, trátese de población civil. Este extremo lo reconoce el propio acusado en sus declaraciones. [Tomo 36 sumario principal, folios 9642 y 9696-9697]
El tenor literal de dicho art. 3, es el que sigue:
"Artículo 3 - Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.
Dado el carácter sistemático, esto es, con arreglo a un plan común, y dada la gran escala de los actos de tortura, detenciones arbitrarias, exterminio y desapariciones forzadas cometidos contra la población civil argentina, tales actos se elevan a la categoría de crímenes contra la humanidad, crímenes que le son imputables al Capitán de Corbeta Adolfo Scilingo y respecto de los cuales se puede establecer su responsabilidad penal individual del modo que sigue:
a) Por su pertenencia a la organización criminal constituida por el Grupo de Tareas 3 del que formaba parte y que reproduce la forma de composición y modus operandi de los Einsatzgruppen constituídos bajo la Alemania nazi
b) Por la emisión y ejecución de órdenes ilegales
c) Por no impedir, ni investigar ni castigar los actos ilegales cometidos por sus subordinados, teniendo conocimiento de los mismos, tal cual se desprende de su declaración voluntaria, y estando además, por su posición de Capitán de Corbeta e integrante de la Plana Mayor de la ESMA, obligado a conocer de los mismos.
El principio de responsabilidad del comandante ("command responsibility") es un principio reconocido en el derecho internacional, como veremos a continuación, e impregna también los códigos militares de los países y naciones civilizadas, pues no podrían existir los ejércitos sin una disciplina que reprima los actos ilegales cometidos por sus miembros, tanto por acción como por omisión, resultando esencial la supervisión que los superiores han de realizar de los actos de los subordinados. De no ser así, sería difícil distinguir una tropa de una vulgar banda de malhechores o de un grupo armado terrorista.
El concepto de responsabilidad del mando, en sentido amplio, abarca dos vertientes. En primer lugar, afecta a la responsabilidad del comandante o persona investida de mando, que ordena a un subordinado cometer un acto ilegal, como por ejemplo cualquiera de los actos que constituyen crímenes contra la humanidad a tenor de su carácter sistemático y su comisión a gran escala.
Contempla también la alegación del subordinado de falta de responsabilidad ante una infracción, porque actuaba de acuerdo con las órdenes, o con lo que presumía eran los deseos de su comandante, alegación conocida comúnmente como"cumplimiento de órdenes superiores" u "obediencia debida".
Es este último aspecto de la responsabilidad por omisión al que se suele hacer alusión en la actualidad cuando se habla de la doctrina de responsabilidad del mando.
En sentido estricto pues, la doctrina de la responsabilidad de los superiores o del mando, dispone que los mandos militares son responsables de los actos de sus subordinados. Si tales subordinados cometen violaciones de las leyes o usos de la guerra, o actos que por su carácter resulten en crímenes contra la humanidad, y si los superiores jerárquicos no llevan a cabo acción alguna para impedir o castigar tales crímenes, esos superiores también son responsables de tales actos.
La sentencia de la Sala de Primera Instancia (II) del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de fecha 16 de noviembre de 1998, en el caso conocido como Celebici, sintetiza el concepto del siguiente modo:
"El hecho de que los comandantes militares y otras personas que ocupen cargos investidos de autoridad en base a una jerarquía, puedan ser declarados penalmente responsables de la conducta ilegal de sus subordinados, es una norma ya establecida tanto en derecho internacional consuetudinario como convencional. Esta responsabilidad penal puede surgir, bien de los actos positivos del superior (lo que se suele denominar responsabilidad del comandante "directa") o de sus omisiones culposas (responsabilidad del comandante "indirecta" o strictu sensu). Por tanto, un superior pueder ser tenido por penalmente responsable, no sólo por ordenar, instigar o planificar los actos criminales que lleven a cabo sus subordinados, sino también por no haber adoptado las medidas encaminadas a impedir o reprimir la conducta ilegal de sus subordinados." |172|
Esta doctrina, si bien ganó notoriedad después de la II Guerra Mundial, no es algo nuevo. Asimismo, ha sido y está siendo aplicada tanto por tribunales militares como ordinarios de distintos países. |173|
8.2. Desarrollo histórico y jurídico del principio de responsabilidad del mando o responsabilidad del comandante |174|.
Los orígenes del concepto de responsabilidad del comandante se remontan al menos hasta el año 500 a.c., cuando Sun Tzu se refirió al mismo en su obra "El arte de la guerra".
Se encuentra ya recogido en una Ordenanza de 1439, dictada por Carlos VII de Francia y mediante la cual se responsabilizaba a los capitanes y tenientes de los abusos cometidos por los miembros de su tropa. Esta norma disponía que se haría responsable a cada capitán o teniente de los abusos, males y delitos cometidos por los miembros de su compañía, y que tan pronto aquéllos recibieran quejas relativas a tales fechorías o abusos, debían poner al infractor a disposición de la justicia para su castigo. De no proceder de este modo, o si encubriera la fechoría o retardase su actuación, o si, por su negligencia o de cualquier forma, el infractor escapase evadiendo así el castigo, el capitán será considerado responsable del delito tal como si lo hubiese cometido él mismo, y deberá ser castigado de la misma manera en que debiera haberlo sido el infractor |175|.
También Gustavo Adolfo de Suecia, en 1621, promulgó legislación condenatoria de los coroneles y capitanes que dieran órdenes que implicaran la comisión de actos ilícitos por parte de sus soldados: "Ningún Coronel o Capitán ordenará a sus soldados la comisión de actos ilícitos; quien así lo haga, será castigado de acuerdo con el criterio de los Jueces" |176|.
Hugo Grocio, considerado como el padre del derecho internacional, reconoció este principio en su De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres (1625).
En cuanto a los Códigos modernos, puede hallarse una versión abreviada del concepto en el Artículo 71 del Código de Lieber, que regulaba la conducta de las tropas estadounidenses durante la Guerra Civil y que fue expresamente ampliado para ser aplicado incluso a personal capturado: "Quien intencionalmente inflija heridas adicionales a un enemigo que ya estuviere totalmente incapacitado, o matare a ese enemigo, o quien ordenare o iniciare a los soldados a hacerlo, se verá sometido a la pena de muerte, caso de haber sido condenado debidamente, ya sea miembro del Ejército de los Estados Unidos o un enemigo capturado después de haber cometido sus fechorías" |177|.
Este principio se aplicó también a Napoleón al haber violado el acuerdo por el cual se le envió al exilio y considerarse que hizo caso omiso de la ley humanitaria.
En el período de posguerra que siguió a la I Guerra Mundial se hizo evidente que quienes detentaran posiciones de autoridad, tanto militar como civil, debían ser un ejemplo de buena conducta para quienes se encontraran bajo su mando, y, por tanto, sus acciones debían estar sometidas a algún tipo de responsabilidad penal.
Tras la I Guerra Mundial se estableció una Comisión por parte de las potencias aliadas con la finalidad de examinar la responsabilidad de los oficiales alemanes: "Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties". Esta Comisión consideró que se podía establecer la responsabilidad de los superiores por los crímenes de sus subordinados si se daba la combinación de tres factores: poder de intervención, conocimiento de los crímenes y subsiguiente omisión. La Comisión concluyó: "Todas las personas que pertenezcan a países enemigos, por altos que fuesen sus cargos, sin distinción de rango, incluyendo a Jefes de Estado (Mayor), que hayan sido culpables de delitos contra las leyes y usos de la guerra o las leyes de la humanidad, están sujetos a enjuiciamiento penal" |178|.
A pesar de la disconformidad de los Estados Unidos y de Japón, el último arguyendo que los oficiales de alto rango no pueden considerarse individualmente responsables bajo el derecho internacional de conformidad con la teoría de responsabilidad por omisión, en los juicios sustanciados ante la Corte Suprema Alemana en Leipzig, se reconoció la existencia de deberes concretos propios de los comandantes militares. En las Convenciones de La Haya IV (1907) y X (1907) se pueden hallar los antecedentes de los procesos de Leipzig, que contemplaban respecto de las personas en posición de mando deberes afirmativos en relación con la conducta de los subordinados, estableciendo así la doctrina de la "responsabilidad del mando".
Es decir, la primera obligación dimanante de un tratado por la que un superior es susceptible de incurrir en responsabilidad penal individual por violaciones al derecho humanitario se encuentra en el art. 3 de la IV Convención de La Haya de 1907 (Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, H.IV): "La parte beligerante que viole las disposiciones de dicho Reglamento estará obligada a indemnización, si fuere el caso, y será responsable de todos los actos cometidos por las personas que hagan parte de su fuerza armada". Y, a su vez, el anexo a esta Convención, esto es, el Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV.R), establece: "Art. 1. Las leyes, los derechos y los deberes de la guerra no se refieren solamente al ejército sino también a las milicias y a los Cuerpos de voluntarios que reúnan las condiciones siguientes: 1. Tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos; (...)".
Previamente, en 1902, el Brigadier-General Jacob H. Smith había sido separado del servicio activo por el Presidente Roosevelt al considerar que, en el ejercicio de su mando, dio órdenes ilícitas a sus subordinados. Se hace alusión al mismo también en la Convención de la Cruz Roja de 1929, y fue claramente articulado en el Tratado de Versalles. Algunos juristas consideran que ya en la Segunda Guerra Mundial esta doctrina había pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario.
Los procedimientos que siguieron a la II Guerra Mundial generaron una abundante jurisprudencia en apoyo de esta doctrina, y sirvieron también para dar forma a su contenido.
No fue hasta el caso Yamashita, sustanciado ante un Comité Militar estadounidense en Manila, al término de la Segunda Guerra Mundial, cuando la responsabilidad del mando por omisión fue considerada plenamente.
El General Tomoyuki Yamashita fue el general al mando del 14º Grupo del Ejército Imperial Japonés en las Filipinas, cargo que simultaneó con sus funciones como Gobernador Militar de las Islas Filipinas desde Octubre de 1944 hasta que el control total de las islas fuera asumido por las fuerzas estadounidenses en septiembre de 1945. En el ocaso de la II Guerra Mundial las tropas al mando del Gral. Yamashita cometieron numerosas atrocidades contra la población civil de las Filipinas. Tras la rendición incondicional de Japón a los Estados Unidos, al término de la guerra, el Gral. Yamashita se rindió también a las tropas estadounidenses presentes en el país, e inmediatamente devino prisionero de guerra. Fue detenido por el Ejército de los Estados Unidos en las Filipinas.
Yamashita fue acusado de haber "ignorado ilícitamente y no haber cumplido con su deber, como comandante, de controlar las operaciones de los miembros del ejército bajo su mando, permitiéndoles cometer brutales atrocidades y otros crímenes graves contra personal de los Estados Unidos y sus aliados y dependencias, particularmente las Filipinas, y ... violó con ello las leyes de guerra" |179|.
En su acta de acusación se incluía el hecho de que las tropas bajo su mando se embarcaron en un "plan deliberado para masacrar y exterminar a una vasta parte de la población civil de la Provincia de Batangas, como resultado de lo cual más de 25.000 hombres, mujeres y niños, todos ellos civiles no combatientes desarmados, serían brutalmente maltratados y asesinados". Yamashita fue juzgado ante un comité militar compuesto por cinco oficiales del Ejército de los Estados Unidos. Alegó que él no se vio personalmente involucrado en los actos criminales cometidos por las tropas japonesas, que no ordenó la comisión de tales actos y que carecía de control sobre las tropas bajo su mando.
La defensa arguyó que el éxito alcanzado por las operaciones americanas había virtualmente cortado las líneas de comunicación de Yamashita, haciendo imposible el contacto con sus fuerzas, pero el Presidente del Comité Militar que juzgaba a Yamashita declaró: "La acusación presentó pruebas que demuestran que los crímenes fueron tan amplios y generalizados, tanto en relación con el tiempo como con la zona en que fueron cometidos, que deben haber sido intencionalmente permitidos por parte del acusado, o secretamente ordenados por el mismo. Las órdenes captadas, que fueron emitidas por oficiales subalternos del acusado, fueron presentadas como prueba de que ordenaban, al menos, ciertos actos directamente conducentes al exterminio de civiles bajo el disfraz de eliminar las actividades de las guerrillas hostiles al Japón..."
Es decir, si bien no se alegó que Yamashita hubiera emitido de hecho las órdenes ilegales, el comité militar estadounidense consideró que la notoriedad pública de los crímenes era tal que el acusado debía haber sabido de ellos y no actuó para prevenirlos ni para castigar a los responsables.
El Comité lo halló culpable tras oír el testimonio de doscientos ochenta y seis testigos. Tras su condena, Yamashita presentó una petición de habeas corpus ante la Corte Suprema de la Commonwealth de las Filipinas, instancia que denegó en su totalidad tal petición, apelando entonces el General a la Corte Suprema de los Estados Unidos.
En el fallo que la Corte Suprema dictó en febrero de 1946, ésta articuló un claro estándard aplicable a los comandantes militares en relación con los actos de sus subordinados. Respondiendo a la aseveración del General Yamashita de que él no tuvo participación directa ni ordenó la comisión de tales crímenes, la Corte describió la esencia de la acusación como "una infracción ilegal del deber del General Yamashita, en cuanto comandante del ejército, de controlar las operaciones de los miembros bajo su mando permitiéndoles de este modo la comisión de atrocidades importantes y a gran escala".
La Corte reconoció que el derecho internacional, a través de las leyes de la guerra, "presupone que [las violaciones a las leyes de la guerra] han de evitarse mediante el control de las operaciones por parte de los comandantes, quienes, hasta cierto punto, son responsables por sus subordinados". La Corte consideró que de no existir tal deber sobre los comandantes, nada impediría que las fuerzas de ocupación cometieran atrocidades sobre la población civil. La Corte sostuvo que sobre el General Yamashita, en virtud de su cargo como comandante de las fuerzas japonesas en las Filipinas, pesaba el "deber afirmativo de adoptar cuantas medidas estuvieran a su alcance y resultaran apropiadas, dadas las circunstancias, para proteger a los prisioneros de guerra y a la población civil". La petición del Gral. Yamashita fue denegada y fue ejecutado por los militares de los Estados Unidos.
El condenado era un oficial con largos años de experiencia, con amplio margen de actuación, que había ejercido cargos importantes y deberes en el estado mayor del ejército imperial japonés, tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra. Como es lógico, la misión de comandar tropas militares va acompañada de amplia autoridad y fuerte responsabilidad. Esto ha sido cierto para todos los ejércitos a través de la historia documentada. Es absurdo, sin embargo, considerar asesino o violador a un comandante porque uno de sus soldados hubiese cometido un asesinato o violación. Sin embargo, en aquellos casos en que los asesinatos, violaciones y acciones despiadadas sean delitos generalizados, no existiendo intento real por parte del comandante de investigar y controlar los actos criminales, ese comandante podrá ser declarado responsable, incluso penalmente responsable, por los actos descontrolados de sus tropas, dependiendo de su naturaleza y de las circunstancias que los rodeasen.
"El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg abordó la cuestión de la responsabilidad penal de 22 altos dirigentes nazis. Este tribunal realizó una proclamación sin precedentes al afirmar que los individuos tenían deberes de carácter internacional que trascendían sus obligaciones nacionales. Los funcionarios que actúan en nombre del Estado, consecuentemente, no pueden esconderse bajo el manto de la inmunidad soberana en aquellos casos en que el Estado, 'al autorizar este actuar, esté sobrepasando sus competencias bajo el derecho internacional' |180|. Con esto, el tribunal quiso decir, claramente, que quienes están investidos de autoridad pueden ser perseguidos penalmente por autorizar, planificar o participar en formas delictivas de conducta que son contrarias al derecho internacional, incluídos los crímenes previstos en el Estatuto de Nuremberg y que son los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad.
El Tribunal invocó implícitamente la doctrina de la responsabilidad del mando en varios casos que atañían a funcionarios tanto militares como civiles, aplicando en este último caso, por extensión, una doctrina jurídica internacional que ya predominaba. Se consideró que los acusados en estas sentencias conocían plenamente las transgresiones cometidas por sus subordinados." |181|
Wilhelm Frick era Ministro del Interior durante la guerra. Tenía autoridad sobre las casa cuna, los hospitales y los asilos en los que se practicaba la eutanasia. El Tribunal determinó que qie Frick sabía que "los enfermos, discapacitados y mayores", así como quienes sólo servían para comer, eran sistemáticamente conducidos a la muerte. No obstante, no atendió a las protestas sociales y los asesinatos continuaron. Un informe a la Comisión de Crímenes de Guerra Checoslovaca estimó en 275.000 personas el número de discapacitados mentales y mayores a quienes se les había aplicado la eutanasia.
En el caso de los comandantes militares o administradores principales y de mayor rango en los territorios ocupados, se aplicó la responsabilidad del mando de manera directa.
Así, "El 4 de agosto de 1942 Keitel ordenó en una directiva que los paracaidistas fuesen entregados al SD. El 18 de octubre Hitler emitió la Orden Comando, que fue ejecutada en varios casos. Después del desembarco de Normandía, Keitel reafirmó la orden y más tarde la extendió de modo que cubriera a las misiones aliadas que luchaban con los partisanos" |182|. Cuando Canaris escribió a Keitel diciéndole que las normas relativas al maltrato infligido a los prisioneros de guerra soviéticos eran contrarias al derecho internacional, Keitel le contestó con un memorándum escrito, que rubricó con sus iniciales: "Las objeciones nacen del concepto militar de una guerra entre caballeros. Esta es la destrucción de una ideología. Por lo tanto, apruebo y respaldo las medidas". Keitel testificó además que lo había acordado con Canaris y discutido con Hitler, pero había perdido. También fue declarado culpable de dictar órdenes para la matanza de rehenes en represalia por ataques contra soldados alemanes y por refrendar que "se ordena que los civiles sospechosos de delitos contra las tropas sean fusilados sin juicio, y que el procesamiento de soldados alemanes por delitos contra civiles es innecesario".
Ernst Kaltenbrunner fue nombrado en enero de 1943 Jefe de la Policía de seguridad y de la Oficina Principal de Seguridad del Reich (RSHA). Kaltenbrunner tenía facultades para ordenar el internamiento de población en campos de concentración. Las órdenes en este sentido se enviaban generalmente con su firma. Kaltenbrunner sabía de las condiciones existentes en los campos de concentración. Sin duda alguna había visitado Mauthausen y hay testigos que declaran que presenció el asesinato de prisioneros mediante distintos métodos de ejecución, ahorcados, fusilados por la espalda y gaseados, como parte de una demostración. Kaltenbrunner ordenó él mismo la ejecución de prisioneros en esos campos.
El tribunal halló también que Kaltenbrunner estaba complemente al tanto del exterminio de judíos a cargo de los escuadrones de la muerte dirigidos por la RSHA y que fueron responsables del asesinato de casi seis millones de judíos. Kaltenbrunner explicó que la conducta criminal de la organización había dado comienzo con anterioridad a su nombramiento, que, en general, él no estaba al corriente de las actividades de la RSHA y que había intervenido para deterner las atrocidades que le habían sido transmitidas. El tribunal, no obstante, falló que Kaltenbrunner "ejercía control sobre las actividades de la RSHA, conocía de los crímenes que [la RSHA] estaba cometiendo, y participó activamente en muchos de ellos".
Rosenberg, quien fue Ministro del Reich para los Territorios Ocupados del Este, tenía conocimiento del trato brutal y del terror a que se sometía a las personas del Este. Impartió instrucciones en el sentido de que el derecho de la Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre no debía aplicarse a los Territorios Ocupados del Este.
Frank, Gobernador General de la Polonia ocupada, había descrito la política que se proponía aplicar al decir: "Polonia será tratada como una colonia: los polacos se convertirán en los esclavos del Gran Imperio Mundial Alemán". Su defensa se centró en gran medida en intentar demostrar que no había tenido responsabilidad alguna, que sólo había ordenado las medidas necesarias para la pacificación, que los excesos se habían debido a las actividades de una Policía que no estaba bajo su control. Podría, por lo tanto, ser cierto que algunos de los crímenes cometidos en el Gobierno General (de Polonia) fueron cometidos sin el conocimiento de Frank... Pero es también cierto que Frank fue un voluntarioso y consciente participante en el uso del terrorismo en Polonia.
En el caso de Donitz, la sentencia de Nuremberg estableció que si bien Donitz afirmó que la Orden Comando de Hitler nunca se aplicó a personal naval, en cambio permitió, cuando devino Comandante en Jefe, que dicha orden permaneciera vigente, y en ese medida era responsable.
Konstantin von Neurath estaba al frente del Protectorado del Reich para Bohemia y Moravia, cargo en que se desempeñó hasta el 27 de septiembre de 1941. Elaboró un memorandum que promovía la asimilación racial de la mayoría de Checos en Alemania y proclamó que la respuesta a la resistencia por parte de los grupos de inteligencia y otros grupos sería la expulsión. Von Neurath, en su defensa, sostuvo que la implementación de este régimen represivo estaba a cargo de la Policía de Seguridad y que no dependía de su jurisdicción. Además, mantuvo que las políticas antisemitas y de explotación económica propias de Alemania fueron concebidas y ejecutadas por las autoridades del Reich. No obstante, estos argumentos no fueron considerados como eximentes de su responsabilidad penal; el Tribunal apreció que von Neurath se había desempeñado como "el funcionario Jefe de Alemania en el Protectorado cuando la administración de este territorio jugó un papel importante en las guerras de agresión que Alemania desató en el Este, y que sabía que bajo su autoridad se estaban cometiendo crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad". El Tribunal determinó que von Neurath había, a sabiendas, estado al frente de toda una serie de políticas restrictivas y represivas en la zona bajo su mando, políticas que suponían la eliminación de la libertad de asociación, la igualdad, la propiedad, la libertad de expresión y el debido proceso. Como circunstancia atenuante, el Tribunal reconoció que von Neurath había intentado conseguir la liberación de muchos de los checos que habían sido detenidos, incluyendo activistas estudiantiles. Intentó disuadir a Hitler de la adopción de medidas de ocupación severas, intentó dimitir y cuando pudo, discretamente, se tomó excedencia. La dimisión de von Neurath fue formalmente aceptada caso dos años después. Fue condenado a pena de prisión de 15 años, la pena más indulgente pronunciada respecto de los acusados por el Tribunal de Nuremberg.
"El Tribunal de Nuremberg aplicó por tanto, implícitamente el concepto de responsabilidad del mando al condenar a varios de los acusados por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. La atribución de un amplio abanico de actos represivos a un único individuo puede pareceer, en ocasiones, excesivamente duro e injusto. Sin embargo, este hecho se vio atemperado por la tendencia del Tribunal a limitar la responsabilidad individual a actos respecto de los cuales el acusado tenía conocimiento y ejercía autoridad directa o jurisdiccional. En muchos casos, se pudo demostrar que el acusado había también alentado o participado en estos actos criminales. Los acusados fueron hallados también culpables en aquellos casos en que la conducta criminal era razonablemente previsible y no ejercieron su autoridad o control. La culpabilidad individual se vio mitigada en aquellos supuestos en que el acusado adoptó cuantas medidas estaban a su alcance, y de manera firme, para mejorar los draconianos decretos del Reich y sus actos depredadores." |183|
Otros tribunales aliados se sumaron a la aplicación del principio de responsabilidad del mando tal cual se había dado en el caso Yamashita.
Un Tribunal Militar Canadiense que sesionó entre el 10 y el 28 de diciembre de 1945 condenó al Brigadefuhrer de las SS Kurt Meyer por negligencia culposa y por dejación de funciones en cuanto comandante militar.
Meyer fue acusado, "en violación de las leyes y los usos y costumbres de la guerra", de cometer crímenes de guerra al incitar y alentar a las tropas bajo su mando a que negasen clemencia a las tropas aliadas; fue acusado también de haber ordenado la matanza de prisioneros canadienses, y de ser responsable de la matanza de prisioneros de guerra por las tropas bajo su mando. |184| Durante su discurso al tribunal, el abogado de la acusación, cuya opinión fue aceptada por la corte, expuso:
"(Un) oficial podrá ser condenado por un crimen de guerra si incita y alienta a las tropas bajo su mando a que denieguen clemencia, independientemente de que como consecuencia de ellos mueran o no los prisioneros. Pareciera de sentido común afirmar que no sólo los miembros del enemigo que ilícitamente maten a sus prisioneros pueden ser acusados como criminales de guerra, también lo podrá ser cualquier comandante militar de grado superior que incite y recomiende a sus tropas la comisión de tales delitos...
(...) La gran interrogante "¿Cuándo puede un comandante militar ser declarado responsable de un crimen de guerra cometido por hombres bajo su mando en el sentido de que podrá ser castigado como criminal de guerra" no tiene fácil respuesta...
(...) Los hechos probados por la acusación deberán ser tales como para establecer la responsabilidad del acusado por el crimen de que se trata o como para justificar que la Corte infiera tal responsabilidad. La carga de la prueba consistente en demostrar que no es responsable de ningún crimen en concreto corresponde entonces al acusado.
(...) De las normas canadienses sobre Crímenes de Guerra |185| no se desprende necesarimente que un comandante militar haya de ser considerado como criminal de guerra por cada crimen de guerra cometido por sus subordinados, pero una vez que ciertos hechos hayan sido probados por la acusación, pesa sobre el acusado la carga de la prueba en contrario o la carga de refutar la inferencia de responsabilidad que el tribunal puede hacer. Deberán entonces entrar en consideración todos los hechos y circunstancias para determinar si el acusado fue responsable de la matanza de prisioneros a que se hace referencia en los distintos cargos. El rango del acusado, los deberes y responsabilidades del acusado en virtud del mando que ostentaba, y el entrenamiento de los hombres bajo su mando |186|, su edad y experiencia, todo lo concerniente a la pregunta si el acusado había ordenado, estimulado, -bien verbalmente, bien tácitamente- consentido en la matanza de prisioneros, o deliberadamente no cumplió sus tareas como comandante militar para impedir o adoptar las medidas que las circunstancias requiriesen para intentar prevenir (los actos en cuestión), eran aspectos que afectan a la cuestión de la responsabilidad del acusado. En último término, corresponde al Tribunal determinar, usando su amplio conocimiento y experiencia en materias militares, a la luz de los factores pertinentes y de las disposiciones normativas, la responsabilidad del acusado en cualquier caso particular...
No hay evidencia de que alguien haya escuchado proferir palabras al acusado que pudiesen constituir una orden, pero tampoco es esencial que exista tal evidencia. El acto de dar una orden puede ser probado circunstancialmente; es decir, se podrán tomar en cuenta los hechos respecto de los cuales se demuestre que han influído en la pregunta de si la supuesta orden fue dada, y si se halla que la única deducción razonable es que la orden de matar al prisionero fue dada por el acusado en el momento y en el lugar supuestos, y que los prisioneros resultaron muertos como resultado de esa orden, se podrá, con toda razón, declarar culpable al acusado....... No es necesario estar convencido de que se llegó a emitir una orden en particular o de manera formal; de lo que uno tendrá que estar convencido antes de pronunciar condena es de que las palabras fueron proferidas o de que se dio alguna indicación clara por parte del acusado en el sentido de ejecutar a los prisioneros... |187|
"El Caso Abbaye Ardenne difiere del caso Yamashita en que se manejaron algunas pruebas encaminadas a demostrar que Meyer se había jactado de que su unidad nunca tomaba prisioneros, de que un suboficial leyó en voz alta la orden de fusilar a los prisioneros, y de que un oficial u oficial inferior al grado de teniente estuvo presente cuando se efectuaron los disparos. Este último hecho daría lugar a la fuerte presunción de que, tratándose de una unidad debidamente disciplinada, dicha presencia sólo podría explicarse por el hecho de que la presencia del oficial o del oficial inferior contaba con la aprobación del comandante, o no sería desaprobada, o era coherente con la política del mismo." |188|
Otros casos importantes en materia de responsabilidad del mando por omisión del deber de actuar se dirimieron durante los juicios realizados ante el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (IMTFE en su acrónimo en lengua inglesa), y los subsiguientes procesos de Nuremberg ante tribunales militares de los Estados Unidos, como son el Caso de los Rehenes y el del Alto Mando. "En los mismos, la responsabilidad por omisión se basaba concretamente en el Artículo 1(1) del Reglamento de la Haya de 1907, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV.R), el cual establece que los miembros de las fuerzas armadas deben "Tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos" |189|.
El Tribunal Militar de Tokio condenó a personal tanto civil como militar por omisión a la hora de prevenir o castigar las atrocidades cometidas. Concretamente, la responsabilidad por el trato cruel dispensado a los prisioneros de guerra y el exterminio sistemático de civiles a manos de las fuerzas japonesas pudo establecerse y se estableció sobre la base de que la jerarquía militar y gubernamental podía intervenir y reprimir a los culpables. Por tanto, se sostuvo que quienes detentaban los puestos más altos a nivel de mando político y militar tenían el deber, no sólo de respetar las leyes y usos de la guerra, sino también de supervisar eficazmente que la conducta de sus subordinados fuera también acorde a los mismos. |190|
Los funcionarios civiles y militares tenían la obligación de estructurar un sistema eficaz y eficiente de supervisión e información acerca del bienestar de los prisioneros.
Los funcionarios civiles y militares que ejercían su autoridad de forma directa sobre los prisioneros y tenían conocimiento del maltrato dispensado a los mismos, o que hubieran adquirido tal conocimiento si no hubiera sido por su negligencia, indiferencia o indolencia, estaban obligados a "adoptar cuantas medidas a su alcance para impedir la comisión de tales crímenes". |191| A la hora de imputar 'conocimiento', se tomaron en consideración factores como la notoriedad, cuantía y extensión de los crímenes en tiempo y espacio. Sobre los funcionarios civiles y militares investidos de autoridad, pesaba el deber de anticipar el posible maltrato a los prisioneros.
El gabinete japonés fue considerado colectivamente responsable del cuidado permanente de los internos. Quines carecían de autoridad para poner freno a tales crímenes no fueron inmunes a la responsabilidad penal. El camino preferido fue el de la dimisión; quienes continuaron en sus cargos voluntariamente fueron hallados penalmente responsables del tratamiento futuro a los prisioneros.
En definitiva, "el requisito de la intencionalidad criminal quedó establecido en aquellos casos en que un individuo en una posición de autoridad poseía conocimiento real o constructivo o, a no ser por su propia negligencia, hubiera tenido conocimiento de los crímenes y no hizo nada para impedirlos o castigar a los perpetradores. Esto dejaba claro que los funcionarios tanto civiles como militares eran responsables tanto de la condena como del control de los actos contraventores. El Tribunal también fue innovador al declarar culpables a varios funcionarios del gabinete de gobierno y administradores de bajo rango que permanecían en sus cargos a pesar de estar al tanto del maltrato dispensado a los detenidos" |192|. Estos funcionarios debían por tanto adoptar las medidas razonables y que estuvieran dentro de sus facultades tanto formales como informales.
De este modo, el Tribunal de Tokio estaba reemplazado el estándard de conocimiento real por el estándard de responsabilidad estricta aplicado en Yamashita. El Tribunal imputó conocimiento a Kuniaki Koiso, nombrado Primer Ministro en 1944. "El Tribunal apreció que las atrocidades y otros crímenes de guerra cometidos por las tropas japonesas en cada escenario de guerra eran tan "notorios" que resultaba "improbable" que Koiso no estuviera al tantp de estos sucesos por motivo de su notoriedad o como resultado de sus comunicaciones interdepartamentales. Los jueces encontraron particularmente significativo el hecho de que Koiso asistiera a una reunión del Consejo Supremo de Dirección de la Guerra, en octubre de 1944, en la que el Ministro de Exteriores informó que la fuentes enemigas indicaban que 'el trato japonés a los prisioneros de guerra dejaba mucho que desear'. No obstante, Koiso se mantuvo en el cargo durante seis meses más, a lo largo de los cuales continuó el maltrato a los prisioneros e internos. El Tribunal determinó que esto constituía "una dejación intencional de su deber". |193|
Similar análisis adoptó el Tribunal a la hora de condenar a Shunkoro Hata, comandante de las fuerzas expedicionarias en China. Los jueces tomaron nota de la gran escala de las atrocidades por las tropas bajo su mando durante un periodo largo de tiempo. El Tribunal determinó que Hata, o sabía de estos delitos y no hizo nada para impedirlos, o le era "indiferente" y "no llevó a cabo acción alguna para saber si las órdenes de trato de humanidad a los civiles y prisioneros de guerra se estaban cumpliendo".
Seishiro Itagaki, fue nombrado, en abril de 1945, comandante del Séptimo Ejército con sede en Singapur. Las condiciones en los campos de prisioneros de guerra eran catastróficas. En su defensa, Itagaki explicó que los ataques aliados contra los fletes japoneses hacían muy difícil el transporte de víveres y que estaba obligado a racionar las provisiones de modo que duraran durante la guerra. El Tribunal sin embargo, falló que Itagaki estaba obligado a distribuir las provisiones existentes e implorar a sus superiores que abastecieran a los prisioneros. Su criterio, en opinión de los jueces, equivalía a una justificación para "tratar a los prisioneros e internos con gran inhumanidad". El Tribunal concluyó que no podía condonar una línea de conducta que había resultado en la "muerte o el sufrimiento de miles de personas cuyo adecuado mantenimiento era su [de Itagaki] deber". |194|
En otros casos, el Tribunal falló también que un oficial que ordena poner término a una conducta delictiva tiene el deber de garantizar el cumplimiento de sus órdenes. Es el caso, por ejemplo, de Heitaro Kimura, Comandante en Jefe del Ejército para la Zona de Birmania, bajo cuyo mando, a pesar de haber reprendido a sus tropas por el trato dispensado a los prisioneros, no hizo nada para garantizar la eficacia de sus órdenes y las atrocidades continuaron, a veces a gran escala, a pocas millas del cuartel.
"El Tribunal de Tokio proporcionó el primer planteamiento en sentido amplio de la responsabilidad del mando. El Tribunal sostuvo que los funcionarios civiles y militares eran jurídicamente responsables en aquellos casos en que sabían real o constructivamente, o, que de no ser por su propia dejación o seria negligencia, habrían sabido, de los crímenes cometidos por aquéllos bajo su mando. En tales casos, sobre los funcionarios pesaba la responsabilidad de ejercer una enérgica acción, formal e informal, encaminada a remediar la situación. El Tribunal dio el paso sin precedentes de declarar responsables a miembros del Gobierno que satisfacían el requisito intencional de dimitir en lugar de mantenerse en el cargo y que se mantuvieron impasibles hacía los prisioneros, a pesar de que esto recaía fuera de sus atribuciones... Todo dirigente, civil o militar, está en la obligación de asegurar que las tropas cumplían con las órdenes de proteger a los prisioneros de guerra. El Tribunal impuso la responsabilidad sobre los oficiales de adoptar cuantas medidas estuvieran a su alcance para impedir la continuación de los crímenes." |195|
Casos al amparo de la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control: Casos del Alto Mando (High Command case) y de los Rehenes (Hostage case)
Como se ha expresado, tras el principal proceso de Nuremberg, se celebraron otros juicios en los cuales se abordó el tema de la responsabilidad del comandante en la distribución e implementación de órdenes ilegales analizando su poder y oposición, si existió, a la perpetración de actos ilegales.
De los doce juicios posteriores a Nuremberg y celebrados bajo la Ley 10 del Consejo Aliado de Control, dos de ellos se ocuparon directamente de la responsabilidad penal del mando: El caso del Alto Mando y el caso de los Rehenes.
En el Caso del Alto Mando, 13 oficiales alemanes de alta graduación fueron juzgados ante el Tribunal Militar de Nuremberg bajo la Ley 10 del Consejo Aliado de Control. Se les procesó por haber participado en la implementación del programa de Hitler encaminado al exterminio de civiles, comunistas y otros elementos, programa que fue ejecutado por sus subordinados.
El tribunal rechazó que la responsabilidad penal del comandante pudiera sustentarse únicamente sobre la base de la relación comandante/subordinado, en la cual el comandante se halla bajo el deber de saber:
"La autoridad, tanto administrativa como militar, de un comandante y su responsabilidad penal están relacionadas, pero no son, bajo ningún concepto, co-extensivas. (...) Ha de darse una dejación personal que sólo puede producirse cuando el acto conduce al mismo, o cuando la falta de supervisión adecuada sobre sus subordinados constituye una negligencia criminal de su parte. En este último caso, ha de tratarse de una negligencia personal que constituya una desconsideración injustificada e inmoral respecto de las acciones de sus subordinados, equiparable al consentimiento".
De modo similar, en el caso de los Rehenes, los acusados fueron condenados por su aquiescencia en la ejecución de rehenes civiles, ejecuciones que se dieron a modo de represalia por los ataques de la guerrilla contra las fuerzas alemanas en los Balcanes.
Se sostuvo que si un comandante "no requiere ni obtiene información completa, la dejación del deber pesa sobre él y no puede alegar su propia dejación como defensa (....). No servirá como defensa el deseo de conocimiento de los informes que se le hubieren hecho. Los informes a los comandantes generales se realizan en su propio beneficio. Cualquier omisión de ponerse al corriente mediante el contenido de tales informes, constituye un abandono de su deber, y no puede usar esto en beneficio propio".
La doctrina de la responsabilidad de los superiores se aplicó también a todas las personas con poder sobre otras, ya fuera en un contexto puramente militar o no. Así, el caso de los Ministros atañía al poder que tenían los funcionarios del Gobierno del Reich de oponerse a la aniquilación de la población judía y a las acciones encaminadas a impedir tales crímenes que se requerían legalmente a esos funcionarios. De igual modo, en el caso de la Empresas Roechling, se concluyó que determinados industriales alemanes eran responsables de esclavitud, asesinato y trato cruel infligidos a civiles y prisioneros de guerra que trabajaban en sus fábricas, y su responsabilidad se derivaba del hecho de que tenían poder e influencia para prevenir tales crímenes, o, al menos, reducirlos considerablemente. Estas condenas se basaron en la lógica de que las personas que detenten un control de facto son responsables de las personas que se hallan bajo su poder, independientemente de si son funcionarios civiles o militares.
Posteriormente, este principio sería también aplicado, si bien con estándares distintos, en casos concernientes a la Guerra de Vietnam (casos Calley, masacre de My Lai, Goldman) o en el caso Sabra y Shatilla, en que el informe elaborado por la Comisión de Investigación nombrada por el gabinete israelí, y conocido como Informe Kahan, "concluyó que los oficiales civiles y militares poseían 'responsabilidad indirecta' al margen de su intencionalidad o al margen de que evitaran, meramente, hacer frente a las anunciadas atrocidades. La responsabilidad indirecta se extendió también a los individuos quienes, tras recibir la noticia de los asesinatos, no hicieron cuanto estuvo en su mano para frenarlos." |196|
Codificación del principio en el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I).
Los tratados posteriores a la IIGM, incluida la Convención contra la Tortura de 1984 y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, de 26 de noviembre de 1986, aluden a la responsabilidad del comandante (la última de las convenciones mencionadas hace referencia específicamente a la responsabilidad por omisión de los mandos), y aparece ésta enumerada como Principio III de los Principios de Nuremberg..
Si bien las Convenciones de Ginebra de 1949 no enumeran expresamente los deberes del superior, la responsabilidad por la emisión directa de órdenes ilegales, o por omisión de actuar, puede derivarse de varios artículos de las mismas. Se puede cometer una infracción grave de las Convenciones tanto por omisión como mediante un acto positivo.
La responsabilidad del comandante no fue formalmente codificada hasta 1977, en que se recogió en el Protocolo I adicional a las Convenciones de Ginebra. Sus artículos 86 y 87 contemplan la responsabilidad del comandante en aquellos casos en que no actúan y omiten sus deberes positivos, respectivamente. Sobra decir que las infracciones graves del Protocolo, enumeradas en los artículos 11 y 85, pueden ser cometidas tanto por omisión como por un acto positivo.
El tenor literal de los mencionados artículos es el que sigue:
Artículo 86: Omisiones
1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto deberán reprimir las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás infracciones de los Convenios o del presente Protocolo que resulten del incumplimiento de un deber de actuar.
2. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción.
Artículo 87: Deberes de los jefes
1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes.
2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente Protocolo.
3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios o del presente Protocolo a que tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones.
Caso relativo a la extradición del General (r) Suárez Mason: In the Matter of the Requested Extradition of Carlos Guillermo Suarez-Mason, 694 F. Supp. 676 (N.D. Cal. Apr. 27, 1988)
Este caso tiene su origen en la solicitud de extradición que la República Argentina cursó a los Estados Unidos en relación con el General (r) Guillermo Suárez Mason. Tal solicitud se basó en los siguientes delitos: 1) 43 cargos de homicidio; 2) 24 cargos de privación ilegal de libertad; 3) un cargo de falsificación de documento público.
Para acceder a la solicitud de extradición, el tribunal tenía que hallar que "la evidencia presentada constituye causa probable para concluir que Suárez Mason cometió los delitos de que se le acusa |197|.
El tribunal concedió la solicitud de extradición por 39 de los cargos de homicidio y el cargo de falsificación.
A Suárez Mason no se le acusó de haber cometido él personalmente los homicidios y los secuestros. Se le acusó en cuanto "superior que dirigió y controló los actos de asesinato y secuestro dado que, (1) Suárez Mason era el Comandante del Primer Cuerpo de Ejército; (2) los delitos de que se le acusa fueron cometidos mediante un sistema de órdenes secretas verbales llamadas a controlar la conducta de los miembros del Primer Cuerpo de Ejército, y, por tanto, (3) "la inferencia incontrovertible es que estas órdenes fueron dadas por Suárez Mason..." |198|.
El tribunal concluyó que "en los casos en que la Argentina acredite que un delito concreto fue cometido por personas bajo el mando de Suárez Mason, y si las circunstancias del hecho delictivo permiten concluir que tales personas estaban actuando conforme a las directrices del sistema establecido por Suárez Mason, tal demostración será por lo general suficiente para satisfacer" el requisito de causa probable en el sentido de que cometió el delito de que se le acusa.
El tribunal fundamentó en varias razones la anterior conclusión. |199| En primer lugar, el tribunal fundamentó razonadamente que los homicidios eran "parte de un plan organizado o 'plan de batalla' dimanado" del mando de Suárez Mason. En segundo lugar, había sobrada evidencia que demostraba que Suárez Mason era un "meticuloso comandante que controlaba directamente las operaciones bajo su mando" En tercer lugar, Suárez Mason "controlaba directa y personalmente los centros de detención en los que fueron recluidas la mayor parte de las víctimas de homicidio del presente caso". En cuarto lugar, el tribunal consideró "altamente improbable que un comandante, menos aún uno con el demostrado esmero por los detalles propio de Suárez Mason, pudiera no estar al corriente de las violaciones tan masivas que ocurrieron bajo su mando" |200|.
8.3. Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad.
Por su parte, el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, de 1996 |201| en su artículo 2 se ocupa de la responsabilidad individual en los siguientes términos:
1. Un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual (...)
3. Será responsable de un crimen de los previstos en los artículos 17 [crimen de genocidio], 18 [crímenes contra la humanidad], 19 [crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado] ó 20 [crímenes de guerra] el que:
a) Haya cometido intencionalmente tal crimen;
b) Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a perpetrarse o se intente perpetrarlo;
c) No haya impedido o reprimido la comisión del tal crimen en las circunstancias previstas en el artículo 6; (..) " |202|
La Comisión de Derecho Internacional, en su comentario a este artículo expone lo siguiente:
" 8) El apartado b) trata de la responsabilidad del superior que "haya ordenado la comisión de tal crimen". Este apartado dispone que la persona que ordena la comisión de un crimen incurre en responsabilidad por ese crimen. Este principio de responsabilidad penal se aplica a la persona que está en una posición de autoridad utiliza su autoridad para obligar a otra a cometer un crimen. El superior que ordena la comisión del crimen es, en ciertos aspectos, más culpable que el subordinado que simplemente ejecuta la orden y comete así un crimen que no habría perpetrado por iniciativa propia. El superior contribuye en grado significante a la comisión del crimen, utilizando su posición de autoridad para obligar al subordinado a perpetrarlo. El superior que ordena al subordinado que cometa un crimen deja de cumplir dos deberes esenciales que incumben a toda persona que se halla en una posición de autoridad. En primer lugar, no cumple el deber de asegurar que sus subordinados observen una conducta lícita. En segundo, el superior incumple el deber de respetar la ley en el ejercicio de su autoridad y, por ende, abusa de la autoridad a su posición.
9) El principio e la responsabilidad penal del superior a efectos de presente Código sólo se aplica en las situaciones en que el subordinado ejecuta efectivamente o, por lo menos, intenta ejecutar la orden de cometer un crimen, como indica la frase "y éste llegue a perpetrarse or se intente perpetrarlo". En el primer caso, la responsabilidad penal del superior se limita a las situaciones en que el subordinado ejecuta efectivamente la orden de cometer un crimen. Esta limitación de la responsabilidad penal del superior por los crímenes enunciados en los artículos 17 a 20 es consecuencia del limitado alcance del presente Código, que sólo abarca los crímenes de derecho internacional que son de carácter tal que constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, como se explica en el párrafo 6 del presente comentario. Pese a que no se prevé responsabilidad penal en le Código, el superior que da la orden de cometer un crimen que no llega a perpetrarse sigue expuesto a las medidas penales o disciplinarias que establece el derecho nacional. En el segundo caso, se amplía la responsabilidad penal del superior para incluir en ella las situaciones en que el subordinado intenta ejecutar la orden de cometer un crimen pero fracasa en el intento, ya que el subordinado incurriría en responsabilidad penal en tal situación a tenor del apartado g). A todas luces, sería una parodia de justicia responsabilizar al subordinado por el intento de cometer un crimen ejecutando la orden de su superior y permitir al superior eludir toda responsabilidad cuando el subordinado fracasara en la ejecución de las órdenes. El principio de responsabilidad penal individual, en virtud del cual la persona que ordena la comisión de un crimen es considerada responsable de ese crimen, enunciado en el apartado b), es compatible con los Convenios de Ginebra de 1949 |203|, con el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (párrafo 1 del artículo 7) y con el Estatuto del Triunal Penal Internacional para Rwanda (párrafo 1 del artículo 6). Como se indica en el párrafo 6, las limitaciones contenidas en este apartado no afectan a la aplicación de los principio generales de la responsabilidad penal individual no regulada por el presente Código o por una disposición similar de otro instrumento.
10) El apartado c) trata de la responsabilidad del superior que "no haya impedido o reprimido la comisión de tal crimen" por un subordinado "en las circunstancias previstas en el artículo 6". En este apartado se reafirma la responsabilidad del superior que deja de cumplir su deber de prevenir o reprimir la comisión de un crimen por su subordinado en las circunstancias del artículo 6. Este principio de responsabilidad penal individual constituye el tema del artículo 6 y se analiza en el comentario a dicho artículo." |204|
A su vez, el artículo 6 del Proyecto de Código recoge la "Responsabilidad del Superior Jerárquico" en los siguientes términos:
Artículo 6
" Responsabilidad del superior jerárquico.
El hecho de que el crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad haya sido cometido por un subordinado no eximirá a sus superiores de responsabilidad criminal, si sabían o tenían motivos para saber, dadas las circunstancias del caso, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal crimen y no tomaron todas las medidas necesarias a su alcance para impedir o reprimir ese crimen.
Comentario
1) Los jefes militares son responsables de la conducta de los miembros de las fuerzas armadas bajo su mando y de las demás personas sobre las que ejercen su autoridad. Este principio de la responsabilidad de los mandos fue reconocido en la Convención de la Haya de 1907 |205| y reafirmado en instrumentos jurídicos posteriores |206|. El principio exige que los miembros de las fuerzas armadas estén a las órdenes de un superior que sea responsable de su conducta. El jefe militar es responsable de la conducta ilegal de sus subordinados si contribuye directa o indirectamtne a que comentan un crimen. El jfe militar contribuye directamente a la comisión de un crimen cuando ordena a sus subordiando que realice un acto criminal, tal como matar a un civil inerme, o que no efectúe un acto que el subordinado tiene el deber de realizar, por ejemplo, dar alimentos a prisioneros de guerra que se están muriendo de hambre. La responsabilidad penal del jefe militar en esta primera situaicón se enuncia en el artículo 2. El jefe militar también contribuye indirectamente a la comisión de un crimen por su subordinado al no impedir o reprimir la conducta ilegal. La responsabilidad penal del mando militar en esta segunda situación se trata en el artículo 6.
2) La responsabilidad penal del jefe militar que no impide ni reprime la conducta ilegal de sus subordinados no estaba regulada en el Estatuto de Nuremberg ni fue reconocida por el Tribunal de Nuremberg. Sin embargo, este tipo de responsabilidad penal fue reconocido en varias decisiones judiciales después de la segunda guerra mundial. En el asunto Yamashita, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio respuesta afirmativa a la cuestión de saber si las leyes dela guerra imponen al jefe de un ejército el deber de tomar todas las medidas apropiadas a su alcance para controlar a las tropas que están a sus órdenes e impedir que cometan actos en violación de las leyes de la guerra. El Tribunal falló que el general Yamashita asumía una responsabilidad penal porque no había tomado tales medidas |207|. De igual modo, el Tribunal militar de los Estados Unidos, en el Proceso de los altos mandos alemanes, dictaminó que "según los principios básicos de la autoridad y responsabilidad de los mandos, el oficial que no interviene mientras sus subordinados ejecutan una orden criminal de sus superiores, orden que él sabe ser criminal, está violando una obligación moral con arreglo al derecho internacional. Al hacerlo, no puede, lavándose las manos, eludir su responsabilidad internacional" |208|. Además, en el Proceso de los rehenes, el tribunal militar de los Estados Unidos dictaminó que "el comandante de un cuerpo de ejército es responsable de los actos de sus oficiales subordinados en ejecución de sus órdenes, así como de los actos que el comandante del cuerpo de ejército conocía o debía haber conocido" |209|. Por su parte, el Tribunal de Tokio dictaminó que era deber de todos los que asumen una responsabilidad garantizar el trato correcto de los prisioneros y prevenir los malos tratos |210|.
3) Sólo se incurre en responsabilidad penal por no realizar un acto determinado cuando existe una obligación jurídica de actuar y el incumplimiento de esa obligación entraña la comisión de un crimen. El deber de los jefes militares con respecto a la conducta de sus subordinados queda enunciado en el artículo 87 del Protocolo Adicional I. En él se reconoce que el jefe militar tiene el deber de impedir y reprimir las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por sus subordinados. También se reconoce que el jefe militar tiene el deber de promover, de ser necesario, una acción disciplinaria o penal contra los presuntos autores de las infracciones que sean subordinados suyos. El principio de la responsabilidad penal individual con arreglo al cual se responsabiliza al jefe militar que no impide o reprime la conducta ilegal de sus subordinados se desarrolla en el artículo 86 del Protocolo Adicional I. Este principio figura también en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (art. 7) y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda (art. 6).
4) El artículo 6 confirma la responsabilidad penal individual del superior respecto del crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad cometido por su subordinado, siempre que se satisfagan ciertos criterios. El texto del artículo se basa en los tres instrumentos mencionados en el párrafo anterior. El artículo empieza disponiendo que el hecho de que el subordinado haya cometido un crimen no exime a sus superiores de responsabilidad por contribuir a la comisión del crimen. Reconoce que el subordinado incurre en responsabilidad penal por su participación directa en la conducta criminal a tenor del artículo 2. A continuación reconoce que el responsabilizar a un subordinado por la comisión de un crimen no exime a sus superiores de la responsabilidad penal en que pueden haber incurrido al no cumplir su deber de impedir o reprimir el crimen. El deber del superior de impedir la conducta ilegal de sus subordinados abarca, de ser necesario, el deber de promover una acción disciplinaria o penal contra el presunto infractor.
La responsabilidad penal del superior por el incumplimiento del deber de castigar la conducta ilegal de un subordinado está reconocido explícitamente en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda. El principio de la responsabilidad penal individual del superior sólo se aplica a la conducta de su subordinado o de otra persona bajo su autoridad. Por ejemplo, el superior sólo incurre en responsabilidad penal cuando no impide ni reprime la conducta ilegal de esas personas. La referencia a "sus superiores" indica que este principio se aplica no solamente al jefe inmediato de un subordinado, sino también a sus demás superiores en la cadena de mando militar o en la jerarquía gubernamental, siempre que se cumplan los criterios pertinentes. La referencia a "superiores" es suficientemente amplia para abarcar a los jefes militares u otras autoridades civiles que se hallan en una posición similar de mando y ejercen un grado de autoridad similar con respecto a sus subordinados |211|. Además, la referencia a un "crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad" indica que la responsabilidad del superior por la conducta ilegal de su subordinado abarca no sólo los crímenes de guerra, sino también los demás crímenes enumerados en la segunda parte.
5) El artículo 6 enuncia dos criterios para determinar si un superior debe considerarse penalmente responsable de la conducta ilícita de un subordinado. En primer lugar, el superior debe haber sabido o haber tenido motivos para saber, dadas las circunstancias del caso, que un subordinado suyo estaba cometiendo o iba a cometer un crimen de guerra. Este criterio indica que el suprior debe tener la mens rea necesaria para incurrir en responsabilidad penal en dos situaciones diferentes. En la primera situación, el superior sabe efectivamente que su subordinado está cometiendo o va a cometer un crimen. En tal caso, puede considerarse que es un cómplice del crimen según los principios generales del derecho penal relativos a la complicidad. En la segunda situación, tiene información suficiente para llegar a la conclusión, dadas las circunstancias del caso, de que sus subordinados están cometiendo o van a cometer un crimen. En esta situación el superior no tiene conocimiento real de la conducta ilícita que sus subordinados planean o están perpetrando, pero tiene información de naturaleza general suficiente y pertinente para concluir que tal es el caso. El superior que simplemente pasa por alto la información que apunta claramente a la probabilidad de una conducta criminal por parte de sus subordinados comete una negligencia grave respecto de su deber de impedir o reprimir tal conducta al no desplegar esfuerzos razonables para obtener la información necesaria que le permita tomar medidas apropiadas. Como se indica en el comentario al artículo 86 del Protocolo Adicional I, "esto no significa que cualquier caso de negligencia pueda considerarse criminal... la negligencia debe ser tan grave que equivalga a una intención dolosa" |212|. La frase "tenían motivos para saber" se ha tomado de los estatutos de los tribunales especiales y debe entenderse en el mismo sentido que la frase "poseían información que les permitiera concluir", utilizada en el Protocolo Adicional I. La Comisión decidió utilizar el primer enunciado para garantizar una interpretación objetiva, más bien que subjetiva, de este elemento del primer criterio.
6) El segundo criterio requiere que el superior no haya tomado todas las medidas necesarias a su alcance para impedir o reprimir la conducta ilegal de sus subordinados y no lo hizo. Este segundo criterio reconoce que puede haber situaciones en que el jefe militar conozca o tenga motivos para conocer la conducta ilegal de sus subordinados, pero sea incapaz de impedirla o reprimirla. La Comisión decidió que, para incurrir en responsabilidad, el superior debe tener la competencia jurídica necesaria para tomar medidas que permitan impedir o reprimir el crimen y la posibilidad material de adoptar tales medidas. Así, pues, el superior no incurrirá en responsabilidad penal si no ejecuta un acto que en uno u otro aspecto es imposible de realizar." |213|
8.4. Aplicación de la responsabilidad del mando por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (ICTY).
"El artículo 7(3) del Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia está claramente modelado sobre el artículo 86(2) del Protocolo I, si bien se puede argumentar que la responsabilidad, bajo el artículo 7(3) es más amplia y está sometida a una prueba más objetiva que bajo el artículo 86(2)." |214|
En la actualidad existe la opinión extendida de que la responsabilidad del comandante por omisión goza del estatus de derecho internacional tanto consuetudinario como convencional.
El ICTY ha sistematizado en cinco puntos los principales logros del Tribunal en los más de 10 años que lleva de existencia |215|.
Uno de esos puntos se refiere a los logros en Derecho Internacional (the accomplishments in international law), y entre los mismos expone los siguientes:
"Ha identificado y aplicado la doctrina moderna de la responsabilidad penal de los superiores, la llamada 'responsabilidad del mando', esclareciendo que para que pueda darse la responsabilidad penal no se requiere, necesariamente, la existencia de una relación formal superior-subordinado"
"En el mismo sentido, ha contribuido a despejar la incertidumbre acerca del grado de conocimiento que se espera de un superior cuyos subordinados iban a cometer crímenes que dicho superior no impidió, o acerca de los crímenes que de hecho cometieron". |216|
El artículo 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia dispone claramente que la responsabilidad penal del superior o comandante, puede producirse de dos formas: bien directamente, a tenor del artículo 7(1), en aquellos casos en que el superior "hubiere planificado, instigado, ordenado, cometido, o, de cualquier otra manera, hubiere ayudado y alentado a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5"; o, indirectamente, bajo el artículo 7(3), según el cual, un superior puede ser tenido como responsable de los actos de su subordinado "si sabía, o tenía motivos para saber, que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y (...) no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto fuera cometido, o para castigar a los perpetradores".
El artículo 7 de este Estatuto fija la responsabilidad penal individual del siguiente modo:
1. La persona que haya planeado, instigado, u ordenado la comisión de algunos de los crímenes señalados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado y alentado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, será individualmente responsable de ese crimen.
2. El cargo oficial que desempeñe el inculpado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno o de funcionario responsable del gobierno, no le eximirá de responsabilidad penal ni atenuará la pena.
3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximirá de responsabilidad penal a su superior si éste sabía o tenía razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los había cometido y no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron.
4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad. |217|
El ICTY ha abordado en numerosas ocasiones la doctrina de la responsabilidad del mando. A continuación se especifica la casuística que ha dado lugar a la jurisprudencia del ICTY en esta materia:
El primer caso en que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia aplicó la doctrina la responsabilidad del mando fue el caso Prosecutor v. Zejnil Delalic', Zdravko Mucic' (aka "Pavo"), Hazim Delic', and Esad Landvzo (aka "Zenga"), conocido como caso Celebici (Caso No. IT-96-21).
A los cuatro procesados se les acusó de graves violaciones a los Convenios de Ginebra y a las costumbres y usos de la guerra por la comisión de actos criminales que incluían asesinato, tortura y tratos inhumanos infligidos a los detenidos serbio-bosnios que se encontraban en un campo de detención cerca de Celebic'i. |218|
Tres de los cuatro acusados - Dedalic, Mucic y Delic - se enfrentaban al cargo, tal cual contempla el acta de acusación formulada en su contra, de "haber tenido bajo su responsabilidad la gestión del campo de Celebici", y de "haber ocupado puestos superiores de responsabilidad respecto de todos los guardias del campo y de todas aquellas personas que entraban en el mismo y maltrataban a los detenidos. Sabían, o tenían motivos para saber, que sus subordinados maltrataban a los detenidos, y, sin embargo, no adoptaron las medidas necesarias y razonables que impidieran tales actos, ni castigaron a los perpetradores de los mismos. Al no actuar en la forma que se exige a cualquier persona que detenta una posición de autoridad superior, son [los acusados] responsables de todos los crímenes contemplados en este acta de acusación, de conformidad con el artículo 7(3) del Estatuto del Tribunal".
Con respecto a algunos de los cargos, la responsabilidad penal individual de Delalic, Mucic y Delic se basaba además en su condición de partícipes ditrectos a la luz del artículo 7(1). Landzo fue acusado únicamente como perpetrador, bajo el artículo 7(1).
Tal y como aclara el artículo 7, la responsabilidad penal del superior [comandante] puede surgir de dos maneras: bien directamente, a la luz del artículo 7(1), en aquellos casos en que "hubiere planificado, instigado, ordenado, cometido, o, de cualquier otra manera, hubiere ayudado y alentado a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5"; o, indirectamente, bajo el artículo 7(3), según el cual, un superior puede ser tenido como responsable de los actos de su subordinado "si sabía, o tenía motivos para saber, que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y (...) no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto fuera cometido, o para castigar a los perpetradores". Es esta última, responsabilidad penal imputada, con la que se acusa a Delalic, Mucic y Delic en cuanto superiores.
El acta de acusación no invoca el que de hecho emitieran órdenes ilegales. De modo que el caso en su contra se centra en su inacción de cara a impedir o a castigar las infracciones graves al derecho internacional humanitario.
Por tanto, la responsabilidad de los acusados se basaba, no sólo en su responsabilidad personal, sino también en su responsabilidad en cuanto superiores jerárquicos, de conformidad con los artículos 7(1) y 7(3) del Estatuto.
Tras ser condenados, los acusados apelaron la sentencia recaída en varios aspectos, entre ellos su condena sobre la base de la responsabilidad del mando.
Al resolver sobre esta cuestión, la Sala de Apelaciones, en primer lugar, "ratificó la consideración de la sala de primera instancia en el sentido de que el principio de responsabilidad del mando a la luz del artículo 7(3) del Estatuto del ICTY se aplica por igual a personas tanto con autoridad de jure como de facto, que ejerzan efectivo control sobre sus subordinados. En segundo lugar, el Tribunal abordó el argumento de la fiscalía en relación con el requisito de que exista un relación superior-subordinado. La sala de primera instancia había fallado que esta relación podía ejercerse de manera directa o indirecta, siempre y cuando existiera control efectivo del superior sobre el subordinado en el sentido de 'capacidad material para prevenir o sancionar la conducta criminal'. En apelación, la Fiscalía sostuvo que este listón de control incluía situaciones en que el superior era alguien que 'podía influir considerablemente en el perpetrador o en la entidad a la que el perpetrador pertenece'. La Sala de Apelaciones rechazó este argumento, afirmando que el ejercicio de una influencia considerable como forma de control no era una norma de derecho consuetudinario ya que no se hallaba suficientemente asentada ni en la jurisprudencia ni en la práctica de los estados." |219|
La Sala de Apelaciones, al abordar la cuestión de la responsabilidad dual, esto es, de la responsabilidad individual y de la responsabilidad en cuanto superior, determinó:
En los casos en que la responsabilidad penal por un crimen se derive de una acusación a tenor del artículo 7(1) y 7(3), y si la sala de primera instancia entiende como probadas la responsabilidad tanto directa como la que dimana del superior, aunque medie sólo una condena, la sala de primera instancia, al considerar la pena, ha de tener en cuenta el hecho de que ambos tipos de responsabilidad fueron probados. La manera más apropiada de tomar esto en consideración es imponiendo una penal al acusado por dos delitos diferentes comprendidos en un cargo. De forma alternativa, podría considerarse la participación directa como agravante de la responsabilidad a tenor del artículo 7(3) (como se ha expuesto), o bien como que la jerarquía o posición de autoridad del acusado actúan como agravantes de su responsabilidad directa a la luz del artículo 7(1). |220|
"La Sala de Apelaciones trató detenidamente la cuestión del elemento intencional (mens rea) en la responsabilidad del superior, especialmente en lo que hace al requisito de que el superior "sabía, o tenía motivos para saber" que los subordinados habían cometido o iban a cometer actos ilegales. La fiscalía al exponer la cuestión como "como un asunto de significación general para la jurisprudencia del Tribunal", alegó que la Sala de Apelaciones erró en su interpretación de este estándard. Sin llegar a sostener un estándard de responsabilidad estricta (strict liability), la fiscalía cuestionó si, aparte del conocimiento de hecho por parte del comandante o superior, el estándard incluía escenarios en los que el superior carecía de la información necesaria 'debido a dejación de su deber" |221|.
"La Sala de Apelaciones mantuvo la interpretación de la sala de primera instancia en el sentido de que el superior es responsable penalmente sobre la base de la responsabilidad del mando, 'sólo si disponía de información tal que le hubiera avisado de los crímenes cometidos por los subordinados'. En otras palabras, para que un comandante tenga "motivos para saber" acerca de los posibles actos ilegales de sus subordinados, basta con demostrar que el superior tenía "alguna información general en su poder" que le advirtiera de tales actos. Dicha información puede ser oral o escrita, y no necesita revestir 'la forma de informes específicos presentados conforme a un sistema de supervisión'. Además, no es necesario que tal información especifique los actos ilegales. Finalmente, para incurrir en responsabilidad penal sobre la base de la responsabilidad del superior, no se necesita más que la información esté en manos del superior, queriendo esto decir que la misma 'ha de haberle sido suministrada o estar a su disposición'; no es necesario que 'de hecho se haya tenido al tanto de la información'. Asimismo, la Sala de Apelaciones falló que la valoración del elemento intencional en conexión con el Artículo 7(3) del Estatuto del ICTY "ha de llevarse a cabo a tenor de las circunstancias específicas de cada caso, tomando en consideración la situación específica del superior concernido en el momento en cuestión." |222|
El 7 de mayo de 1999 la Sala de Primera Instancia I bis del ICTY pronunció la condena de Zlatko Aleksovski, en cuanto persona al mando de la prisión de Kaonik, cerca de Busovaca, en Bosnia-Herzegovina, por violación de las leyes y usos de la guerra. Dicha condena se basó en la responsabilidad penal propiamente dicha como en su calidad de superior. |223|
Tal y como figura en el acta de acusación, entre enero de 1993 y al menos hasta finales de mayo de 1993, Aleksovski aceptó del HVO o de sus agentes cientos de detenidos que eran civiles de origen bosnio musulmán, de modo que estuvieron bajo su custodia en el centro de detención de Kaonik. Los detenidos provenían de diversos lugares, entre otros, los municipios de Vitez y Busovaca. Muchos de los detenidos bajo su control fueron sometidos a tratos inhumanos, como por ejemplo, interrogatorios excesivos y crueles, daños físicos y psicológicos, trabajos forzados ... incluso fueron usados como escudos humanos. Algunos de los detenidos fueron asesinados de uno u otro modo. |224|
El procesado fue acusado, acumulativa o alternativamente, con "responsabilidad superior indirecta" a tenor del artículo 7(3) del Estatuto. La Sala de Primera Instancia señaló en primer lugar que los tres elementos constitutivos de este principio de responsabilidad penal se extraen del artículo 86(2) del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 y del artículo 6 del Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional, y aparecen también reflejados en el artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Como cuestión preliminar, la Sala de Primera Instancia siguió el Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional y la sentencia en el caso Celebici, especificando que un individuo solamente incurre en responsabilidad penal superior indirecta cuando haya violentado un deber jurídico de actuar.
La Sala de Primera Instancia señaló que la interpretación del artículo 7(3) del Estatuto en el sentido de que engloba no sólo a los superiores militares, sino también a los civiles, está en consonancia con el Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional, el informe final de la Comisión de Expertos y el derecho internacional consuetudinario, tal cual se indica en la sentencia Celebici. A la hora de determinar si una persona en posesión de autoridad de facto ha de ser declarada responsable bajo el artículo 7(3) del Estatuto, la Sala de Primera Instancia especificó que el criterio decisivo viene dado por la capacidad de ejercer control que posea la persona en cuestión, lo cual se demuestra por los deberes y la jurisdicción que tenga conferidos.
Respecto del grado requerido de control, la Sala de Primera Instancia se guió por el Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional, según el cual, tal control habría de ser similar al de un militar en un puesto de mando análogo. Sin embargo, la Sala de Primera Instancia sostuvo que el poder de un civil para imponer sanciones ha de ser interpretado liberalmente, dado que si se requirieran poderes similares a los que detente un superior militar equivalente, se estaría limitando considerablemente el alcance del artículo 7(3) del Estatuto. La Sala de Primera Instancia sostuvo también que es suficiente con la posibilidad de transmitir informes a las autoridades apropiadas en los casos en que se espera que una autoridad civil, por su posición jerárquica, informe acerca de la comisión de los crímenes y en los casos en que es probable que tales informes desaten una investigación o el inicio de medidas disciplinarias o penales.
En cuanto al requisito de que el superior sabía, o tenía razones para saber, que se iba a cometer un delito o que había sido cometido, la Sala de Primera Instancia tomó en consideración el fallo en el caso Celebici, en el cual no se aceptó la presunción del conocimiento. No obstante, a pesar de la reluctancia a la hora de aceptar como suficiente tal presunción, la Sala de Primera Instancia consideró que, dependiendo, entre otras, de las circunstancias geográficas y temporales, la posición jerárquica superior de una persona constituye en sí misma un indicativo importante de que tenía conocimiento de los crímenes.
"Finalmente, de conformidad con el comentario al Protocolo Adicional I y el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional, y tal cual se sostuvo en el fallo del caso Celebici, la Sala de Primera Instancia mantuvo que "las medidas necesarias y razonables" a que se refiere el artículo 7(3) del Estatuto son aquéllas que se hallan comprendidas en las posibilidades materiales del superior. Tal posibilidad no puede considerarse de forma abstracta, sino que ha de ser evaluada caso por caso, en función de las circunstancias." |225|
El 3 de marzo de 2000, el General Blaski'c fue condenado en su calidad de comandante del Consejo de Defensa Croata (HVO) por las atrocidades cometidas contra bosnio musulmanes entre mayo de 1992 y enero de 1994, en Bosnia-Herzegovina, concretamente en la región del Valle de Lasva. |226|
A Blaskic, en su calidad de comandante de las fuerzas bosnio-croatas, se le imputaron seis cargos de infracciones graves a los Convenios de Ginebra, once cargos de violación de las leyes y usos de la guerra (de los cuales la Fiscalía retiró uno), y tres cargos de crímenes contra la humanidad. Los crímenes en cuestión incluyen, entre otros, persecución, ataques ilegales contra civiles y objetos civiles, homicidio intencional, y causación de graves daños físicos, así como saqueo y destrucción de la propiedad.
"Blaskic era comandante del cuartel de las fuerzas armadas del HVO en centro Bosnia en el periodo que cubre el acta de acusación (a mediados de 1994 fue promovido a General). En su calidad de comandante militar, a Blaskic se le acusó de haber "planeado, instigado, u ordenado, o de cualquier otra forma ayudado o alentado a la planificación, preparación o ejecución" de los mencionados crímenes, de conformidad con el artículo 7(1) del Estatuto del ICTY (Responsabilidad Penal Individual). No se le acusó de haber cometido él directamente tales crímenes. Además, o alternativamente, y a tenor del artículo 7(3) del Estatuto del ICTY, Blaskic fue acusado de haber sabido, o haber tenido razones para saber que sus subordinados se estaban preparando para la comisión de los crímenes relatados en el acta de acusación, o que ya los habían cometido y no había hecho nada para impedir que se cometieran, o para castigar a los perpetradores (responsabilidad superior o del mando)." |227|
Según el Tribunal, la responsabilidad bajo el artículo 7(3) dictamina que un acusado puede ser declarado responsable de los actos de un subordinado en los casos en que el acusado "sabía o tenía razones para saber que el subordinado" iba a cometer un crimen de los previstos en el Estatuto o ya lo había cometido, y no adoptó las "medidas necesarias y razonables" para impedir el crimen o castigar a sus perpetradores. "Concurriendo con las decisiones de la Sala de Primera Instancia en los casos Celebici y Aleksovski, el Tribunal sostuvo que el artículo 7(3) lo conforman tres elementos: "(1) la existencia de una relación superior-subordinado entre el comandante (el acusado) y el perpetrador del crimen; (2) el acusado sabía o tenía razones para saber que el crimen iba a ser cometido o había sido cometido; y (3) el acusado no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir el crimen o castigar a su perpetrador".
En relación con el primer elemento - la existencia de una relación superior-subordinado - la Sala estuvo de acuerdo con la Sala de Primera Instancia en Celebici y mantuvo que una posición de mando no necesita ser meramente de jure, sino que ha de ser de facto también; en tanto en cuanto el superior tenga "control efectivo" sobre los perpetradores, concurrirán los requerimientos del primer elemento. Por "control efectivo", la Sala de Primera Instancia, citando Celebici, declaró que con ello se quiere significar que el superior debiera tener la "capacidad material para prevenir y castigar la comisión" de los crímenes. Por tanto, no es necesario que el comandante tenga autoridad jurídica sobre el perpetrador.
En relación con el elemento intencional requerido para establecer la responsabilidad bajo el artículo 7(3), la Sala de Primera Instancia realizó una distinción entre "conocimiento de hecho" y "tenía razones para saber". En relación con el "conocimiento de hecho", la Sala de Primera Instancia sostuvo que puede ser éste probado a través de pruebas directas o circunstanciales. Para perfilar el significado de "tenía razones para saber", la Sala de Primera Instancia analizó la jurisprudencia posterior a la II Guerra Mundial y el Protocolo Adicional I. Concluyó que "si un comandante ha cumplido sus deberes con la diligencia debida y aún así no conoce que los crímenes van a cometerse o han sido cometidos, tal falta de conocimiento no puede ser usada en su contra". El Tribunal sostuvo además que si un comandante desconoce los crímenes de los subordinados debido que se desempeñó con "negligencia en el cumplimiento de sus deberes", entonces el comandante "tenñia razones para saber" a los efectos del artículo 7(3) del Estatuto del ICTY.
Finalmente, en lo que se refiere al elemento de si el comandante adoptó las medidas razonables para impedir la comisión del crimen, la Sala de Primera Instancia sostuvo que es el "grado de control efectivo, la capacidad material" del comandante el que determinará hasta qué punto va a ser tenido como responsable en relación con las medidas que se tomen contra los perpetradores, o para impedir la comisión de los crímenes." |228|
En el caso The Prosecutor v. Milomir Stakic se aplicó el principio de responsabilidad del mando a un civil y no a un militar.
El 30 de junio de 2003 la Sala de Primera Instancia condenó al Dr. Milomir Stakic tras determinar que entre enero de 1991 y septiembre de 1992, el Dr. Stakic era la figura política destacada en el municipio de Prijedor y le halló responsable de varios crímenes cometidos contra no-serbios en Prijedor en calidad de co-perpetrador. El Dr. Stakic fue condenado por exterminio, asesinato, persecución incluyendo asesinato y deportación. Fue condenado a cadena perpetua.
El 7 de enero de 1991, miembros serbios de la Asamblea Municpal de Prijedor, y los presidentes de las Juntas Municipales locales del Partido Demócrata Serbio, proclamaron una asamblea paralela, denominada Asamblea del Pueblo Serbio del Municipio de Prijedor. El Dr. Milomir Stakic fue elegido presidente de la misma. A finales de abril de 1992 se habían creado en el municipio varias estaciones clandestinas de policía serbia y más de 1.500 hombres armados estaban listos para tomar el municipio. El Dr. Stakic reemplazó al presidente libremente elegido a la Asamblea Municipal, el profesor Cehajic. |229|
El 20 de mayo de 1992, la Asamblea Municipal fue reemplazada por una Oficina de crisis, presidida también por el Dr. Stakic.
La vida civil en Prijedor se vio transformada en todos los sentidos después de la toma del municipio. La presencia militar en la zona se vio notablemente incrementada y se puso en marcha propaganda de guerra contra los no serbios. Se establecieron los campos de Omarska, Keraterm y Trnopolje.
La Sala de Primera Instancia determinó que con frecuencia se cometían asesinatos en los campos, y que no cabía duda razonable alguna de que se cometieron varias masacres, entre otras, en la Habitación 3 del campo de Keraterm, en torno al 24 de julio de 1992. A finales de julio de 1992, más de cien personas fueron asesinadas en el campo de Omarska y el 5 de agosto de 1992, aproximadamente 120 personas fueron sacadas de Omarska en autobuses y después asesinadas. El 21 de agosto de 1992, unas 200 personas que iban en un convoy de deportados, escoltado por el Escuadrón de Intervención de Prijedor, fueron asesinadas en el monte Vlasic por miembros del mismo. Muchos más fueron asesinados durante los ataques del ejército serbio bosnio sobre los pueblos con predominio de musulmanes bosnio. Se perpetraron varias masacres de musulmanes. la Sala de Primera Instancia halló que se habían producido más de 1.500 asesinatos e identificó a 486 víctimas por su nombre.
En los campos se llevaron a cabo abusos y violaciones, y los miles de detenidos fueron sometidos a tratos inhumanos y degradantes, incluyendo palizas rutinarias y tortura. También se produjeron deportaciones masivas de musulmanes bosnios. Más de 20.000 personas fueron víctimas de esta campaña de deportación. |230|
El Tribunal determinó que una persona puede ser penalmente responsable tanto como individuo, por sus propios actos y a tenor del artículo 7(1), como en su calidad de comandante civil o militar por los actos de sus subordinados, al amparo del artículo 7(3). Si embargo, esta Sala decidió seguir el razonamiento que empleó el Tribunal en el caso Krnojelac, que no encontró apropiado condenar ambos tipos de responsabilidad sobre la base de los mismos actos". |231| En este caso el Tribunal decidió tomar la posición de superior del acusado como circunstancia agravante de la responsabilidad penal a la luz del artículo 7(1). |232|
La Sala de Primera Instancia de este caso sostuvo que "el artículo 7(3) sirve ante todo como una cláusula amplia en los casos en que no se puede aplicar la base primaria de la responsabilidad. En los casos en que la evidencia lleva a la Sala de Primera Instancia a la conclusión de que determinados actos satisfacen los requisitos del artículo 7(1) y el acusado actuó como superior, esta Sala de Primera Instancia comparte el punto de vista de la Sala de Primera Instancia del caso Krnojelac en el sentido de que la condena ha de basarse en el artículo 7(1) y la posición del acusado en cuanto superior ha de obrar como circunstancia agravante. |233|
La Fiscalía acusó a los tres co-acusados, Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic, serbios, de haber cometido violaciones a las leyes y usos de la guerra (violación, torturas, saqueo y ultrajes contra la dignidad de la persona), y de crímenes contra la humanidad (violación, tortura y esclavitud). Estas alegaciones se desprenden de su presunta participación en la detención, tratos degradantes y violación de mujeres y niñas en Foca y en los municipios de alrededor. |234|
Los cargos se presentaron al amparo del artículo 7(1) del Estatuto y, respecto de Dragoljub Kunarac, al amparo del artículo 7(3). La Fiscalía afirmó que al menos desde junio de 1992 y hasta febrero de 1993 Kunarac se desempeñó como comandante de una unidad especial de reconocimiento
Los cargos se presentaron al amparo del artículo 7(1) del Estatuto y, respecto de Dragoljub Kunarac, al amparo del artículo 7(3). La Fiscalía afirmó que al menos desde junio de 1992 y hasta febrero de 1993 Kunarac se desempeñó como comandante de una unidad especial de reconocimiento, que se incorporó al Grupo Táctico de Foca del Ejército Serbio-Bosnio, con su cuartel en Velecevo. |235| En relación con la acusación de torturas del artículo 3 del Estatuto, la Fiscalía introdujo expresamente como acusación los ultrajes a la dignidad personal, la violación y la tortura basándose en parte en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.
"La Sala de Primera Instancia llegó a conclusiones sobre las partes del artículo 7(1) del Estatuto que consideró relevantes, ya que mantuvo que la Fiscalía no llegó a identificar las bases precisas sobre las que quería condenar al acusado... Las conclusiones de la Sala de Primera Instancia sobre la responsabilidad del mando a tenor del artículo 7(3) del Estatuto son similares a las de la sentencia de la Sala de Primera Instancia III en el caso The Prosecutor v. Dario Kordic and Mario Cerkez. Además declaró que un comandante con responsabilidad en cuanto superior 'puede ser un coronel al mando de una brigada, o un cabo al mando de una sección, o incluso un individuo sin rango alguno al mando de un pequeño grupo de hombres'. La Sala de Primera Instancia señaló que 'tanto quienes se hallan de forma permanente bajo el mando de un individuo como quienes se hallan bajo tal mando de forma sólo temporal, o sobre de manera ad hoc, han de considerarse como bajo el control efectivo de ese individuo en concreto. El carácter temporal de una unidad militar no es en sí mismo suficiente para excluir una relación de subordinación entre los miembros de la unidad y su comandante. |236|" |237|
En el caso Prosecutor V.mladen Naletilic, aka "Tuta" And Vinko Martinovic, aka "Stela", conocido como caso "Tuta and Stela", la Sala de Primera Instancia enfatizó la importancia del control efectivo a la hora de determinar si se da la responsabilidad por razón del mando. Si bien el conocimiento real no puede presumirse, el hecho de que un individuo sea un oficial al mando puede ser usado como un indicio de conocimiento en relación con los actos de sus subordinados.
"La Sala concluye que un superior "tenía razones para saber" si los siguientes criterios, adoptados por la Sala en el caso Celebici, se satisfacen:
un superior puede ser hallado penalmente responsable sólo si tenía a su disposición alguna información específica que advirtiera de los delitos cometidos por sus subordinados. No es necesario que esta información sea tal que por sí misma sea suficiente para imponer la conclusión de la existencia de dichos crímenes. Es suficiente ... que de la información se desprenda la necesidad de una investigación adicional para establecer si los crímenes estaban siendo cometidos o iban a ser cometidos por sus subordinados." |238|
8.5 Obediencia debida.
La obediencia debida no puede ser invocada como eximente de la responsabilidad penal en la comisión de crímenes contra la humanidad. Es decir, no existe exención de responsabilidad penal frente a los crímenes cometidos como consecuencia del cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico.
En este sentido, el Artículo 8 del Estatuto de Nuremberg establece: "El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de un superior jerárquico no eximirá al acusado de responsabilidad, pero ese hecho podrá considerarse para la atenuación de la pena, si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere".
Y el Principio IV de los Principios de Nuremberg: "El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin embargo, puede esta circunstancia ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere."
El artículo 5 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad dispone: "El hecho de que el acusado de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad [entre ellos el crimen de agresión] haya actuado en cumplimiento de órdenes de un gobierno o de un superior jerárquico no lo eximirá de responsabilidad criminal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si así lo exige la equidad".
En el mismo sentido se expresan, respecto de los crímenes de la competencia del Tribunal, el Artículo 7.4 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Artículo 6.4 del Tribunal Penal Internacional para Rwanda.
A su vez, el Artículo 33 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, establece:
"Órdenes superiores y disposiciones legales
1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;
b) No supiera que la orden era ilícita; y
c) La orden no fuera manifiestamente ilícita."
SEGUNDA.- Sostienen los recurrentes que la Sala debió calificar los hechos como genocidio y no como crímenes contra la humanidad, desconociendo las características y requisitos que han de reunir los actos específicos que configuran el tipo de genocidio.
Tales requisitos, agrupados en torno al actus reus y al mens rea, se especifican en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio del modo siguiente:
Artículo II
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpretados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.Esta redacción fue adoptada sin cambios por el Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, 1996 (art.17), el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (ICTY), (art. 4(2)), el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (ICTR) (art.2) y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de 1998, (art.6).
Dispone asimismo el art. 3 de la Convención:
Artículo III
Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.Interesa aquí especialmente el requisito conocido como "mens rea", esto es, la intencionalidad de destruir parcial o totalmente a un grupo de las características contempladas en el Art. II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, y que, conforme a la reiterada jurisprudencia del ICTY y del ICTR, consiste básicamente en que la víctimas no es seleccionada como blanco en virtud de sus cualidades individuales, sino porque pertenece a un grupo. Esta intencionalidad supone un dolus specialis, que se requiere además de la intencionalidad delictiva o criminal que acompaña al delito subyacente.
Esa intencionalidad especial requiere que el perpetrador "pretendiera claramente el resultado" |239|.
Este requisito ha sido analizado por múltiples juristas y tribunales. Por ejemplo, la Sala de Primera Instancia en el caso Rutaganda, explica que "El genocidio se distingue de otros crímenes porque requiere un dolus specialis, una intencionalidad específica. La intencionalidad específica de un crimen es la intención específica que, como elemento del crimen, requiere que el perpetrador haya querido claramente el resultado de que se le acusa. El dolus specialis del crimen de genocidio estriba en "la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal". Una persona puede ser condenada por genocidio sólo cuando haya quedado demostrado que cometió uno de los actos enumerados en el art. 2.2 del Estatuto con la intencionalidad específica de destruir total o parcialmente a un grupo en concreto" |240|. Ver también Akayesu |241|, donde el Tribunal sostuvo que el crimen de genocidio tiene tres componentes principales: i) la intención de destruir un grupo, ii) la intención de destruir un grupo total o parcialmente, y iii) la intención de destruir un grupo que se identifica por: su nacionalidad, raza, etnicidad o religión.
Cuando no pueda demostrarse la intencionalidad, el acto cometido continúa siendo punible, pero no como genocidio. El mens rea específico para este tipo requiere que se haya llevado a cabo el actus reus, pero vinculado a la intencionalidad o finalidad que va más allá de la mera ejecución del acto.
En este sentido cabe citar también el caso Jelisic, en donde la Sala de Primera Instancia sostuvo "Es de hecho el mens rea lo que confiere al genocidio su especialidad y lo distingue de un delito común y de otros crímenes contra el derecho internacional humanitario" |242|, y que la intencionalidad específica que caracteriza al genocidio supone que el presunto perpetrador del crimen selecciona a sus víctimas porque son parte de un grupo cuya destrucción pretende. En este sentido, la Sala de Apelaciones, sostuvo en el mismo caso: "La intencionalidad específica requiere que el perpetrador, por medio de uno de los actos prohibidos por el artículo 4 del Estatuto, pretenda conseguir la destrucción, total o parcial, de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en cuanto tal. |243|
Como caso claro y reciente, podemos también citar en este sentido la sentencia recaída en el caso Momcilo Krajisnik, ex Presidente de la Asamblea Serbo Bosnia, condenado el pasado 27 de septiembre de 2006 por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia por crímenes contra la humanidad. El Sr. Momcilo Krajisnik, en un caso claro de lo que se denomina "limpieza étnica", fue en cambio absuelto de genocidio y complicidad en genocidio porque el Tribunal estimó, que si bien se daba el actus reus, no pudo acreditarse el mens rea.
En el caso Krajisnik, el Tribunal consideró probados más allá de toda duda razonable los siguientes crímenes cometidos en las 35 municipalidades que contempla el acta de acusación:
- exterminio en cuanto crimen contra la humanidad cometido contra los musulmanes bosnios, y, en menor medida, contra los croatas bosnios, en catorce (14) de las municipalidades contempladas en el acta de acusación.
- Asesinato en cuanto crimen contra la humanidad cometidos contra los musulmanes bosnios y los croatas bosnios en veintiocho (28) de las municipalidades contempladas en el acta de acusación. Habiendo calificado todos los asesinatos como asesinato o exterminio al amparo del artículo 5 del Estatuto del Tribunal [Crímenes contra la Humanidad], no es necesario concluir sobre el cargo alternativo de asesinato en cuanto crimen de guerra.
- La comisión de deportación en cuanto crimen contra la humanidad ha resultado probada en contra de los musulmanes bosnios y los croatas bosnios en diecisiete (17) de las municipalidades contempladas en el acta de acusación, y el traslado forzoso como crimen contra la humanidad ha sido cometido en veinticinco (25) de las municipalidades contempladas en el acta de acusación.
- La persecución contra los musulmanes bosnios y los croatas bosnios como crimen contra la humanidad ha sido cometido en las treinta y cinco (35) municipalidades mediante los siguientes actos: imposición de medidas restrictivas y discriminatorias que suponen una negación de derechos fundamentales; asesinato; tratos crueles e inhumanos durante los ataques a los pueblos y aldeas y dentro de varios centros de detención; desplazamiento forzoso; detención ilegal; trabajos forzados en los frentes; apropiación o saqueo de la propiedad privada; y destrucción de la propiedad privada y de monumentos culturales y sitios sagrados.
En relación con el cargo de genocidio, dice la Cámara en la lectura del fallo, que pesar de la evidencia de actos perpetrados en las municipalidades que constituyen el actus reus de genocidio, la Cámara no ha recibido pruebas suficientes que permitan establecer que los perpetradores tenían una intencionalidad genocida, esto es, la intención de destruir a los grupos éticos bosnio musulmán y bosnio croata en cuanto tales.
Al abordar la cuestión de la responsabilidad penal del Sr. Krajisnik por los crímenes enunciados, el Tribunal estima que el modo más apropiado para establecer la responsabilidad es el de la empresa criminal conjunta.
Es decir, la existencia de una organización criminal, en el sentido de Nuremberg: un grupo de individuos coordinados para la ejecución de un plan criminal común consistente en la comisión de crímenes contra la humanidad, esto es, en la perpetración sistemática o a gran escala de actos de exterminio, asesinato, torturas, desapariciones, etc
La Cámara sostiene que la existencia de una empresa criminal conjunta no presupone una planificación preparatoria o un acuerdo explícito entre los participantes en la misma.
La Cámara concluye que existía un empresa criminal conjunta a lo largo del territorio de la República Serbo Bosnia. Había un componente medular del grupo, que incluía al Sr. Krajisnik, Radovan Karadzic y a otros líderes serbo bosnios. La base de la empresa criminal conjunta estaba en las regiones y municipalidades de la República Serbo Bosnia, y mantenía estrechos lazos con la dirección de la capital serbo bosnia de Pale.
Una empresa criminal conjunta puede existir, y sus miembros pueden ser hallados responsables de los crímenes cometidos en las municipalidades por los perpetradores principales aún cuando puedan no haber compartido el objetivo común de la empresa criminal conjunta. En tales casos, basta con demostrar que sus actos fueron procurados por miembros de la empresa criminal conjunta en la ejecución del objetivo común.
La posibilidad de que uno o más de los perpetradores principales no fueran conscientes de la empresa criminal conjunta o de su objetivo no es excluyente con la conclusión de que la empresa criminal conjunta cometió crímenes por el territorio de las municipalidades del acta de acusación a través de tales perpetradores principales.
El objetivo de la empresa criminal conjunta era el de recomponer étnicamente los territorios fijados como objetivo por la dirección serbo-bosnia a través de la reducción drástica de la proporción de musulmanes bosnios y croatas bosnios mediante su expulsión. La Cámara determinó que los crímenes de deportación y traslado forzoso eran los crímenes iniciales de este objetivo común.
El Sr. Krajisnik dio el visto bueno para el inicio de programa de expulsión durante una sesión de la Asamblea Serbo Bosnia en la cual hizo un llamamiento, textualmente "a la implementación de lo acordado, la división étnica sobre el terreno".
Los medios criminales al servicio de un objetivo criminal común pueden ampliarse cuando los miembros a la cabeza de la empresa criminal conjunta son informados de nuevos tipos de crímenes cometidos en ejecución del objetivo y no adoptan las medidas necesarias para impedir la repetición de tales crímenes, y cuando persisten en la implementación del objetivo común.
En este caso, se ha demostrado que los miembros de la empresa criminal conjunta han pretendido la ampliación de los medios, puesto que la implementación del objetivo común ya no puede considerarse limitada a la comisión de los crímenes iniciales.
Si bien en los primeros momentos de la empresa criminal conjunta en la que el Sr. Krajisnik participó, el objetivo común pudo estar limitado a los crímenes de deportación y traslado forzoso, las pruebas demuestran que los medios criminales de la empresa crecieron muy pronto y pasaron a incluir otros crímenes de persecución, así como asesinato y exterminio.
Este conjunto ampliado de crímenes, como se detalla en la sentencia, vinieron a redefinir los medios criminales mediante los cuales el objetivo común de la empresa criminal conjunta sería alcanzado durante el período de tiempo previsto en el acta de acusación.
El Tribunal concluye así mismo que las pruebas no demuestran, en ningún momento del periodo contemplado en el acta de acusación, que el crimen de genocidio formara parte del objetivo criminal común de la empresa criminal conjunta en la que la evidencia revela que el Sr. Krajisnik participó, ni tampoco que el Sr. Krajisnik tuviera la intencionalidad específica necesaria para [poder calificar los crímenes como] genocidio. Tampoco las pruebas permiten sostener la conclusión de que el Sr. Krajisnik fue cómplice de genocidio.
La Cámara considera que la contribución global del Sr. Krajisnik a la empresa criminal conjunta consistía en ayudar a establecer y perpetuar las estructuras estatales y del partido SDS que eran instrumentales a la comisión de los crímenes.
También desplegó sus habilidades políticas tanto a nivel local como internacional para facilitar la implementación del objetivo común de la empresa criminal conjunta a través de los crímenes previstos en ese objetivo. El Sr. Krajisnik conocía de, y pretendía, la detención masiva y la expulsión de civiles. Tenía poder para intervenir, pero no le incumbían las dificultades de las personas detenidas y expulsadas.
El Sr. Krajisnik quería que a las poblaciones musulmana y croata se las sacara en gran número fuera de los territorios serbo bosnios, y aceptó que era necesario un alto costo de sufrimiento, muerte y destrucción para conseguir la dominación serbia y un estado viable.
Por lo tanto, el Tribunal concluye que el Sr. Krajisnik es culpable de los crímenes más arriba mencionados a través de su participación en una empresa criminal conjunta.
La Cámara 1 de Primera Instancia (I) estuvo conformada por los siguientes magistrados: Juez Alphons Orie (Magistrado Presidente), juez Claude Hanoteau y el juez ad litem de origen español Joaquín Martín Canivell, magistrado de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo español.
Un caso claro de genocidio es, por ejemplo, el programa de exterminio de niños checos, consistente en que, en las escuelas se les sometía a un análisis con métodos derivados de las leyes raciales alemanas, para así seleccionar a los que podrían ser miembros de la élite dirigente checa.
Este programa fue iniciado en septiembre de 1940 por Reinhard Heydrich jefe de la Reich Security Main Office, RSHA. En enero de 1941 Otto Hofmann, jefe de la SS Race and Settlement Main Office, es quien realiza el estudio de campo y produce las estadísticas de la composición racial de los niños. La práctica totalidad de los niños seleccionados fueron exterminados.
Por otro parte, el grupo ha de ser nacional, étnico, racial, o religioso (y no político, pues esto cae en la categoría directamente de crímenes contra la humanidad)
Los grupos protegidos por la convención, el ICTR, el ICTY y la CPI son los mismos. Los grupos políticos se incluyeron en la definición de crímenes contra la humanidad en el estatuto de Nuremberg, pero no en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio porque, entre otros motivos, este tipo de grupo se consideró que no era lo suficientemente estable a los propósitos de este tipo de crimen.
Ver en este sentido sentencias del ICTY Jelisic (Sala Primera Instancia) 14 de diciembre de 1999; Krstic (Trial Chamber) August 2001; y del ICTR: Prosecutor v. Rutaganda, Trial Chamber, December 6, 1999; Akayesu, Trial Chamber 2 September 1998, emntre otras.
En realidad el tipo de genocidio se creó para hacer frente a los sistemas penales raciales, como los que implantó el nazismo e incluso países como Croacia en los años '80.
Todo ello, como se ha mencionado, es ya doctrina consolidada de los tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda. Ver sentencias del ICTY Jelisic (Sala Primera Instancia) 14 de diciembre de 1999 párrafo. 62; Krstic (Trial Chamber) August 2001 para. 550; y del ICTR: Prosecutor v. Rutaganda, Trial Chamber, December 6 1999, para 59; Akayesu, Trial Chamber 2 September 1998 para 498, 517-522, etc.
Los recurrentes creen y afirman que "En el marco de los hechos probados de la sentencia que recurrimos analizaremos la errónea calificación jurídica que, a nuestro criterio, el tribunal sentenciador ha aplicado a los mismos", lo cual no pasa de ser una mera declaración de intenciones.
Los recurrentes no ofrecen ningún tipo de prueba que permita analizar el "means rea" que en el caso concreto de Adolfo Scilingo permita calificar estos hechos como genocidio, pero tampoco lo hicieron durante en el momento procesal oportuno, esto es, durante la fase de juicio oral. La razón de este hecho extraordinario en un juicio de esta naturaleza es muy simple: no existe prueba alguna en este sentido en todo el rollo de sala, ni en ninguna de las declaraciones de los testigos y menos aún en las largas declaraciones inculpatorias del imputado que permitan sostener tal aseveración.
A esto se suma el agravante de utilizar en forma torticera la jurisprudencia, por ejemplo en el caso de la sentencia Rutaganda mencionada por los recurrentes mediante la transcripción de un párrafo concreto de la misma, se les "olvida" agregar el párrafo siguiente de la misma sentencia que precisamente viene a sostener lo contrario de lo afirmado por los recurrentes y es coincidente con lo que defiende esta parte y sostiene la sentencia recurrida.
Dicen textualmente los recurrentes: "El Tribuna Penal Internacional para Ruanda, caso Georges Anderson Nderubumwe Rutaganda versus The Prosecutor (sentencia de 6 de diciembre de 1999, caso Georges Anderson Nderubumwe case -ICTR-96-3-A, confirmada en apelación por resolución 26 de mayo de 2003) recordó la carencia de una definición aceptada en el ámbito internacional sobre qué debe entenderse por "grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal", por lo que la interpretación se debe formular, según el contexto político, social y cultural de cada caso en particular, porque el carácter de miembro del grupo es, como hemos señalado, esencialmente un concepto subjetivo más que uno de carácter objetivo."
Con ese párrafo mencionado prentende fundamentar el grupo que fue afectado por el tipo de genocidio. Es evidente que el error que mencionamos se produce por la falta de sustento teleológico, jurisprudencial y probatorio del tipo que sostienen.
En último extremo, la falta de prueba del delito de genocidio coincide con los intereses de la defensa del Oficial Adolfo Scilingo, toda vez que en caso de calificarse como Genocidio, el imputado debería ser dejado en libertad por falta de pruebas.
La intencionalidad de modificar las categorías jurídicas para analizar unos hechos contextuales que reúnen las características claras de crímenes contra la humanidad no puede tener otra intención que la defensa de los intereses del imputado y de los oficiales que organizaron, dirigieron y planificaron el grupo de exterminio de la Marina Argentina que funcionó en la ESMA, en todo el territorio argentino e incluso en países extranjeros.
Las largas listas de víctimas que se iban a buscar por parte de los grupos de tareas, los largos interrogatorios y la metodología de búsqueda de otros presuntos responsables de terrorismo, no son más que la demostración palmaria y procesal de que el tal pretendido grupo no existe más que en los argumentos capciosos y faltos de lógica procesal y jurídica de los recurrentes. La sola necesidad de determinar largas listas de nombres que luego serían puestos en las listas de blancos de que hablan las órdenes secretas del Gobierno dictatorial argentino, es contraria al sentido del delito de genocidio en cualquiera de sus formas y ,sin embargo, es perfectamente compatible con el delito de persecución incluido en la figura de crímenes contra la humanidad.
También afirman los recurrentes en forma textual que "En definitiva, el genocidio y el crimen contra la humanidad participan de un origen común, de un supuesto de hecho normativo semejante- asesinato, exterminio, traslado forzoso, agresión sexual...- pero se diferencia en que en los crímenes contra la humanidad la conducta se comete contra bienes jurídicos individuales en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de ese ataque, mientras que, en el genocidio, aunque también se comete el atentado a bienes personales, se exige específicamente, como especial elemento subjetivo del tipo, la finalidad en los sujetos activos de destrucción total o parcial de cualquiera de los grupos humanos protegidos. El genocidio es un tipo específico y el crimen contra la humanidad genérico".
Esta interpretación peregrina no tiene sustento jurisprudencial alguno y es una manera deliberada de confundir el concepto de población civil e integrarla en el marco de un conflicto bélico. Esta interpretación es contraria, incluso, a los Convenios de Ginebra y no tiene en cuenta en absoluto la jurisprudencia existente y la actualización realizada por los Tribunales Internacionales para la Ex Yugeslavia y de Ruanda.
Los crímenes contra la humanidad se pueden cometer tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz.
Y para tomar un texto jurisprudencial reciente, retomaremos a los solos efectos de demostrar esta afirmación que hemos realizado, la Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia de 17 de enero de 2006 donde dice:
"El 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó mediante resolución 2391 (XXIII) la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (United Nations Treaty Series, vol. 754). La Convención entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. La Convención dispone, inter alia:
Artículo I
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos"
El Tribunal Europeo al reproducir este artículo deja claro que tanto los crímenes contra la humanidad, como el apartheid y el delito de genocidio son diferentes entre sí y cada uno de ellos puede ser cometido en tiempo de paz y en tiempo de guerra.
Esto demuestra, desde el punto de vista de esta parte, que la pretensión de calificar unos hechos como genocidio en cuanto se afirma por parte de los recurrentes: "pero se diferencia en que en los crímenes contra la humanidad la conducta se comete contra bienes jurídicos individuales en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de ese ataque, mientras que, en el genocidio, aunque también se comete el atentado a bienes personales, se exige específicamente, como especial elemento subjetivo del tipo, la finalidad en los sujetos activos de destrucción total o parcial de cualquiera de los grupos humanos protegidos. El genocidio es un tipo específico y el crimen contra la humanidad genérico", es en sí misma una afirmación falsa de pura falsedad y que, insistimos, no tiene sustento alguno, ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia del derecho internacional penal tal cual se aplica en estos momentos históricos.
Por último podemos sostener lo que afirmó Benjamin Ferencz, ex fiscal de Nuremberg en el caso conocido como "Einsatzgruppen", uno de los doce procesos subsiguientes al juicio principal de Nuremberg, grupos que comparten, a nuestro entender, la caracteristicas propias de los grupos de tareas tal cual fueron organizados mediantes las ordenes secretas militares.
Benjamin Ferencz en su alegato acusatorio explica la diferencia entre crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad del siguiente modo:
"Es real y de la más alta importancia. Para evitar cualquier malentendido desde el principio, permítanme señalar las diferencias entre los dos delitos. Los crímenes de guerra son actos u omisiones en violación de las leyes y costumbres de la guerra. Por su propia naturaleza, afectan solamente a los nacionales de un beligerante, y no pueden cometerse en tiempos de paz. El crimen contra la humanidad no está delimitado de este modo. Se diferencia fundamentalmente del mero crimen de guerra en que abarca violaciones sistemáticas a los derechos humanos fundamentales cometidas en todo tiempo contra nacionales de cualquier país".
Esas violaciones son las que se cometieron en argentina en forma sistemática y en las que participo voluntariamente Adolfo Scilingo y no coinciden, evidentemente, con las características del tipo de genocidio, por más que los recurrentes, una y otra vez, pretendan sobrepujar las categorías conceptuales de las que estamos tratando con argumentos que rozan deliberadamente la irracionalidad jurídica.
Lo mismo ocurre con el tipo de terrorismo donde se pretende sustentar la teoría del concurso real del terrorismo con las figuras de crimenes contra la humanidad o genocidio. Dicen los recurrrentes en forma textual "dados los hechos declarados probados, el tipo aplicable es el de terrorismo del artículo 572 del Código Penal en régimen de concurso real de delitos con el tipo de genocidio, de acuerdo con el primer motivo aducido, o, en su caso, con el delito de lesa humanidad para el improbable caso que se mantenga esa calificación jurídica".
Esta afirmación no tiene sustento tampoco en la doctrina jurisprudencial del derecho internacional penal o del derecho internacional de los derechos humanos, simplemente es una falsedad conceptual que no se puede sostener más que en forma arbitraria.
Los actos que se prueban durante el proceso de juicio oral nada tienen que ver con los actos que se corresponden al delito de terrorismo.
La calificación de crímenes contra la humanidad la hemos desarrollado en forma extensa en otra parte del presente escrito y lo que debemos agregar es que los recurrentes confunden los tipos penales ordinarios con los actos que se consideran crímenes contra la humanidad, de la misma manera que confunden el concepto de "población civil", de crímenes de guerra, de grupo nacional o étnico.
Un grupo de tareas que funciona dentro de la cadena de mando ordinaria de una fuerza armada que obedece a la órdenes públicas o secretas de un estado, como es el caso de la ESMA, entra en la categoría muy clara, precisa y determinada de "Empresa Criminal Conjunta" tal cual ha sido definida por los Tribunales internacionales ad hoc y especialmente la sentencia dictada en el caso Krajisnik y leída por la Sala (I) de Primera Instancia del Tribunal para la ex Yugoslavia el 27 de septiembre de 2006 y que es totalmente concordante con el concepto de "organización críminal" que se le dio durante los juicios de Nuremberg o bien con los tipos y descripciones que se utilizaron en la sentencia en el caso "Einsatzgruppen".
Calificar a este tipo de grupo de tareas de "terrorista" sólo puede servir para diluir u ocultar la responsabilidad estatal en los delitos cometidos en forma sistemática y gran escala por los grupos de tareas y que sólo pueden ser calificados de "crímenes contra la humanidad".
La pretendidad ilegalidad en que actuaban los grupos de tareas y que se relata en el escrito presentado por los recurrentes oculta, ignora o falsea las pruebas existentes en el rollo de sala y que se corresponden con las ordenes secretas que son la auténticas leyes con que actuaron todas las fuerzas en operaciones a las ordenes del estado en la República Argentina.
Estas órdenes secretas sirven para conocer la verdadera disposición de los grupos de tareas, para conocer el "mens rea" y el propio "actus reus" de todas y cada una de las operaciones ocurridas dentro y fuera de la República Argentina.
Calificar estos hechos de terrorismo son únicamente subterfugios de la defensa de los intereses de los responsables de los delitos cometios, de sus cómplices y de sus colaboradores tanto militares como civiles, pero cometidos siempre bajo las órdenes del estado que se allí se creó y que pretendió con su actuar crear un sistema social totalitario, pero al que no se puede acusar de terrorista salvo que se quiera eliminar la responsabilidad estatal en los graves crímenes cometidos.
Por lo expuesto,
SOLICITO A LA SALA: Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, nos tenga por instruidos, y tenga por interpuesto en tiempo y forma el escrito de IMPUGNACIÓN a los recursos de casación formalizados por todos los recurrentes, y, teniendo en cuenta los motivos argumentados en esta impugnación CONFIRME LA SENTENCIA de 19 de abril de 2005 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en todo su contenido y extensión.
Es Justicia que solicito en Madrid a 10 de noviembre de 2006.
OTROSI DIGO : que solicito, de conformidad con el artículo 882 bis, para en su día la celebración de vista.
Por lo expuesto,
Justicia que reitero en fecha y lugar ut supra. PROCURADORA
Ana Lobera Argüelles HernándezLETRADO
Antonio Segura Hernández
1. Amnistía Internacional, Corte Penal Internacional - La elección de las opciones correctas, Índice AI: IOR 40/01/97/s, Enero de 1997, Parte I, pp. 29 y ss
2. Dobkine, Michel, Crimes et humanité - extraits des actes du procès de Nuremberg - 18 octobre 1945/1er octobre 1946, Ediciones Romillat, Paris 1992, pp. 49-50.
3. Citado en: Morris Virginia and Scharf Michael P., An Insider's Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Transnational Publishers, Inc., NY, 1995, pp. 73-74
4. Informe Final de la Comisión de Expertos para la investigación de las graves transgresiones de los Convenios de Ginebra y otras violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yogoslavia, documento de las Naciones Unidas S/1994/674, de 27 de mayo de 1994, párrafo 73.
5. Corte Internacional de Justicia, fallo de 5 de febrero de 1970,asunto Barcelona Traction Light and Power Company, párrafo 32, en Recueil des Arrêts de la Cour Internationale de Justice - 1970, original en francés, traducción libre.
6. Comisión de Derecho Internacional, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, Vol. II, 2a Parte, p. 89
7. Resoluciones 66 (XIII-/83) y 742 (XIV-0/84).
8. Resolución 828 de 26 de septiembre de 1984.
9. Decisión Nº 163 de 18 de enero de 1978.
10. Prosecutor v. Dragan Nikolic a.k.a. "Jenki" (Nikolic Case, Rule 61 Decision), Review of Indictment Pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, Case No. IT-94-2-61, 20 October 1995, para. 26
11. André HUET et Renée KOERING-JOULIN, Droit Penal International, Presses Universitaires de France, Paris, 1993, p. 52
12. Informe del Secretario General de conformidad con el Párrafo 2 de la Resolución del Consejo de Seguridad 808 (1993), U.N: Doc. S/25704, 3 mayo 1993, párr. 48
13. Rapport C.D.I., 1989, p. 147, pár. 147
14. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996. Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10), p. 101 [en adelante, "Código de Crímenes"]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su versión de 1996.
15. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947. p. 84
16. Código de Crímenes, p. 102.
17. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 84
18. Código de Crímenes, p. 103. Véase además Opinión and Judgment, en relación con los acusados Streicher y von Schirach, pp. 129 y 144 respectivamente.
19. Véase el informe presentado por el Secretario General en cumplimiento del párr. 5 de la resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad (documento S/1995/134, nota 5). Véase también Morris y Scharf, op. cit., p. 81
20. Texto completo disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/impu/kolkesp.html (Visitada por última vez el 10nov06).
21. Código de Crímenes, pp. 100 y ss.
22. Bassiouni, Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law 291 (1992)
23. Citado en: Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major war Criminals, Nuremberg, 30 September and 1 October 1946 (Nuremberg judgment), Cmd. 6964, Misc. No. 12 (London: H.M.S.O. 1946).
24. Nazi Conspiracy and Aggression. Volume 7. Document No. L-90.
25. Nota: La cursiva no forma parte del texto original.
26. Nota: La cursiva no forma parte del texto original.
27. Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nuernberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10 , Government Printing Office, Washington, DC, 1949
28. U.N. Doc. S/RES/955, Anexo, adoptada por el Consejo de Seguridad de la ONU el 8 de noviembre de 1994.
29. Sentencia comentada en 78 American Journal Int'l Law, 677, 198.4
30. Nota: La cursiva no forma parte del texto original.
31. Nota: La cursiva no forma parte del texto original.
32. Código de Crímenes, p. 106
33. Bassiouni, Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, p. 317 (1992)
34. Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nuernberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10
35. Código de Crímenes, p. 108
36. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, pp. 84, 129-131 y 144-146
37. Ver texto completo en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf (Visitada por última vez el 10nov06). A los efectos que aquí interesan, ver párrafos 93 a 144 ambos incl.
38. Véase el informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, Asamblea General, Documentos Oficiales, 51° Período de Sesiones, Suplemento (Nº 22), Documento de la ONU A/51/22 (1996), párrafo 193.
39. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996, Documento de la ONU A/51110, p. 41
40. Véanse Sir Robert Jennings, QC y Sir Arthur Watts, KCMG, QC, Oppenheim's International Law, Londres y Nueva York, Longman 9ª edición, 1996, 1, p. 505, párrafo 148; Claude Lombois, Droit pénal internacional, París, Dalloz, 1971, pp. 142, 162 y 506; véase también André Huet y Renée Koering-Joulin, Droit pénal international, París, Thémis, 1994, pp. 54-55
41. Virginia Morris y Michael P. Scharf, The International Criminal Tribunal for Rwanda, Irvington-on-Hudson, Nueva York, Transnational Publishers, Inc., 1997, 1, p. 246
42. Ibidem, p. 249.
43. Informe de la Comisión de Derecho Internacional, doc. cit., p. 50
44. Bassiouni, M. Cherif , International Crimes: Jus Cogens and obligatio Erga Omnes, en Law & Contemp.Prob., 25 (1996), pp. 63, 68
45. Grocio, Hugo, Del Derecho de Presa. Del Derecho de la Guerra y de la Paz, Traducción Primitivo Mariño Gómez, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987
46. Marc J. Bossuyt, Guide to the "Travaux preparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1987, pp. 316-318
47. Comité de Derechos Humanos, Comunicación No. 204/1986, decisión de 2 de noviembre de 1987
48. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones - 6 de mayo a 26 de julio de 1996, documento suplemento No. 10 (A/51/10), pp. 72-75
49. Ibidem, p. 75
50. Nazi Conspiracy and Aggression. United States Printing Office. Washington, 1946. Vol I, p.5
51. Nazi Conspiracy and Aggression, Vol I, p. 6
52. Nazi Conspiracy and Aggression, Vol I, p. 6
53. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947. p. 53
54. Nazi Conspiracy and Aggression. United States Printing Office. Washington, 1946. Vol II, pp. 14 y17
55. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 85
56. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996. Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10), pp. 20 y ss. [en adelante, Informe CDI 1996]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad correspondiente a 1996.
57. Der Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof Nürnberg 14. November 1945 - 1. Oktober 1946, Nürnberg 1947, tomo II, p. 150
58. Huhle, Rainer De Nüremberg a la Haya KO'AGA ROÑE'ETA se.v (1997) -
http://www.derechos.org/koaga/v/1/huhle.html
59. Nur. U.S. Mil. Trib, 4 Dec. 1947, Justice Trial, A.D., 1947, 282; Canada, High Court of Justice, 10 July 1989, Regina v. Finta, I.L.R., 82, p. 441
60. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su décimo segunda sesión, Documentos oficiales de la Asamblea General, quinta sesión, Suplemento No. 12 (A/1316), pp. 12-16 (versión en lengua francesa)
61. Osmañczyk, Edmund J., Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, pp. 787-788. Ver también dirección electrónica de la Universidad de Minnesota:
http://www.umn.edu/humanrts
62. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996. Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10), p. 20 [en adelante, Informe CDI 1996]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad correspondiente a 1996.
63. Informe CDI 1996. p. 101
64. Nazi Conspiracy and Aggression. United States Printing Office. Washington, 1946. Vol I, p. 5
65. Howard S. Levie, Terrorism in War: The Law of War Crimes, 1993, p. 414
66. Nazi Conspiracy and Aggression. Vol I, p. 6
67. Friedman, Leon, The Law of War, A documentary History: The Tokio War Crimes Trial, 1972, p.1040.
68. Nazi Conspiracy and Aggression. Vol I, p. 14
69. Nazi Conspiracy and Aggression. Vol I, pp. 15-56
70. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947. p. 85
71. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 86
72. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947, pp. 54-56
73. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 85
74. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 86
75. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947, p. 84
76. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, pp. 87-102
77. Nazi Conspiracy and Aggression, Vol II, p. 14
78. Nazi Conspiracy and Aggression, Vol II, pp. 14-15
79. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 86
80. Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10. Nuernberg, October 1946 - April 1949. Volume III. United States Government Printing Office. Washington: 1951, p.1030.
81. Ibid, p. 1031.
82. Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10. Nuernberg, October 1946 - April 1949. Volume IV. United States Government Printing Office. Washington: 1951, p.15 y 16
83. Ibid., p. 219
84. Id. p. 30
85. Id. pp. 36-37
86. Id. p. 39
87. Id. p. 51
88. Id. p. 93
89. Id. pp. 118-119
90. Id. pp. 124-125
91. Id. p. 125
92. Id. p. 129
93. Id. pp. 142-143
94. Id. p. 143
95. Id. p. 152
96. Id. p. 152
97. Id. p. 153
98. Id. p. 173
99. Id. p. 205
100. Id. pp. 218-219
101. Id. p. 266-267
102. Id. p. 484-485
103. Id. p. 508
104. Ibid., p. 599
105. Osmañczyk, Edmund J., Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, pp. 787-788. Ver también dirección electrónica de la Universidad de Minnesota:
http://www.umn.edu/humanrts
106. Draft Conventioon on the Crime of Genocide, Commentary, U.N. Secretary-General, U.N. Doc E/447 (1947).
107. UN Security Council resolution 827, May 25, 1993
108. Report of the Secretary-General Pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993), U.N. Doc. S/25704, 3 May 1993 ("Report of the Secretary-General"), para. 53
109. Ibid., para 54
110. Trial of Otto Sandrock and three others, British Military Court for the Trial of War Criminals, held at the Court House, Almelo, Holland, on 24th-26th November, 1945, UNWCC, vol. I, p. 35).
111. Los acusados eran suboficiales alemanes que habían ejecutado a un prisionero de guerra británico y a un civil holandés en cuya casa se había refugiado el miembro de la Fuerza Aérea británica. En cada ejecución, uno de los alemanes había efectuado el disparo letal, otro había dado la orden y el tercero permanecía al volante de un coche usado para ir a un bosque en las afueras del pueblo holandés de Almelo, para impedir que la gente se acercara mientras tenían lugar los disparos. El Fiscal declaró que "la analogía que le parecía más idónea a este caso era la del crimen del tipo ganster, en donde cada miembro de la banda es tan igualmente responsable como el hombre que hizo el disparo" (ibid., p. 37). En su cierre, el Juez señaló que:
"No cabe duda, tal y como yo lo entiendo, que los tres [alemanes] sabían lo que estaban haciendo y habían ido allí con el firme propósito de asesinar a este oficial; y, como Vds. saben, si las personas están en presencia unas de otras, al mismo tiempo, formando parte de una empresa común que es ilegal, cada cual, desde su (sic) particular forma de coadyuvar a la finalidad común de todos, es igualmente culpable en lo que atañe a la ley" (ver transcripción oficial, Public Record Office, London, WO 235/8, p. 70; copia en los archivos de la Biblioteca del Tribunal Internacional; el informe en la UNWCC, vol. I, p. 40 difiere ligeramente).
Todos los acusados fueron declarados culpables, pero los que habían ordenado los disparos o los habían ejecutado, fueron condenados a muerte, mientras que los otros fueron condenados a quince años de prisión (ibid., p. 41).
112. NT: "Judge Advocate" en su expresión original en lengua inglesa y para designar al Juez encargado de la administración de la justicia militar, con rango de oficial.
113. Hoelzer et al., Canadian Military Court, Aurich, Germany, Record of Proceedings 25 March-6 April 1946, vol. I, pp. 341, 347, 349 (RCAF Binder 181.009 (D2474); copia en los archivos de la biblioteca del Tribunal Internacional).
114. Trial of Gustav Alfred Jepsen and others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Luneberg, Germany (13-23 August, 1946), judgement of 24 August 1946 (transcripción original en la Public Record Office, Kew, Richmond; copia en los archivos de la biblioteca del Tribunal Internacional).
115. Ibid., p. 241.
116. Trial of Franz Schonfeld and others, British Military Court, Essen, June 11th-26th, 1946, UNWCC, vol. XI, p. 68 (summing up of the Judge Advocate).
117. Trial of Feurstein and others, Proceedings of a War Crimes Trial held at Hamburg, Germany (4-24 August, 1948), judgement of 24 August 1948 (transcripción original en la Public Record Office, Kew, Richmond; copia en los archivos de la biblioteca del Tribunal Internacional).
118. El Fiscal argumentó lo siguiente:
Es un principio básico del derecho inglés, y en realidad de todo el derecho, el que un hombre sea responsable de sus actos y se considere que pretenda las consecuencias naturales y normales de los mismos, y, si estos hombres [...] pusieron en marcha la maquinaria por la que los cuatro prisioneros fueron disparados, entonces son culpables del crimen de asesinato. No es esencial, y no lo ha sido, el hecho de que cualquiera de estos hombres haya conducido a un lugar a estos soldados y los haya ejecutado o despachado personalmente. No es necesario en absoluto; su responsabilidad queda establecida por el mero hecho de poner en marcha la maquinaria que terminó matando a los cuatro hombres que nos ocupan. (ibid., p. 4).
119. Ibid., summing up of the Judge Advocate, p. 7.
120. Al respecto, el Juez Auditor Militar señaló que: "[p] or supuesto, es bastante probable que [el acto criminal] hubiera tenido lugar en ausencia de todos los aquí acusados, pero no es lo mismo que decir [...] que [el acusado] no puede ser un eslabón en la cadena de causación [...]" (ibid., pp. 7-8).
121. Concretamente, se sostuvo que para estar "involucrado en la comisión del acto criminal", era necesario probar: "que cuando tomó parte en ello conocía el fin pretendido. Si cualquiera de los acusados hubiera ordenado la ejecución creyendo que se trataba de una ejecución perfectamente legal, si estos cuatro soldados hubieran sido condenados a muerte por un tribunal debidamente constituido no siendo en este caso la orden de ejecución más que la orden de llevar a cabo la decisión de la Corte, entonces el acusado no sería culpable pues carecería de conocimiento doloso. Pero donde [...] una persona estuviera involucrada, y [...] conociera del fin pretendido con estos actos, entonces, ese acusado sería culpable del crimen que se le imputa". (ibid., p. 8).
El requisito de conocimiento por parte de cada participante, si bien sólo deducible implícitamente, también fue resaltado en el caso Stalag Luft III, Juicio de Max Ernst Friedrich Gustav Wielen y Otros, Proceedings of the Military Court at Hamburg, (1-3 Julio 1947) (transcripción original en la Public Record Office, Kew, Richmond; copia en los archivos de la Biblioteca del Tribunal Internacional), relativo al asesinato de 50 oficiales de la fuerza aérea aliada que se habían escapado del campo Stalag Luft III en Silesia. El Fiscal, en sus observaciones iniciales señaló que: "todos, en concreto cada policía, sabía con certitud que había habido una fuga masiva de prisioneros de guerra el 25 de marzo de 1944 [...] cada policía sabía que los prisioneros de guerra estaban en libertad. Creo que es importante recordar esto, y concretamente en relación con los miembros de baja graduación de la Gestapo que han sido acusados ante este Tribunal, es importente recordarlo porque pueden alegar que no sabían quién era esa gente. Pueden decir que no sabían que eran prisioneros de guerra pero [de hecho] todos ellos lo sabían [...]" (ibid., p. 276).
Yendo aún más lejos, en dos casos concernientes a la participación de un acusado en "la noche de los cristales rotos", el Tribunal Supremo para la zona británica enfatizó que no se requiere que el acusado esté al corriente de las revueltas en todo el Reich. Basta con que conozca de una acción local, que la apruebe y que la pretenda como "propia" (traducción no oficial). El hecho de que el acusado participara conscientemente en las medidas arbitrarias dirigidas contra las judíos es suficiente para hacerle responsable de un crimen contra la humanidad (Caso no. 66, Strafsenat. Urteil vom 8Februar 1949 gegen S. StS 120/48, p. 284-290, 286, vol. II). Ver también Caso no. 17, vol. I, 94-98, 96, en donde el Tribunal Supremo sostuvo que era irrelevante el que la escala de trato inhumano, deportación y destrucción acaecida en otras partes del país esa misma noche no fueran llevadas a cabo en ese pueblo. Bastaba con que el acusado hubiera participado intencionadamente en la acción y que "estuviera al tanto del hecho de que la acción local constituía una medida diseñada para sembrar terror, lo que se encuadraba en la persecución a escala nacional de los judíos" (traducción no oficial).
122. The United States of America v. Otto Ohlenforf et al., Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, United States Government Printing Office, Washington, 1951, vol. IV, p. 3.
123. Ibid., p. 373
124. Ibid.
125. Trial of Martin Gottfried Weiss and thirty-nine others, General Military Government Court of the United States Zone, Dachau, Germany, 15th November-13th December, 1945, UNWCC, vol. XI, p. 5.
126. Trial of Josef Kramer and 44 others, British Military Court, Luneberg, 17th September-17th November, 1945, UNWCC, vol. II, p. 1.
127. Ver Dachau Concentration Camp case, UNWCC, vol. XI, p. 14
128. Belsen case, UNWCC, vol. II, p. 121
129. Ibid., p.121
130. Trial of Erich Heyer and six others, British Military Court for the Trial of War Criminals, Essen, 18th-19th and 21st-22nd December, 1945, UNWCC, vol. I, p. 88, at p. 91.
131. Ibid., p. 89.
132. Ver transcripción en la Public Record Office, London, WO 235/58, p. 65
133. Ibid., p. 66
134. UNWCC, vol. 1, p. 91. Además de Heyer y el escolta (Koenen) fueron condenados tres civiles. El primero de los civiles acusados, Boddenberg, admitió haber golpeado a uno de los pilotos en el puente, después de que otro hubiera sido arrojado por encima del mismo, a sabiendas de que "las pretensiones de la muchedumbre en contra de ellos [los pilotos] eran fatales, pero sin embargo se sumó a ella" (transcripción en la Public Record Office, London, WO 235/58, p. 67; copia en el archivo de la Biblioteca del Tribunal Internacional); el segundo, Kaufer, fue hallado culpable de haber "golpeado a los pilotos" y de haber "tomado parte activa" en la violencia de la multitud en su contra. Además, se alegó que intentó quitarle el rifle a un suboficial para disparar a los pilotos debajo del puente y que empezó a gritar que los pilotos merecían ser disparados (ibid., pp. 67-68). Al tercero, Braschoss, se le vio golpear a uno de los pilotos en el puente, bajando debajo del puente para arrojar al piloto que aún vivía a la corriente. Se alegó además que él y otro cómplice arrojaron a otro piloto del puente (ibid., p. 68). Dos de los civiles acusados Sambol y Hartung, fueron absueltos; el primero por estimarse que los golpes que infligió no fueron particularmente severos ni estuvieron próximos a la muerte de los pilotos (tratándose de los primeros golpes que se infligieron) y el último porque no llegó a probarse más allá de toda duda razonable que de hecho tomara parte en la reyerta (ibid., pp. 66-67, UNWCC, vol. I, p. 91).
135. El cargo, en estricto sentido jurídico, consistía más en la comisión de un crimen de guerra en violación de las leyes y usos de la guerra por "tener que ver en el asesinato" de los pilotos que en un asesinato, pues "no estábamos ante un juicio bajo el derecho inglés". (ibid., at p. 91). A efectos de intencionalidad y propósito de todos los concernidos, sin embargo, el cargo aparece tratado como un cargo de asesinato, pues en el transcurso del procedimiento se aceptó que "en tanto en cuanto cada cual fuera consciente de lo que quería decir la palabra 'asesinato', .... 'no existe dificultad', para los propósitos de este juicio" (ibid., pp. 91-92).
136. Ver Pliego de Cargos, en las Publicaciones en Microfilm del Archivo Nacional de los Estados Unidos, I (disponible en la Biblioteca del Tribunal Internacional).
137. Ibid., p. 1186.
138. Ibid., p. 1188. Ver nota 11 y texto adjunto en relación con los comentarios realizados con respecto a la causación en el caso Ponzano.
139. Ibid., p. 1190
140. Ver e.g. ibid., pp. 1201, 1203-1206.
141. Ver ibid., pp. 1234, 1241, 1243.
142. Ver ibid., pp. 1268-1270.
143. Los acusados Akkerman, Krolikovski, Schmitz, Wentzel, Seiler y Goebbel fueron hallados culpables tanto del asesinato como del cargo de agresión y se les condenó a muerte, a excepción de Krolikovski, que fue condenado a cadena perpetua (ibid., pp. 1280-1286).
144. Los acusados Pointner, Witzke, Geyer, Albrecht, Weber, Rommel, Mammenga y Heinemann were fueron hallados culpables sólo de agresión y se les condenó a penas de cárcel que oscilaron entre los 2 y los 25 años (ibid.).
145. Ver texto manuscrito de la sentencia (no publicada), p.6 (traducción no oficial; gentilmente suministrada por la Oficina del Archivo Público Italiano, Roma; archivo de la Biblioteca del Tribunal Internacional). Ver también Giustizia penale, 1948, Part II, col. 66, no. 71 (donde aparece una nota acerca de la sentencia).
146. Ver texto manuscrito de la sentencia (no publicada), p.6-7 (traducción no oficial).
147. Ver texto manuscrito de la sentencia (no publicada), pp. 13-14 (gentilmente suministrada por la Oficina del Archivo Público Italiano, Roma; archivo de la Biblioteca del Tribunal Internacional). Una anotación sobre este caso aparece también en el Archivio penale, 1949, p. 472.
148. Sentencia de 12 de septiembre de 1946, en Archivio penale, 1947, Part II, pp. 88-89.
149. Sentencia de 25 de julio de 1946, en Archivio penale, 1947, Part II, p. 88.
150. Ver texto manuscrito de la sentencia (no publicada) de 5 de julio de 1946, p. 19 (gentilmente suministrada por la Oficina del Archivo Público Italiano, Roma; archivo de la Biblioteca del Tribunal Internacional). Ver también Giustizia penale, 1945-46, Part II, cols. 530-532. Para casos en que la Corte de Casación concluyó que el partícipe era culpable del crimen más grave sin estar éste previsto en el plan común, ver Torrazzini, sentencia de 18 de agosto de 1946, en Archivio penale 1947, Part II, p. 89; Palmia, sentencia de 20 de septiembre de 1946, ibid.
151. Ver Giustizia penale, 1950, Part II, cols. 696-697.
152. Ver e.g. Corte de Casación, 15 de marzo de 1948, caso Peveri case, en Archivio penale, 1948, pp. 431-432; Corte de Casación, 20 de julio de 1949, caso Mannelli, en Giustizia penale, 1949, Part II, col. 906, no.599; Corte de Casación, 27 de octubre de 1949, P.M. v. Minafò, en Giustizia penale, 1950, Part II, col. 252, no. 202; 24 de febrero de 1950, Montagnino, ibid., col.821; 19 de abril de 1950, Solesio et al., ibid., col. 822. En cambio, en una sentencia de 23 de octubre de 1946, la misma Corte de casación, en Minapò et al., sostuvo que no hacía al caso el que el partícipe de un crimen hubiera previsto o no la conducta criminal llevada a cabo por otro miembro del grupo criminal (Giustizia penale, 1947, Part II, col. 483, no. 382).
153. En el caso Antonini (sentencia de la Corte de Casación de 29 de marzo de 1949), el tribunal sentenciador halló al acusado culpable no sólo del arresto ilegal de algunos civiles, sino también de su subsiguiente ejecución por parte de los alemanes como "venganza" por un ataque contra tropas alemanas en Via Rasella, Roma. Según el tribunal sentenciador, el acusado, al arrestar a los civiles, no había intentado provocar su asesinato pero sabía que había hecho posible una situación que probablemente conduciría a este resultado. La Corte de Casación desestimó este argumento sosteniendo que para que el acusado fuera hallado culpable era necesario no sólo que hubiera previsto sino también que hubiera deseado el asesinato (ver texto de la sentencia en Giustizia penale, 1949, Part II, cols. 740-742).
154. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998.
155. "Judgement", Prosecutor v. Anto Furundzija, Case No.: IT-95-17/1-T, Trial Chamber II, 10 December 1998, para. 227.
156. Incluso si se arguyera que los elementos objetivos y subjetivos del crimen tal cual se establecen en el artículo 25 (3) del Estatuto de Roma difieren en cierta medida de los requeridos por la jurisprudencia más arriba citada, las consecuencias de esta desviación sólo pueden ser apreciadas a largo plazo, una vez que la Corte sea establecida. Esto se debe a la inaplicabilidad al artículo 25 (3) del Estatuto del artículo 10 del mismo, que establece que "Nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto". Esta disposición no abarca el artículo 25, ya que aparece en la Parte 2 del Estatuto, mientras que el artículo 25 está incluido en la Parte 3.
157. Ver Para. 25(2) del Strafgesetzbuch: "Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter)". ("si varias personas cometen un crimen en calidad de coautores, cada una de ellas puede ser penada como autor principal." (traducción no oficial)). La jurisprudencia alemana ha establecido claramente el principio según el cual cuando se hubiere cometido un crimen no previsto por el plan criminal común, sólo el autor de este crimen responderá penalmente del mismo. Ver BGH GA 85, 270. Según la Corte Federal Alemana (en BGH GA 85, 270):
"Mittäterschaft ist anzunehmen, wenn und soweit das Zusammenwirken der mehreren Beteiligten auf gegenseitigem Einverständnis beruht, während jede rechtsverletzende Handlung eines Mittäters, die über dieses Einverständnis hinausgeht, nur diesem allein zuzurechnen ist". ("Hay coautoría (Mittäterschaft) cuando, y en la medida en que, la acción conjunta de los distintos partícipes esté basada en un acuerdo recíproco (Einverständnis), por cuanto cualquier acción criminal de uno de los partícipes (Mittäter) que sobrepase este acuerdo puede ser únicamente atribuida a ese partícipe." (Traducción no oficial)).
158. En Holanda el término empledo para esta forma de responsabilidad criminal es "medeplegen". (Ver HR 6 December 1943, NJ 1944, 245; HR 17 May 1943, NJ 1943, 576; and HR 6 April 1925, NJ 1925, 723, W 11393).
159. Ver artículo 121-7 del Code pénal, cuyo tenor literal es el que sigue:
"Est complice d'un crime ou d'un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation. Est également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre". ("Será cómplice de un crimen o delito quien a sabiendas hubiere facilitado la planificación o la comisión del mismo, ya sea alentando tales planificación o comisión o ayudando a ellas. Será igualmente cómplice quien por medio de dádiva, promesa, amenaza, orden, abuso de autoridad o de poder hubiere instigado un acto criminal o dado instrucciones de cometerlo". (Traducción no oficial)).
Además de la responsabilidad por crímenes cometidos por más personas, la Corte de Casación ha previsto la responsabilidad penal por actos cometidos por un cómplice más allá de lo contemplado por el plan criminal. En este sentido, la Corte ha distinguido entre crímenes carentes de relación con el crimen previsto (e.g. una persona entrega una pistola a un cómplice en el contexto de un atraco, pero el cómplice usa el arma para asesinar a un familiar), y crímenes en que la conducta guarda alguna relación con el crmen planificado (e.g. el hurto llevado a cabo bajo la forma de un robo). En la primera categoría de casos, la jurisprudencia francesa no considera responsable a la persona concernida, mientras que en la última sí, pero bajo determinadas condiciones (tal cual sostivo en una sentencia de 31 de diciembre de 1947, Bulletin des arrêts criminels de la Cour de Cassation 1947, no. 270, el cómplice "devait prévoir toutes les qualifications dont le fait était susceptible, toutes les circonstances dont il pouvait être accompagné" ("debía prever todas la calificaciones de que el hecho era susceptible y todas las circunstancias que pudieran resultar del crimen" (traducción no oficial)). Ver también la decisión de 19 de junio de 1984, Bulletin, ibid., 1984, no. 231.
160. El principio del plan común aparece delineado en su sustancia en las siguientes disposiciones del Codice Penale:
"Artículo 110: Pena per coloro che concorrono nel reato.- Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilità, salve le disposizioni degli articoli seguenti." ("Penas a imponer a los partícipes en un crimen.- Cuando varias personas participan en el mismo crimen, a cada una de ellas se le impondrá la pena prevista para ese crimen teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos siguientes". (traducción no oficial); y
"Artículo 116: Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti.- Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento e conseguenza della sua azione od omissione." ("Otros crímenes distintos del previsto por algunos de los partícipes.- Cuando el crimen cometido sea distinto del pretendido por uno de los partícipes, éste responderá también de ese crimen si el mismo es consecuencia de su acción u omisión". (traducción no oficial)).
Ha de destacarse que los tribunales italianos han interpretado cada vez con mayor frecuencia el artículo 116 como que establece la responsabilidad penal en casos en que el resultado era previsible. Ver concretamente la sentencia de la Corte Constitucional de 13 de mayo de 1965, no. 42, Archivio Penale 1965, part II, pp. 430 ff. En algunos casos los tribunales han requerido la llamada previsión abstracta (prevedibilità astratta) (ver e.g., instance, Corte de Casación, 3 de marzo de 1978, Cassazione penale, 1980, pp. 45 ff; Corte de Casación, 4 de marzo de 1988, Cassazione penale, 1990, pp. 35 ff); en otros casos se ha requerido una previsión concreta o específica (prevedibilità concreta) (ver e.g., Corte de Casación, 11 de octubre de 1985, Rivista penale, 1986, p. 421; y Corte de Casación, 8 de febrero de 1998, Rivista penale, 1988, p. 1200).
161. Ver R. v. Hyde [1991] 1 QB 134; R. v. Anderson; R. v. Morris [ 1966] 2 QB 110, en donde Lord Parker CJ sostuvo que "cuando dos personas se embarcan en una empresa conjunta, cada una de ellas puede ser penada por los actos cometidos en persecución de esa empresa conjunta, lo que incluye la responsabilidad por las consecuencias anormales si éstas tienen su origen en la ejecución de la acordada empresa conjunta". Sin embargo, la responsabilidad por tales consecuencias anormales se restringe a los delitos que el acusado previó que el principal podía cometer como incidente posible de la empresa ilícita común, y además, el acusado, teniendo tal previsión, ha debido continuar participando en la empresa (ver Hui Chi-Ming v. R. [ 1992] 3 All ER 897 at 910-911).
162. La Sección 21(2) del Criminal Code establece que:
"Cuando dos o más personas tienen la intención de llevar a la práctica un propósito ilícito y ayudarse mutuamente en aras de su consecución, y, cualquiera de ellas, al llevar a cabo el propósito común, comete un crimen, se considera que cada uno de los que sabían o debieran haber sabido que la comisión de ese crimen podría ser una consecuencia probable de llevar a cabo el plan común,es parte en ese crimen."
Ha de señalarse que a pesar del hecho de que esta sección se está refiriendo a un requisito de previsión objetiva, la Corte Suprema de Canadá ha modificado esto al mantener lo siguiente: "[e] n aquellos casos en que al autor principal se le aplica como estándard del elemento intencional una previsión subjetiva, el partícipe no puede ser constitucionalmente condenado por el mismo crimen sobre la base de un estándard de previsión objetiva" (R. v. Logan [ 1990] 2 SCR 731 at 735). Por ende, se aplica un estándard subjetivo en el caso de crímenes como el asesinato. Ver también R. v. Rodney [ 1990] 2 SCR 687.
163. E.g., en Maine (17 Maine Criminal Code § 57 (1997), Minnesota (Minnesota Statutes § 609.05 (1998)), Iowa (Iowa Code § 703.2 (1997)), Kansas (Kansas Statutes § 21-3205 (19997)), Wisconsin (Wisconsin Statutes § 939.05 (West 1995)). Si bien bajo el derecho federal de los Estados Unidos no existe una doctrina del plan común claramente definida, la doctrina Pinkerton ha promulgado similares principios. Esta doctrina establece la responsabilidad penal por actos cometidos en persecución de un plan criminal común, al margen de que tales actos hubieren sido específicamente planeados o no, siempre que estos actos hayan podido ser razonablemente contemplados como probable consecuencia o probable resultado del plan criminal común (ver Pinkerton v. United States, 328 U.S. 640, 66 S. Ct. 1180, 90 L. Ed. 1489 (1946); State v. Walton, 227 Conn. 32; 630 A.2d 990 (1993); State of Connecticut v. Diaz, 237 Conn. 518, 679 A. 2d 902 (1996)).
164. Bajo el derecho australiano, cuando dos partes se embarcan en una empresa criminal conjunta, un partícipe puede ser penado por un acto que él prevé pueda ser llevado a cabo por el otro partícipe en el transcurso de la empresa, incluso aunque aquél no haya dado su consentimiento explícito o tácito para la comisión de tal acto (McAuliffe v. R. (1995) 183 CLR 108 at 114). La prueba para determinar si un crimen recae bajo el alcance de la finalidad conjunta relevante, es la prueba subjetiva de la previsión [contemplation]: "acorde con la importancia que el derecho otorga ahora al estado mental del acusado, el test se ha convertido en un test subjetivo, y el alcance de la finalidad común ha de determinarse a la luz de lo contemplado por las partes que comparten esa finalidad" (ibid.).
165. El artículo 22 del Código Penal establece:
"Cuando dos o más personas tienen la intención comun de perseguir una finalidad ilícita en conjunción mutua, y en la persecución de tal finalidad se comete un crimen de tal naturaleza que su comisión sea una consecuencia probable de la persecución de la finalidad pretendida, se estimará que cada una de llas habrá cometido el crimen".
166. Ver sentencia de la sala de Primera Instancia, parágrafos 127-179, que explican los antecedentes del conflicto en la opstina (municipio) de Prijedor. (Opinion and Judgment of: 7 May 1997- Prosecutor v. Dusko Tadic a/k/a "Dule").
167. Sentencia, para. 660.
168. Ibid., para. 370
169. Ibid.
170. Ver http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/videla2.html
171. Ver http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/arancibia.html
172. Case No.: IT-96-21-T, PROSECUTOR v. ZEJNIL DELALIC, ZDRAVKO MUCIC also known as "PAVO", HAZIM DELIC, ESAD LANDZO also known as "ZENGA, Judgement of 16 November 1998, In The Trial Chamber, para. 333
173. Mahle, Anne E., Command Responsibility, An International Focus, Around the World-The Issues, PBS (Visitada por última vez el 16feb05) http://www.pbs.org/wnet/justice/world_issues_com.html.
174. Desarrollo histórico elaborado, inter alia, sobre los siguientes documentos: Boletín del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia No. 15/16 10-III-100; Leslie C. Green, Command Responsibility in International Humanitarian Law, 5 Transnat'l L. & Contemp. Probs. 319, (1995); Ilias Bantekas, The Contemporary Law Of Superior Responsibility, American Journal of International Law v.93, no. 3, July 1999. La traducción libre al español de la versión en inglés de estos textos ha sido realizada por el Equipo Nizkor. Esta exposición sigue un orden cronológico.
175. ORDONNANCES DES ROIS DE FRANCE DE LA TROISIEME RACE (Louis Guillaume de Vilevault & Louis G.O.F. de Brequigny eds., 1782), citado en THEODOR MERON, HENRY'S WARS AND SHAKESPEARE'S LAWS 149 n. 40 (1993).
176. WILLIAM WINTHROP, MILITARY LAW AND PRECEDENTS 910, Ap. III (Arno Press 1979) (2ª ed. 1920).
177. "Instrucciones para el Gobierno de los Ejércitos de los Estados Unidos en Campaña", promulgadas por el Presidente Lincoln como Órdenes Generales No. 100, 24 de abril de 1863, reimpresas en THE LAWS OF ARMED CONFLICTS 13 (Dietrich Schindler & Jiri Toman eds., 2º ed. 1981).
178. Ver: Report Presented to the Preliminary Peace Conference, Versailles, March 29, 1919, reprinted in 14 AJIL 95 (1920).
179. Trial of General Tomoyuki Yamashita, 4 UNITED NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, LAW REPORTS OF CRIMES OF WAR CRIMINALS 1, (U.S. Mil. Comm'n 1946).
180. Ver United States v. Hermann Goring, in Trial of the Major War Criminals Before the International Military Tribunal, XXII 411 (1948), citado en: Lippman, Matthew, The Uncertain Contours of Command Reponsibility, Tulsa Journal of Comparative and International Law, 9 Tulsaq J. Comp. & Int´l L. 1, 15-17 (2001), p. 14
181. Lippman, Matthew, The Uncertain Contours of Command Reponsibility, Tulsa Journal of Comparative and International Law, 9 Tulsaq J. Comp. & Int´l L. 1, 15-17 (2001), p. 14
182. Nazi Conspiracy and Aggression: Opinion and Judgment. Office of United States, Chief of Counsel for Prosecution of Axis Criminality, United States Government Printing Office, Washington : 1947. Ver http://www.derechos.org/nizkor/nuremberg/judgment/cap9.html#Keitel
183. Id. p. 17
184. Caso Abbaye Ardenne, 4 UNITED NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, LAW REPORTS OF CRIMES OF WAR CRIMINALS 97 (Can. Mil. Ct. 1945)
185. Éstas se basaban en Reglamentos Británicos y fueron promulgadas mediante Orden Canadiense en Consejo de 30 de agosto de 1945.
186. Ver United States v. Keenan, 39 C.M.R. 108, 117 (C.M.A. 1969) (en este caso se sustuvo que la obediencia de un soldado a una orden palpablemente ilegal no queda excusada por el hecho de que las acciones ordenadas fuesen acordes al entrenamiento del soldado). Citado en:
187. Ver nota supra 14.
188. Leslie C. Green, Command Responsibility in International Humanitarian Law, 5 Transnat'l L. & Contemp. Probs. 319, (1995), pp. 337-338
189. ICTY Bulletin No. 15/16 10-III-1007
190. El General Iwane Matsui, que estaba al mando de las fuerzas japonesas que perpetraron las "Violaciones de Nanking", fue condenado por no haber cumplido con el deber de control sobre sus tropas cuando éstas se "desbocaron" en Nanking. Resulta igualmente interesante la responsabilidad penal establecida respecto de destacados dirigentes políticos japoneses por actos perpetrados fuera de Japón. De este modo, el Ministro de Exteriores Koki Hirota fue condenado por los incidentes de Nanking porque, a pesar de que recibía amplia información, desobedeció su deber de observancia de la leyes de la guerra.
Para mayor información sobre el Tribunal de Tokio, ver la obra de John Pritchard: "The Tokyo War Crimes Trial: The Complete Transcripts of the Proceedings of the International Military Tribunal for the Far East", serie en 22 volúmenes que recoge las transcripciones del tribunal, junto con un Índice y una Guía publicados en 1987, fruto de un trabajo de compilación desarrollado entre 1973 y 1987.
191. International Military Tribunal for the Far East, The Tokyo War Crimes Trial (Nov. 1948), reprinted in The Law of War: A Documentary History II 1029, 1038 (Leon Friedman ed. 1972), at 1039, citado en: Lippman, Matthew, The Uncertain Contours of Command Reponsibility, Tulsa Journal of Comparative and International Law, 9 Tulsaq J. Comp. & Int´l L. 1, 15-17 (2001), p. 18
192. Lippman, Matthew, The Uncertain Contours of Command Reponsibility, Tulsa Journal of Comparative and International Law, 9 Tulsaq J. Comp. & Int´l L. 1, 15-17 (2001), p. 19
193. Id.
194. Id, p. 21-22
195. Id. pp. 23-24
196. Israel: Final Report of the Commission of Inquiry Into the Events at the Refugee Camps in Beruit, Final Report, 22 I.L.M. 473, 478 (1983), at 496. See Weston D. Burnett, Command Responsibility and a Case Study of the Criminal Responsibility of Israeli Military Commanders for the Pogrom at Shatila and Sabra, 107 Mil. L. Rev. 71 (1985) . Citado en: Lippman, Matthew, The Uncertain Contours of Command Reponsibility, Tulsa Journal of Comparative and International Law, 9 Tulsaq J. Comp. & Int´l L. 1, 15-17 (2001), p. 45
197. In the Matter of the Requested Extradition of Carlos Guillermo Suarez-Mason, 694 F. Supp. 676 (N.D. Cal. Apr. 27, 1988), at. 685
198. Id. at 685
199. Id. at 688.
200. Traducción al español de la versión original en inglés realizada por el Equipo Nizkor.
201. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996, Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10) [en adelante, "Código de Crímenes"]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su versión de 1996. Ver http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N96/236/37/IMG/N9623637.pdf?OpenElement (visitada por última vez en 21feb05).
202. Código de Crímenes, p. 20 [La cursiva es nuestra]
203. Véase el artículo común que figura en los cuatro Convenios de Ginebra: Convenio I, art. 49; Convenio II, art. 50; Convenio III, art. 129; Convenio IV, art. 146.
204. Código de Crímenes, pp. 24-26
205. Convención (IV) relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, firmada en la Haya el 18 de octubre de 1907, artículo 1 del reglamento anexo a la Convención, Bevans, vol. I, pág. 631.
206. Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (en adelante Protocolo Adicional I), artículo 43, 8 de junio de 1977, Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 1125, pág. 3; y Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (en adelante Protocolo Adicional II), artículo 1, 8 de junio de 1977, Naciones Unidas, Recuil des Traités, vol. 1125, pág. 609.
207. Véase Law Reports of Trials of War Criminals (serie de 15 volúmenes, preparada por la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas) (Londres, H. M. Stationary Office, 1947 - 1949), vol. IV, pág. 43; y United States Reports (Washington, D.C.), vol. 327 (1947), págs. 14 y 15.
208. Law Reports of Trials..., vol. XII, pág. 75.
209. Véase Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law Nº 10 (Nuremberg, octubre de 1946 a abril de 1949)(serie de 15 volúmenes) (Washington, D.C., U.S. Government Printing Office, 1949-1953), asunto Nº 7, vol. XI, pág. 1303.
210. Law Reports of Trials..., vol. XV, pág. 73.
211. "Desgraciadamente, la historia está llena de ejemplos de autoridades civiles culpables de crímenes de guerra; por eso no están involucradas solamente las autoridades militares." Claude Pilloud y otros, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, comentario al artículo 86 del Protocolo Adicional I, pág. 1010, nota 16 8se omite la cita) (1987).
212. Comentario al Protocolo Adicional I, pág. 1012.
213. Código de Crímenes, pp. 37-41
214. ICTY Bulletin No. 15/16 10-III-1007
215. Ver (visitada por última vez el 21feb05) http://www.un.org/icty/cases/factsheets/achieve-e.htm
216. Ver (visitada por última vez el 21feb05) http://www.un.org/icty/cases/factsheets/achieve-e.htm#4
217. Artículo 7 del Estatuto del ICTY.
218. En noviembre de 1998, la sala de primera instancia (II), absolvió a Delalic', pero halló a los otros tres acusados culpables de diversos cargos, condenándoles a 7, 20 y 15 años de cárcel respectivamente.
219. Meijer, Cecile E.M., News From The International Criminal Tribunals, Part I--International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 9 No. 1 Hum. Rts. Brief 27 (2004). (Visitada por última vez el 21feb05). http://www.wcl.american.edu/hrbrief/09/1tribunals.cfm#22001
220. PROSECUTOR v Zejnil DELALIC, Zdravko MUCIC (aka "PAVO"), Hazim DELIC and Esad LANDŽO (aka "ZENGA") ("^ELEBICI Case"), IT-96-21-A, Judgement in the Appeals Chamber, 20 February 2001, para. 745.
221. Id. nota supra 29.
222. Id. nota supra 29.
223. Ver http://www.un.org/icty/pressreal/p413-e.htm (Visitada por última vez el 21feb05)
224. The Prosecutor v. Aleksovski, Case No. It-95-14/1-T, Trial Chamber Judgement, Decision of 25 June 1999, para. 5
225. Judicial Supplement, Summaries of ICTY Case Law, The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski - Case No. IT-95-14/1-T, June/Jul 1999, Vol. No.6, http://www.un.org/icty/Supplement/supp6-e/alektrial.htm (Visitada por última vez el 21feb05)
226. Case-No. IT-95-14-T, The Prosecutor v. Tihomir Blavski´c, Judgement In The Trial Chamber, 3 March 2000. Ver: http://www.un.org/icty/blaskic/trialc1/judgement/index.htm (visitada por última vez el 21feb05)
227. Meijer, Cecile and Singh, Amardeep, News From The International Criminal Tribunals, Part II--ICTY, 8 No. 2 Hum. Rts. Brief 20 (2004).
228. Meijer, Cecile and Singh, Amardeep, News From The International Criminal Tribunals, Part II--ICTY, 8 No. 2 Hum. Rts. Brief 20 (2004).
229. Ver Judicial Supplement, Summaries of ICTY Case Law, The Prosecutor v. Milomir Stakic - Case No. IT-97-24-T, Sept. 2003, Vol. No. 43, http://www.un.org/icty/Supplement/supp43-e/index.htm.
230. Id.
231. Krnojelac, IT-97-25-T, Judgment ("Krnojelac Trial Judgment"), 15 March 2002, para. 316, Judicial Supplement No. 31 bis.
232. Id., para. 496.
233. Para. 465.; Judicial Supplement, Summaries of ICTY Case Law, The Prosecutor v. Milomir Stakic - Case No. IT-97-24-T, Sept. 2003, Vol. No. 43, http://www.un.org/icty/Supplement/supp43-e/index.htm
234. Eighth Annual Report (2001) of the International Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), General Assembly Security Council, Report of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the former Yugoslavia since 1991, A/56/352 - S/2001/865, para. 106
235. The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, Para. 3.
236. Paras. 398 y 399.
237. Judicial Supplement, Summaries of ICTY Case Law, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic - Case No. IT-96-23-T and IT-96-23/1-T, February/March 2001, Vol. No.23, http://www.un.org/icty/Supplement/supp23-e/index.htm.
238. Case No.IT-98-34-T, The Prosecutor V.mladen Naletilic, aka "Tuta" And Vinko Martinovic, aka "Stela", Judgement in The Trial Chamber, 31 March 2003, para. 74
239. Musema (Trial Chamber) 27 Enero 2000 ICTR-96-13-A párrafo 164
240. Prosecutor v. Rutaganda, Trial Chamber, Diciembre 6 1999, párrafo 59.
241. Akayesu, Trial Chamber Septiembre 2, 1998 párrafo 498, 517-522
242. Jelisic (Trial Chamber) Diciembre 14 1999 párrafo 66
243. Prosecutor v Jelisic, Case No. IT 95-10 (Appeals Chamber), Julio 5, 2001 párrafo. 46
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