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20feb07
Texto completo del recurso de casación contra el Auto de la Sección 3ª de lo Penal de la AN declinando su jurisdicción en el caso Cavallo.
Índice:
- a) Carácter de los hechos imputados a Ricardo Miguel Cavallo y su calificación
- b) Tipificación y características de los crímenes contra la humanidad, principalmente su sujeción al principio de jurisdicción universal, a la luz del derecho y la jurisprudencia internacionales e internos
- c) Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto y los Principios de Nuremberg por parte de los miembros de las Naciones Unidas
- d) Responsabilidad penal individual por la participación en la comisión de crímenes contra la humanidad: pertenencia a organización criminal y principio de responsabilidad del mando
- e) Conclusión
TRIBUNAL SUPREMO: SALA SEGUNDA
ÓRGANO ORIGEN: AUDIENCIA NACIONAL, SALA DE LO PENAL, SECCIÓN 3ª
Rollo de Sala: Sumario (PROC. ORDINARIO) 139/1997
Proc. de Origen: Sumario (PROC. ORDINARIO) 19/1997
Juzgado Central de Instrucción Núm. 5
A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO Doña Ana Lobera Argüelles, Procuradora de los Tribunales y de la Asociación Argentina Pro Derechos Humanos-Madrid, que ejerce la acusación popular en el procedimiento de las referencias marginales, según representación que tengo acreditada en autos, comparezco ante la Sala y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que de conformidad con lo dispuesto en el art. 873 de la LECr, interpongo Recurso de Casación por Infracción de Precepto Constitucional e Infracción de Ley, en su día preparado, contra el Auto dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el veinte de diciembre de dos mil seis, en la causa 19/1997, procedente del Juzgado Central de Instrucción Núm. 5, Rollo de Sala 139/1997.
En cumplimiento de cuanto dispone el art. 874 de la Ley procesal, consigno en párrafos numerados los fundamentos legales y los artículos de la Ley que puntualizan cada motivo de casación.
FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y LEGALES ADUCIDOS COMO MOTIVOS DE CASACIÓN MOTIVO PRIMERO.
Se formula al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Infracción de Precepto Constitucional, concretamente de los artículos 96.1 y 10.2 de la Constitución Española. Se formula igualmente al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 23.4, letra h) de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 23.2 y 23.5 de la misma Ley.
Breve extracto de su contenido. Esta parte considera que la declinatoria de jurisdicción efectuada por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional vacía de contenido, en un ámbito tan importante como es el del Derecho Penal Internacional, la normativa vigente en materia de enjuiciamiento y castigo de los responsables de crímenes contra la humanidad. El Reino de España, en cuanto Estado miembro de las Naciones Unidas y mediante su práctica convencional a lo largo de las últimas décadas, ha reconocido y se ha vinculado por una serie de normas y principios de Derecho Internacional General que, dada la extremada importancia del bien jurídico protegido, se han convertido en ius cogens internacional, esto es, normas perentorias, de obligado cumplimiento para los estados de la comunidad internacional, no susceptibles de derogación alguna.
Por ello, en este motivo esta parte abordará: a) Carácter de los hechos imputados a Ricardo Miguel Cavallo y su calificación; b) Tipificación y características de los crímenes contra la humanidad, principalmente su sujeción al principio de jurisdicción universal, a la luz del derecho y la jurisprudencia internacionales e internos; c) Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto y los Principios de Nuremberg por parte de los miembros de las Naciones Unidas; d) Responsabilidad penal individual por la participación en la comisión de crímenes contra la humanidad: pertenencia a organización criminal y principio de responsabilidad del mando; e) Conclusión
DESARROLLO DEL MOTIVO.
Los actos delictivos por lo que se ha procesado a Ricardo Miguel Cavallo - conocido en la causa como Miguel Ángel Cavallo, y que utiliza los alias de "MARCELO", "RICARDO" y "SERPICO" - son constitutivos de crímenes contra la humanidad, tal cual se desprende del derecho internacional vigente, tanto convencional como consuetudinario, calificado como "delito de lesa humanidad" por el artículo 607 bis del Código Penal español.
El JCI Núm. 5 de la Audiencia Nacional, en su Auto de ampliación del Auto de Procesamiento de 1 de septiembre de 2000 contra Ricardo Miguel Cavallo, de fecha 05 de octubre de 2000, expone lo siguiente (los párrafos seleccionados a continuación aparecen también en el décimo sexto de los hechos del Auto de solicitud de extradición del procesado a los Estados Unidos Mexicanos, de 12 de septiembre de 2000):
DECIMOSEXTO.- En esta resolución, como se hace en el Auto de Procesamiento de fecha 01.09.00 no se pretende agotar todos y cada uno de los casos que pueden imputarse a Ricardo Miguel Cavallo, conocido en la causa como Miguel Angel Cavallo y que utiliza los alias de "MARCELO", "RICARDO" y "SERPICO", ya que según se incorporan los datos a la causa para ampliarse la imputación pese a fijar todos aquellos de los que hay noticia y se sustentan con los testimonios de las víctimas y demás elementos probatorios.
Asimismo debe resaltarse que por la integración de Ricardo Miguel Cavallo, en el Grupo de Tareas 3.3.2 entre los años 1976 y 1979 y la responsabilidad desempeñada, le son imputables todos y cada uno de los hechos producidos en esa época y que se refieren a secuestros, muertes, desapariciones y torturas, dada la estructuración organizada jerarquica y militarizada de la ESMA que imposibilitan de hecho la integración en la misma y el desconocimiento de las ilícitas actividades, que del Grupo de Tareas y de Inteligencia desarrollan en el seno de la misma. [la negrita es nuestra]
Del estudio de los datos del sumario, se puede concretar el método, sistema, participación y circunstancias en las que se produjeron las detenciones, secuestros, torturas, eliminación física y otros atentados contra la libertad y la integridad física y moral del ser humano.
Entre las personas que han participado presuntamente, activamente en los hechos antes descritos interesa resaltar en este momento a Ricardo Miguel Cavallo, remitiéndose en cuanto a los demás responsables a la enumeración que se hace en el hecho Decimosexto del Auto de Procesamiento de 01.09.00.
10- RICARDO MIGUEL CAVALLO, conocido en la causa como Miguel Angel Cavallo y que utiliza los alias de "MARCELO", "RICARDO" y "SERPICO", para el desarrollo de las ilicitas actividades en las que participa en la estructura represiva y violenta que se forma en la Escuela Superior de Mecánica de la Armada ( ESMA) a partir del Golpe Militar de la República Argentina el 24 de Marzo de 1976, y que se extiende hasta el 10.12.83.
En la primera época comienza su andadura como Teniente de Fragata integrado en los Grupos Operativos del Grupo de Tareas GT 3.3.2 de la ESMA, que se constituyen en Mayo de 1976, y que se encargan de las acciones consistentes en allanamientos, ejecuciones, muerte, detención, secuestros y apropiación de bienes de las víctimas elegidas, actuación que compatibiliza al parecer con la de estudiante de económicas o ciencias exactas en una Universidad y que le sirve de cobertura ideal para la ejecución de sus ilícitas actividades. [la negrita es nuestra]
Las decisiones sobre las detenciones, secuestros, allanamientos, etc., se toman todos los días por los oficiales responsables, entre los que se encuentra Ricardo Miguel Cavallo, en el lugar de la ESMA conocido como "EL DORADO" donde se encuentran extendidos el mapa de Buenos Aires y de las Organizaciones Políticas, Gremiales o Estudiantiles que constituyen los objetivos a atacar y cuyos integrantes hay que detener. De esta forma todos los días se distribuyen las acciones y objetivos y una vez detenidas las personas son trasladadas hasta la sala de tortura ("Huevera ") en la que ocasionalmente intervienen los miembros de los grupos operativos, como acontece con Ricardo Miguel Cavallo, que con frecuencia alardea de ello ante los propios detenidos.
Posteriormente, y, a partir de enero de 1979 pasa a integrarse en el Area de Inteligencia, y por tanto participando en las torturas que en forma sistemática se practican sobre los detenidos. Es en esta fecha - Enero 1979-, cuando asume el cargo de responsable del Sector "PECERA " ya citado y en el que someten a trabajos forzados y reducción a servidumbre a los detenidos son ingresado por decisión arbitraria de los responsables militares, y con el objetivo de recuperarlos para el "nuevo orden" que preconizan los represores.
A partir del mes de marzo de 1980 Ricardo Miguel Cavallo, que pasa ese momento ha participado en diversas operaciones clandestinas en el exterior de la Republica Argentina, es destinado al denominado Centro Piloto de París.
Como se detalla más adelante, y sin perjuicio de que la cifra pueda ampliarse, según los datos y elementos que se han conseguido reunir en el sumario:
a) el número de personas secuestradas y que aún continúan desaparecidas o fueron ejecutadas por miembros del Grupo de Tareas, 3.3.2 de la ESMA asciende a 248, de los cuales 227 se producen durante el tiempo en el que Cavallo se integra en los Grupos Operativos del GT 3.3.2;
b) el número de personas detenidas ilegalmente que son liberados, previo sometimiento a torturas suma la cifra de 128, de las cuales 110 fueron secuestradas durante el tiempo en que Cavallo se integra en el Grupo de Tareas y por tanto participa presuntamente en estas acciones;
c) deben mencionarse también los casos de las mujeres secuestradas embarazadas, que dan a luz en la ESMA, y, que aun continúan desaparecidas y cuyos hijos recien nacidos son secuestrados. Según los datos obrantes en la causa se constata la existencia de 16 casos que más adelante se describen,y, en cuya ejecución, dadas las fechas en las que se producen, también participa presuntamente Ricardo Miguel Cavallo, conocido en la causa como Miguel Angel Cavallo y que utiliza los alias de "MARCELO", "RICARDO" y "SERPICO" (...)
Y en el décimo de los razonamientos jurídicos del mismo auto:
Una vez establecido lo anterior, y, una vez que ha sido concretada la identidad del Sr. Cavallo que en la causa aparece como Miguel Angel, con los alias Ricardo, Marcelo y Serpico pero que en realidad es Ricardo Miguel Cavallo y que en cualquier caso coincide con la de Ricardo Cavallo detenido en Méjico a efectos de extradición, puede afirmarse que en la causa existen indicios racionales de responsabilidad penal en cantidad y entidad suficiente para, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal decretar el procesamiento por los delitos descritos de Ricardo Miguel Cavallo, también conocido como Miguel Angel o Cavallo y con los "alias" "Ricardo" "Marcelo" y "Serpico " .
En efecto, en la causa aparece acreditado como el Sr. Cavallo, Teniente de Fragata y luego de Navío de la Armada Argentina. con destino en la ESMA entre 1976 hasta marzo de 1980 y con posterioridad hasta 1983 en el denominado Centro Piloto París, participa presuntamente en forma directa y activa y tiene conocimiento de las mismas consintiendolas y coparticipando en el mantenimiento y desarrollo de la situación, en las detenciones, secuestros, "traslados", desapariciones, torturas físicas y psíquicas con reducción a servidumbre de las personas en la ESMA, así como de la muerte de diferentes personas, como se relata en los hechos. En todo caso y, dado su grado de oficial y la responsabilidad jerárquica que ostenta, así como el cargo que desempeña en el Grupo de Tareas 3.3.2, y después en el Area de Inteligencia y en la denominada "Pecera", es claro que participa en todo el sistema de represión, desaparición y eliminación de personas, delitos contra la propiedad, allanamientos ilegales, falsedades... que se desarrollan en la ESMA ( Escuela Superior de Mecánica de la Armada )...
Por su parte, el décimo segundo de los razonamientos jurídicos del Auto de solicitud de extradición del procesado a los Estados Unidos Mexicanos, de 12 de septiembre de 2000, afirma lo siguiente:
Entre la documentación aportada por el Estado argentino que prueba la existencia de un plan común para cometer actos criminales se encuentran una serie de órdenes y directivas secretas, referidas muchas de ellas al I Cpo. Del Ejército, del que dependía operativamente la ESMA, en cuya estructura orgánica militar Miguel Ángel Cavallo tenía la responsabilidad del área de contrainteligencia; entre las aportadas, existe una directiva de octubre de 1975, anterior al golpe militar de 1976. El siguiente listado no es exhaustivo: (...)
En el caso concreto de la ESMA, el sometimiento a condiciones inhumanas de vida (torturas, vejaciones, reducción a servidumbre) y ejecución y desaparición de cientos y miles de personas de la misma, no podía ser desconocida ni por el Jefe de Operaciones de la Unidad de Tareas 3.3.2, ni los demás que integraban el Estado mayor de la misma, o por los que en forma permanente están en este grupo de Tareas en la ESMA, todos los cuales son conocidos y tienen voluntad (dolo) de actuar ilegalmente contra la vida; la integridad física y moral de las personas y de sus patrimonios, según el reparto de tareas y objetivos que diariamente desarrollan en EL DORADO.
En este grupo de responsables militares permanente, se incluye a Ricardo Miguel Cavallo conocido en la causa como Miguel Angel Cavallo (a) "SERPICO, "MARCELO" Y "RICARDO", que es uno de los pocos oficiales que pasa por todas las áreas represivas de la ESMA, y, por ende, con una posición prevalente en todas y cada una de las acciones allí cometidas.
Los siguientes testigos sitúan al procesado en el GT 3.3 y lo imputan:
Descripción Tomo Pieza Ppal. Folios Federico Augusto Gómez Miranda 111 46763 a 46767 Marcelo Camilo Hernández 111 46768 a 46773 Amalia María Larralde 114 47711 a 47760 Carlos Gregorio Lordkipanidse 115 48126 a 48128 Norma Cristina Cozzi 115 48129 a 48131 Susana Beatriz Leiracha 115 48132 a 48136 Arturo Osvaldo Barros 115 48137 a 48142 Consuelo Eufemia Orellano 115 48143 a 48191 Silvina María Cecilia Testa 115 48192 a 48195 Ana María Isabel Testa 115 48196 a 48202 María Celia Torres 115 48526 a 48261 Emilio Enrique Dellasoppa 115 48460 a 48470 Juan Miranda 116 48714 a 48724 El contexto de los hechos en que circunscribe la conducta criminal del procesado es el mismo que la Audiencia Nacional dio por probado en la Sentencia Núm. 16/2005, de 19 de abril, recaída en el caso Adolfo Scilingo Manzorro.
A estos efectos, damos por reproducidos los hechos hallados probados y que se exponen en el epígrafe "PRIMERO. EL CONTEXTO. EL PLAN SISTEMATICO", del apartado "II. HECHOS PROBADOS", de dicha sentencia . |1|
Dicha sentencia considera probada la existencia de un plan sistemático con finalidad criminal, consistente en la concepción, diseño y ejecución de actividades delictivas encaminadas a la eliminación de aquellas personas percibidas como "subversivas", o lo que es lo mismo, encaminadas a la comisión de una serie de actos que constituyen crímenes contra la humanidad, entre ellos: asesinato, exterminio, encarcelamiento, tortura, persecuciones por motivos políticos y otros actos inhumanos. Incardina pues los actos que tuvieron lugar en la ESMA en el contexto del ataque generalizado y sistemático, en ejecución de ese plan, que se produjo contra la población civil, esto es, en el contexto de los crímenes contra la humanidad cometidos en Argentina durante el periodo de la última dictadura militar.
La planificación del exterminio y demás actos delictivos llevados a cabo de manera sistemática o a gran escala (en este caso ambas), forma parte también de los hechos probados en la Sentencia de la Causa nº 13/84, causa oficialmente caratulada como "Causa originariamente instruída por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", y que forma parte también de las actuaciones que conforman el Rollo de Sala 139/97 (Sumario 19/97).
La existencia de un plan criminal común está acreditada en la causa mediante el elenco de órdenes secretas, directivas y decretos. Estas Órdenes Secretas constituyen herramientas legislativas de lo que se puede denominar, en palabras empleadas por Suárez Mason en el trascurso del interrogatorio que le fue efectuado ante un juez de Estados Unidos |2|, "State of Siege of Law", esto es, estado de excepción en términos de teoría del estado, y por lo tanto, las órdenes secretas son en realidad y en la práctica las "leyes del sistema de planificación y ejecución de las políticas de represión y exterminio".
El sumario 19/97 contiene las pruebas documentales acerca del carácter de campo de exterminio que tuvo la Escuela de Mecánica de la Armada, así como lo concerniente a la cadena de mando y el funcionamiento concreto; los documentos que prueban este extremo se encuentran principalmente en los Tomos 143, 144, 145, 12dos (Folios 3500 a 4751) y 56 (folios 17988 - 18029) de la Pieza Separada de Documentación, así como el Tomo 12 de la Pieza Principal, en el que a folios 4793 a 4855 obra el Escrito de acusación de la fiscalía argentina en la causa ESMA, elaborado por el fiscal Julio Strassera, con una lista de víctimas anexas.
En la ESMA, como se ha expresado, funcionó el Grupo de Tareas 3.3.2. Los Grupos de Tareas se crean con la única finalidad del exterminio y quedan fuera de la cadena de mando. Esta existencia al margen de la cadena de mando permite la selección de personal de diferentes especialidades militares y civiles, pero con una previa homogeneización ideológica que realiza el Comandante en Jefe, de ahí que los grupos de tareas conocidos estén dirigidos por la máxima autoridad de la cadena de mando y que se garantice la aceptación de los principios criminales pero con soporte ideológico.
Tal y como ha quedado probado en la Sentencia Núm. 16/2005:
" (...) el Grupo de Tareas 3.3.2. comenzó a operar en la Escuela Mecánica de la Armada (ESMA), concretamente en el edificio del Casino de Oficiales, lugar de alojamiento de todos los oficiales de la Armada con destino en la referida Escuela.
La dirección del G.T. 3.3.2. se encomendó al Capitán de Navío Rubén Jacinto Chamorro, el Teniente de Navío Antonio Pernías y el Capitán del Corbeta Menéndez, que fue designado subdirector de la E.S.M.A y asumió el mando efectivo por delegación de Chamorro. Después de resultar herido en julio de 1976 Menéndez fue sustituido por el Capitán de Fragata Jorge Vildoza, aunque de hecho el que dirigía el Grupo de Tareas era el Capitán de Corbeta Jorge E. Acosta.
El Grupo de Tareas en principio estuvo integrado exclusivamente por miembros de la Armada, pronto incorporó para las labores de represión encomendadas, a funcionarios de la Policía Federal, del Servicio Penitenciario de la Prefectura Naval y del Ejército.
Siguiendo el Auto de 05 de octubre de 2000 reseñado, a Ricardo Miguel Cavallo, por su integración "en el Grupo de Tareas 3.3.2 entre los años 1976 y 1979 y la responsabilidad desempeñada, le son imputables todos y cada uno de los hechos producidos en esa época y que se refieren a secuestros, muertes, desapariciones y torturas, dada la estructuración organizada jerárquica y militarizada de la ESMA que imposibilitan de hecho la integración en la misma y el desconocimiento de las ilícitas actividades, que del Grupo de Tareas y de Inteligencia desarrollan en el seno de la misma...", es decir, le son imputables hechos que por su carácter sistemático y a gran escala son constitutivos de crímenes contra la humanidad.
Conforme al derecho internacional, la naturaleza generalizada y sistemática de las violaciones de derechos humanos cometidas en Argentina durante los gobiernos militares de 1976 a 1983 las convierte en crímenes de lesa humanidad. Se perpetraron una serie de actos, enmarcados en un plan común con fines delictivos, consistentes en exterminio, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzosas, torturas, persecución basada en ideas políticas y detenciones prolongadas.
Tipificación y características de los crímenes contra la humanidad, principalmente su sujeción al principio de jurisdicción universal.
Es después de la Segunda Guerra Mundial, con la creación del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, cuando la noción de crimen contra la humanidad, también llamados crímenes de lesa humanidad, empezaría a ser definida. François de Menthon, Fiscal General por Francia en el juicio de Nuremberg, lo definió como aquellos crímenes contra la condición humana, como un crimen capital contra la conciencia que el ser humano tiene hoy de su propia condición |3|. Con Nuremberg tendrían lugar los primeros juicios por crímenes contra la humanidad.
El Estatuto de Nuremberg definió los crímenes contra la humanidad en su artículo 6 (c), tipificando como tales los siguientes actos:
"....asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de, o en conexión con, cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, constituyan o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados".
El Estatuto reconoce pues dos categorías de crímenes contra la humanidad: a) actos inhumanos y b) persecución por los motivos mencionados en el artículo 6 (c). El Acta de Acusación de los principales criminales de guerra distinguió entre estas dos categorías diferentes de crímenes contra la humanidad, y de igual modo haría la Sentencia. El análisis del Estatuto y la Sentencia de Nuremberg preparado por las Naciones Unidas poco después del juicio a los principales criminales de guerra nazis, abordó esta distinción en los siguientes términos:
"El artículo 6(c) contempla dos tipos de crímenes contra la humanidad. La primera categoría comprende el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil. La frase "y otros actos inhumanos" indica que la enumeración explícita que se hace de determinados actos inhumanos no es exhaustiva. Podríamos preguntarnos, por ejemplo, si la privación de los medios de subsistencia no podría ser considerada como "acto inhumano". Las actividades reprobadas son actividades dirigidas contra cualquier población civil. Esto no quiere decir que haya de verse afectada toda la población. (...) La palabra "cualquier" indica que el crimen contra la humanidad puede ser cometido contra los propios compatriotas de quienes lo perpetran (...) |4|."
Si bien tras el Protocolo de Berlín de 6 de octubre de 1945, no sólo la segunda categoría de crímenes contra la humanidad, sino también la primera, quedaban sujetas al requisito de que el crimen se cometiera en conexión con los crímenes sobre los que el Tribunal era competente (i.e. crímenes contra la paz y crímenes de guerra), la Ley 10 del Consejo Aliado de Control suprimió el requisito de conexión en su definición de crímenes contra la humanidad. Esta Ley tenía por finalidad dar efectividad a la Declaración de Moscú y al Acuerdo de Londres, que contiene el Estatuto de Nuremberg, proveyendo de una base uniforme para el enjuiciamiento de criminales de guerra y autores de delitos similares distintos de los principales criminales de guerra juzgados por el Tribunal de Nuremberg.
El Tribunal de Nuremberg condenó a varios de los acusados, no sólo por crímenes contra la humanidad, sino también por la participación en un plan común o conspiración criminal para cometer tales crímenes.
El art. 6(c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg ha sido aplicado directamente no sólo por los tribunales aliados después de la IIGM, sino también:
- en 1961, por el Tribunal del distrito de Jerusalén y el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann. I.L.R., 36, pp. 39-42, 45-48,288, 295),
- en 1971, por los tribunales de Bangladesh en el caso de la solicitud de extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la Humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p. 125), en 1981, por el Tribunal Supremo de los Países Bajos, en el asunto Menten (N.Y.I.L., 1982, pp. 401 y ss.), en 1983, por el Tribunal Supremo de Francia en el caso Barbie, que fundamenta la aplicación del citado art. 6.c) en los siguientes criterios (todos ellos aplicables en España y Argentina):
a) esta inculpación pertenece a "un orden represivo internacional al que le es fundamentalmente ajena la noción de frontera"
b) la adhesión de Francia a este orden represivo,
c) la consagración, por la resolución de 13.II.1946 de la Asamblea General de la ONU, de la definición de crímenes contra la Humanidad que figura en el estatuto del Tribunal de Nuremberg,
d) la recomendación de las Naciones Unidas a los Estados, en esta resolución, de perseguir o extraditar a los autores de tales crímenes,
e) la conformidad de tales textos con los arts. 15.2. del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos (y al art. 7.2 de la Convención Europea de derechos del hombre), que afirman que el principio de irretroactividad de las leyes penales no se opone a la persecución y condena de personas por hechos reputados como "criminales según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad de las naciones" -art. 15.2 citado. Esta excepción, en el caso de en propiedad lo fuera, a la irretroactividad de las leyes penales ha sido aplicada en la persecución penal contra una persona acusada de haber desviado un avión cuando éste hecho no era punible por el ius fori en el momento de haber sido cometido (Sri Lanka, Cr. of App., 28.5.1986, caso Ekanayake, I.l.R., 87, p. 298.
- en 1989, por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá) en el caso Finta (10.5.1989, I.L.R., 82, 438 ss.).
Esta noción de crimen contra la humanidad obedece a la necesidad por parte de la comunidad internacional de reconocer que "hay dictados elementales de la humanidad que deben reconocerse en toda circunstancia" |5|. Hoy son parte de los principios aceptados por el Derecho Internacional. Así lo confirmó la resolución 95 (I) de la Asamblea General de la ONU, de 11 de diciembre de 1946, cuyo texto reproducimos más abajo.
La noción de crimen contra la humanidad busca la preservación a través del derecho penal internacional, de un núcleo de derechos fundamentales cuya salvaguardia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional, ya que, como afirma la Corte Internacional de Justicia en la sentencia Barcelona Traction, "dada la importancia de los derechos que están en juego puede considerarse que los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes" |6|. Esto significa que estas obligaciones son exigibles a todos los Estados y por todos los Estados. Este aspecto de los mismos lo desarrollaremos en el apartado referido a su sujeción al principio de jurisdicción universal.
Los crímenes de lesa humanidad codificados en tratados y otros instrumentos de ámbito internacional.
Los crímenes de lesa humanidad reconocidos en el derecho internacional incluyen la práctica sistemática o generalizada del asesinato, la tortura, la desaparición forzada, la deportación y el desplazamiento forzoso, la detención arbitraria y la persecución por motivos políticos u otros. Cada uno de estos crímenes de lesa humanidad han sido reconocidos como crímenes comprendidos en el derecho internacional por convenios y otros instrumentos internacionales, ya sea de forma expresa o dentro de la categoría de otros actos inhumanos. Entre estos instrumentos figuran: el Artículo 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (1945) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos de persecución), la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado (1946) (asesinato, deportación, encarcelamiento, tortura y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 6 (c) de la Carta del Tribunal Militar Internacioral para el Extremo Oriente (Tribunal de Tokio) (1946) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 2 (10) del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954) (asesinato, deportación y persecución), el Artículo 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (1993) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecuciones y otros actos inhumanos), el Artículo 3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecución y otros actos inhumanos), el Artículo 18 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996) (asesinato, tortura, persecución, encarcelamiento arbitrario, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones con carácter arbitrario, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos) y el Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998) (asesinato, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones, desaparición forzada de personas, encarcelamiento u otra grave privación de la libertad física que viole los principios fundamentales del derecho internacional, tortura, persecución, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos).
Más recientemente, la recién aprobada "Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas", recoge este acto en su artículo 5 como crimen contra la humanidad.
Los crímenes de lesa humanidad como parte del derecho consuetudinario.
Estos crímenes, además, son reconocidos como crímenes de lesa humanidad por el derecho consuetudinario internacional (Artículo VI (c) de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en el Fallo del Tribunal, Comisión de Derecho Internacional (1950), Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 4a ed., 1991, p. 562). Como explicitó el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe al Consejo de Seguridad relativo al establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que tiene jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad, "[l]a aplicación del principio nulum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho consuetudinano, de tal modo que no se plantea el problema de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones" (Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, Documento de la ONU S/25704, 3 de mayo de 1993, párrafo 34). También manifestó que "El derecho internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho consuetudinario" incluye la Carta de Nuremberg (ibid., párrafo 35).
Elementos comunes en los crímenes contra la humanidad.
Hay ciertos elementos comunes en todos los crímenes contra la humanidad:
1) El crimen tiene que ser cometido contra la población civil, aunque no necesariamente contra toda la población de un país en particular, una región o una comunidad. Así, la Cámara de Procesamiento del Tribunal de crímenes de guerra cometidos en la ex Yugoslavia, determinó como crímenes contra la humanidad aquéllos que "afectan directamente a la población civil específicamente identificada como un grupo por los perpetradores de tales actos" |7|. Además, estos crímenes pueden ser cometidos en contra de cualquier población civil. Sirva a modo de ejemplo la condena, por el Tribunal de Nuremberg, de funcionarios estatales por crímenes contra la humanidad cometidos por éstos contra sus propios nacionales.
2) No es necesario que estos crímenes estén motivados por un intento de discriminación política, racial o religiosa, excepto cuando se trata del crimen de persecución. No hay dudas aquí de que las muertes, desapariciones forzosas y torturas cometidas en Argentina durante la última dictadura militar fueron cometidas específicamente contra la población civil, siéndolo además a manos de quienes se consideraban miembros de un ejército en operaciones.
Los tratadistas André HUET y Renée KOERING-JOULIN |8|, sostienen que "Esta categoría de crímenes (...) es más amplia que la crímenes de guerra, (...) son susceptibles de ser cometidos contra los propios nacionales (...)".
3) Otro elemento esencial es que los crímenes hayan sido cometidos sistemáticamente o en gran escala. El Secretario General de las Naciones Unidas explicó que los crímenes contra la humanidad contemplados en el artículo 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia se referían a "actos inhumanos de naturaleza muy grave .... cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático" |9|. De igual modo, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, confiere jurisdicción al Tribunal de Ruanda sobre crímenes contra la humanidad "cuando fueron cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático".
Para D. Thiam, Ponente especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: "Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir de un crimen contra la Humanidad si se situara dentro de un sistema o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) un acto individual inscribiera dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político, religioso, racial o cultural" |10|.
En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (de aquí en adelante, "Código de Crímenes"), la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistemática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o política más amplios" |11|. El Estatuto de Nuremberg no incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar si esos actos constituían crímenes de lesa humanidad, subrayó que los actos inhumanos se cometieron como parte de una política de terror y fueron "en muchos casos.... organizados y sistemáticos" |12|.
La Comisión de Derecho Internacional entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima " |13|. El Estatuto de Nuremberg tampoco incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar los actos inhumanos como posibles crímenes de lesa humanidad subrayó también que la política de terror "se realizó sin duda a enorme escala" |14|. En el texto aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional se utilizó la expresión "de manera.... masiva" para indicar el requisito de una multiplicidad de víctimas. Esta expresión se sustituyó por la de "en gran escala" en el texto de 1996, por ser suficientemente amplia para comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de víctimas, por ejemplo como consecuencia del efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un sola acto inhumano de extraordinaria magnitud.
Se trata de dos requisitos alternativos, en consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos.
5) En la redacción del Código de Crímenes de 1996, artículo 18, se exige también una actuación "instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo". Esa instigación puede pues provenir de un gobierno o de una organización o grupo. La alternativa tiene por objeto, según la Comisión de Derecho Internacional, excluir el caso de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar su plan criminal propio, pero sin que exista ningún estímulo ni dirección por parte de un gobierno, o de un grupo u organización. Baste recordar que el Tribunal de Nuremberg declaró el carácter criminal de varias organizaciones creadas con el fin de cometer, inter alia, crímenes de lesa humanidad. El Estatuto y las sentencias reconocieron, como ya se ha expuesto, la posibilidad de una responsabilidad penal basada en la pertenencia de una persona a una organización criminal de esa índole. Una conducta criminal aislada de una sola persona, explica la Comisión de Derecho Internacional, no constituiría un crimen contra la humanidad. "Sería sumamente difícil para una sola persona que actuase aislada cometer los actos inhumanos [crímenes contra la humanidad] previstos en el artículo 18". |15|
6) Por último, y conforme a la redacción del artículo 18 del Código de Crímenes ya mencionado, la definición de crímenes contra la humanidad no incluye el requisito de que el acto se cometa en tiempo de guerra, o en relación con crímenes contra la paz o con crímenes de guerra, tal cual exigía el Estatuto de Nuremberg.
La autonomía de los crímenes contra la humanidad se reconoció en instrumentos jurídicos posteriores, que no incluyeron ese requisito, y así, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948, establece en su artículo que el genocidio es un crimen contra la humanidad que puede cometerse en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Tampoco la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada poco después del protocolo de Berlín, ni la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 [artículo 1(b)], ni los Estatutos más recientes de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), incluyen ningún requisito de conexión sustantiva con otros crímenes relacionados con un estado de guerra |16|.
A nivel europeo, el hecho de que los crímenes contra la humanidad puedan cometer tanto en tiempo de guerra como de paz, ha quedado acreditado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su decisión a tenor del caso Kolk y Kislyiy v. Estonia |17|, en donde esta instancia reafirma lo siguiente:
El 26 de noviembre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó mediante resolución 2391 (XXIII) la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (United Nations Treaty Series, vol. 754). La Convención entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. Fue ratificada por la Unión Soviética el 22 de abril de 1969. Estonia se adhirió a la misma el 21 de octubre de 1991. La Convención dispone, inter alia:
Artículo I
"Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:
[...]
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.Por su parte, la sentencia Núm. 16/2005, dictada en el caso Scilingo, lleva a cabo una sistematización de los elementos definidores del delito de lesa humanidad a partir de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia:
"La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1º Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; 2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.
(...) En cuanto a los elementos definidores del delito de lesa humanidad, la jurisprudencia del Tribunal de la Ex-Yugoslavia, a través de distintas sentencias de aplicación de su Estatuto, ha venido estableciendo una serie de elementos o puntos definidores del delito y su prueba, que por su utilidad y aplicabilidad al presente caso, sistematizamos a continuación:
1) El crimen tiene que ser cometido directamente contra una población civil. ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001; (Appels Chamber) 12.06.2002. parr 90.
2) No es necesario que sea contra la totalidad de la población, pero si un número suficiente (representativo de ella) ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 90.
3) La población ha de ser predominantemente civil. ICTY Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, parr. 180; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 235; Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54.
4) La presencia de no civiles no priva del carácter civil a la población. Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 549.
5) Procede hacer una interpretación amplia del concepto de población civil. Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54; Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 547-549.
6) La protección se refiere a cualquier población civil independiente de que sea a la propia población civil. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 33;
7) La exigencia de ataque contra la población civil viene a significar en estos momentos una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una organización no estatal, pero que ejerce el poder político "de facto".
7) El ataque debe ser "generalizado o sistemático". Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001, para 431;
Generalizado: Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 179; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 206; Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236;.
Sistemático: Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 94; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 203.
8) El ataque es el que debe ser "generalizado o sistemático", no los actos del acusado.
9) Puede ser calificado como crimen contra la humanidad un simple acto, si está en conexión con un ataque "generalizado o sistemático". Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 178; Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 550.
10) Es necesario tener en cuenta que existen muchos factores definidores de cuando un ataque es "generalizado o sistemático" y que son inferibles del contexto.
11) Los ataques deben ser masivos o sistemáticos o que se ejerzan en el marco de una política o plan estatal, pero no es imprescindible que se dé este último elemento.
12) Intencionalidad. El autor debe tener el propósito o intención de cometer los delitos subyacentes. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37;
13) Los motivos del sujeto resultan irrelevantes. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103; Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 270-272; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 187.
14) Resulta irrelevante si los actos son directamente contra la población civil o simplemente contra una persona concreta. Lo relevante es que el ataque sea contra la población civil y no los actos concretos. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103.
15) La intencionalidad discriminatoria solo es necesaria para el delito de persecución. Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 283,292,305; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 186; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 260; Todorovic (Trial Chamber) 31.07.2001, para 113.
16) Conocimiento: El autor debe tener conocimiento de que participa en un ataque generalizado o sistemático. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102, 410; , Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 271; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 247; o alternativamente admite el riesgo de que sus actos formen parte de él. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 257; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.
Debe tener conocimiento del ataque y del nexo entre sus actos y el contexto,
17) No son necesarios conocimiento de los detalles del ataque.
Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.
18) No es necesario que el participe deba aprobar el contexto del ataque en el que se enmarcan sus actos. Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185.
19) Este conocimiento del contexto es inferible de la concurrencia de una serie de elementos, tales como el conocimiento del contexto político en que se produce, función o posición del acusado dentro del mismo, su relación con las jerarquías políticas o militares, amplitud, gravedad y naturaleza de los actos realizados, etc.. BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 258-259.
20) Tratándose de delitos subyacentes, en caso de homicidio no es necesario el cadáver para la existencia del delito. Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 326. (...)
Características de los crímenes contra la humanidad por razón de su naturaleza.
En razón de la naturaleza de estos crímenes, como ofensa a la dignidad inherente al ser humano, los crímenes contra la humanidad tienen varias características específicas.
1) Son crímenes imprescriptibles. Precisamente así lo establece la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 2391 (XXII) de 1968 y el tratado del Consejo de Europa (Imprescriptibilidad de los Crímenes contra la humanidad y de los Crímenes de Guerra, adoptado por el Consejo de Europa el 25 de enero de 1974). Este principio fundamental del derecho internacional fue reafirmado en el Artículo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Los delitos de la naturaleza de los crímenes contra la humanidad, no prescriben, precisamente por la naturaleza especial de los mismos.
Así lo ha determinado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su reciente decisión de 17 de enero de 2006 en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia, referido a crímenes contra la humanidad cometidos en el año 1949 en ese país. En esta decisión, el TEDH reafirma conocidos principios de derecho internacional en relación con este tipo de crímenes, estableciendo lo siguiente:
[...] El Tribunal señala que la deportación de población civil estaba expresamente reconocida como crimen contra la humanidad por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg de 1945 (artículo 6 c)). Si bien el Tribunal de Nuremberg se estableció para enjuiciar a los principales criminales de guerra de los Países Europeos del Eje, por los crímenes que habían cometido antes y durante la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal destaca que la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad se vio posteriormente confirmada por, inter alia, la resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (11 de diciembre de 1946) y más tarde por la Comisión de Derecho Internacional. Como consecuencia, la responsabilidad por crímenes contra la humanidad no puede verse limitada únicamente a los nacionales de ciertos países, ni exclusivamente a actos cometidos dentro del periodo específico de la Segunda Guerra Mundial. En este contexto, el Tribunal desea enfatizar que el artículo I b) de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad declara expresamente la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido e independientemente de si han sido cometidos en tiempo de guerra o en tiempo de paz. Tras acceder a la Convención antedicha, la República de Estonia quedó vinculada a la aplicación de los mencionados principios.
El Tribunal reitera, que el artículo 7 § 2 del Convenio dispone expresamente que este artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esto es verdad respecto de los crímenes contra la humanidad, para los que la regla de que no estaban sujetos a limitación de tiempo fue establecida por el Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg (ver Papon v. France (no. 2) (dec.), no. 54210/00, ECHR 2001-XII, y Touvier v. France, no. 29420/95, decisión de la Comisión de 13 de enero de 1997, Decisiones e Informes 88-B, p. 161).
Además, el Tribunal recuerda que la interpretación y aplicación del derecho interno recaen, en principio, bajo la jurisdicción de los tribunales nacionales (ver Papon, citado más arribae, y Touvier, citado más arriba, p. 162). Esto también es de aplicación a aquellos casos en que el derecho interno hace una remisión a reglas del derecho internacional general o a acuerdos internacionales. El papel del Tribunal se ciñe a evaluar si los efectos de tal interpretación son compatibles con el Convenio (ver, mutatis mutandis, Waite and Kennedy v. Germany [GC], no. 26083/94, § 54, ECHR 1999-I).
El Tribunal estima que incluso si los actos cometidos por los demandantes podrían haber sido vistos como legales bajo el derecho soviético en vigor entonces, los tribunales estonios sí han concluido en cambio que ya constituían crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión a la luz del derecho internacional. El Tribunal no ve motivo para llegar a una conclusión diferente. En este contexto, hay que mencionar que la Unión Soviética era parte del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, mediante el cual se promulgó el Estatuto de Nuremberg. Además, el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto. Como la Unión Soviética era un Estado miembro de las Naciones Unidas, no puede alegarse que las autoridades soviéticas desconocían estos principios. Por lo tanto, el Tribunal considera infundadas las alegaciones de los demandantes en el sentido de que sus actos no constituían crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión y de que no se podía esperar de ellos razonablemente que supieran tal cosa.
Además, tal y como el Tribunal ha expresado más arriba, los crímenes contra la humanidad no están sujetos a limitación temporal alguna, sea cual fuere la fecha de su comisión. Estonia accedió a la Convención el 21 de octubre de 1991. Este Tribunal no halla motivo para cuestionar la interpretación y aplicación que hacen los tribunales estonios del derecho interno a la luz del derecho internacional relevante. [...]
Con ello el TEDH determinó que la condena por crímenes contra la humanidad a los apelantes (Sres. August Kolk y Petr Kislyiy), no viola el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone expresamente que "este artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas".
En el mismo sentido, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte del ordenamiento interno español en virtud de los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española, dispone:
"1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional."
Adicionalmente, los "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones" aprobados por la Asamblea General de la ONU el pasado 21 de marzo de 2006 (A/60/509/Add.1), y que recogen una serie de derecho internacional de ius cogens disponen:
"IV. Prescripción
6. Cuando así se disponga en un tratado aplicable o forme parte de otras obligaciones jurídicas internacionales, no prescribirán las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos ni las violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyan crímenes en virtud del derecho internacional.
7. Las disposiciones nacionales sobre la prescripción de otros tipos de violaciones que no constituyan crímenes en virtud del derecho internacional, incluida la prescripción de las acciones civiles y otros procedimientos, no deberían ser excesivamente restrictivas."
En el caso interno español, las causas que en 1996 se iniciaron ante la Audiencia Nacional española por los crímenes cometidos durante las últimas dictaduras militares en Chile y Argentina y las víctimas españolas en estos países, junto con los desarrollos operados a nivel internacional, especialmente con el establecimiento de la Corte Penal Internacional, han contribuido a trasladar a nivel interno el derecho internacional de los derechos humanos en lo que hace a la tipificación penal y aplicación por parte de la jurisprudencia de la figura de los crímenes contra la humanidad.
Mediante Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, se autoriza la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
En el marco de la adecuación del ordenamiento jurídico español al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, mediante la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre -por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal-, se procedió a la modificación del Código Penal español, añadiéndose un capítulo II bis al título XXIV del libro II del mismo, con la rúbrica "De los delitos de lesa humanidad", recogiéndose esta figura en el artículo 607 bis del mismo, cuyo primer apartado dispone:
"Artículo 607 bis.
1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella.
En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos:
1. Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.
2. En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.
Tal y como expone la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la sentencia Núm. 16/2005, recaída en el caso Adolfo Scilingo Manzorro:
"2. La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1º Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; 2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen."
En cuanto a la tipicidad, lex certa y la irretroactividad de la norma penal aplicable, la sentencia viene a resolver estas cuestiones al amparo de las propias características inherentes a los crímenes contra la humanidad:
"Como ya avanzamos en su momento, el primer y aparentemente mayor problema, que inmediatamente vamos a tratar, para la aplicación del precepto penal contenido en el art.607 bis del CP referido a los crímenes de lesa humanidad lo constituye el de su no vigencia en el momento de la producción de los hechos dada su reciente incorporación al derecho positivo español. El Art. 9.3 de la CE, al garantizar el principio de legalidad también se refiere al de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras mas favorables. El Art. 25 CE, expresamente establece que "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito … según la legislación vigente en aquel momento". Se plantean, pues, varios problemas relacionados con el principio de legalidad y tipicidad de las normas penales: retroactividad, certeza y previsibilidad de la norma penal aplicable...
En cuanto [a] ... la posible ausencia de norma penal en el momento de producción de los hecho... [p]artimos de la prohibición penalmente sancionada, desde hace décadas, por el derecho internacional, de las conductas a que se refiere el tipo penal recientemente introducido, siendo esta prohibición una norma de general aplicación para todos los Estados al ser un norma de "ius cogens" internacional. No puede decirse, por tanto, que se traten de conductas que no estaban anteriormente prohibidas, como tampoco, como veremos, que sean inciertas o imprevisibles ni en el mandato o prohibición que contienen ni en el de la pena a aplicar..."
Por tanto, la prohibición de cometer este tipo de crímenes es una norma imperativa, de ius cogens, y no sometida al estatuto de la prescripción.
Cabe añadir además la reciente decisión de la Corte Internamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No. 154) |18|, en la cual, la Corte califica los actos represivos de la dictadura Chilena (1973-1990) como de crímenes contra la humanidad, lo que sería también aplicable al caso Argentino, y expresamente se refiere a la imprescriptibilidad de estos crímenes:
93. En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de septiembre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el asesinato constituía un crimen de lesa humanidad, y en qué circunstancias.
[...]
93. En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de septiembre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el asesinato constituía un crimen de lesa humanidad, y en qué circunstancias.
94. El desarrollo de la noción de crimen de lesa humanidad se produjo en los inicios del siglo pasado. En el preámbulo del Convenio de la Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907 (Convenio núm. IV) las potencias contratantes establecieron que "las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública"117. Asimismo, el término "crímenes contra la humanidad y la civilización" fue usado por los gobiernos de Francia, Reino Unido y Rusia el 28 de mayo de 1915 para denunciar la masacre de armenios en Turquía118.
95. El asesinato como crimen de lesa humanidad fue codificado por primera vez en el artículo 6.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, el cual fue anexado al Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje Europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 (el "Acuerdo de Londres"). Poco después, el 20 de diciembre de 1945, la Ley del Consejo de Control No. 10 también consagró al asesinato como un crimen de lesa humanidad en su artículo II.c. De forma similar, el delito de asesinato fue codificado en el artículo 5.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los principales criminales de guerra del Lejano Oriente (Estatuto de Tokyo), adoptada el 19 de enero de 1946.
96. La Corte, además, reconoce que la Estatuto de Nuremberg jugó un papel significativo en el establecimiento de los elementos que caracterizan a un crimen como de lesa humanidad. Este Estatuto proporcionó la primera articulación de los elementos de dicha ofensa, que se mantuvieron básicamente en su concepción inicial a la fecha de muerte del señor Almonacid Arellano, con la excepción de que los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos en tiempos de paz como en tiempos de guerra.
En base a ello, la Corte reconoce que los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad. En este sentido se pronunció el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor v. Dusko Tadic, al considerar que "un solo acto cometido por un perpetrador en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil trae consigo responsabilidad penal individual, y el perpetrador no necesita cometer numerosas ofensas para ser considerado responsable". Todos estos elementos ya estaban definidos jurídicamente cuando el señor Almonacid Arellano fue ejecutado.
97. Por su parte, el Tribunal Militar Internacional para el Juzgamiento de los Principales Criminales de Guerra (en adelante "el Tribunal de Nuremberg"), el cual tenía jurisdicción para juzgar los crímenes establecidos en el Acuerdo de Londres, indicó que la Estatuto de Nuremberg "es la expresión de derecho internacional existente en el momento de su creación; y en esa extensión es en sí mismo una contribución al derecho internacional"122. Con ello reconoció la existencia de una costumbre internacional, como una expresión del derecho internacional, que proscribía esos crímenes.
98. La prohibición de crímenes contra la humanidad, incluido el asesinato, fue además corroborada por las Naciones Unidas. El 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General confirmó "los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal"123. Asimismo, en 1947 la Asamblea General encargó a la Comisión de Derecho Internacional que "formul[ara] los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg"124. Estos principios fueron adoptados en 1950. Entre ellos, el Principio VI.c califica al asesinato como un crimen contra la humanidad. De igual forma, la Corte resalta que el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, de los cuales Chile es parte desde 1950, también prohíbe el "homicidio en todas sus formas" de personas que no participan directamente en las hostilidades. sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de la humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2391 (XXIII) de 25 de noviembre de 1968.
99. Basándose en los párrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al derecho internacional general.
100. La Corte Europea de Derechos Humanos también se pronunció en el mismo sentido en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia. En este caso los señores Kolk y Kislyiy cometieron crímenes de lesa humanidad en 1949 y fueron juzgados y sancionados por ellos en las cortes de Estonia en el año 2003. La Corte Europea indicó que aún cuando los actos cometidos por esas personas pudieron haber sido legales por la ley doméstica que imperaba en ese entonces, las cortes de Estonia consideraron que constituían crímenes de lesa humanidad bajo el derecho internacional al momento de su comisión, y que no encontraba motivo alguno para llegar a una conclusión diferente.
[...]
103. Como se desprende del capítulo de Hechos Probados (supra párr. 82.3 a 82.7), desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de 1990 gobernó en Chile un dictadura militar que dentro de una política de Estado encaminada a causar miedo, atacó masiva y sistemáticamente a sectores de la población civil considerados como opositores al régimen, mediante una serie de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional, entre las que se cuentan al menos 3.197 víctimas de ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, y 33.221 detenidos, de quienes una inmensa mayoría fue víctima de tortura (supra párr. 82.5). De igual forma, la Corte tuvo por probado que la época más violenta de todo este período represivo correspondió a los primeros meses del gobierno de facto. Cerca del 57% de todas las muertes y desapariciones, y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros meses de la dictadura. La ejecución del señor Almonacid Arellano precisamente se produjo en esa época.
104. En vista de lo anterior, la Corte considera que existe suficiente evidencia para razonablemente sostener que la ejecución extrajudicial cometida por agentes estatales en perjuicio del señor Almonacid Arellano, quien era militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo partido, secretario provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio (SUTE), todo lo cual era considerado como una amenaza por su doctrina, cometida dentro de un patrón sistemático y generalizado contra la población civil, es un crimen de lesa humanidad."
2) Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crímenes.
En su Fallo, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg declaró: "Los crímenes contra las leyes internacionales los cometen hombres, no entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometen esos crímenes se pueden hacer cumplir las disposiciones del derecho internacional"
El Tribunal trascendió las disposiciones de su propio Estatuto al concluir que la inmunidad del Estado no es aplicable a los crímenes comprendidos en el derecho internacional:
Se alegó que [...] cuando el acto en cuestión es un acto del Estado, los que lo ejecutan no son responsables a título personal, sino que están protegidos por la doctrina de la soberanía del Estado. Es la opinión de este Tribunal que [este argumento] debe rechazarse [...] El principio del derecho internacional que, en determinadas circunstancias, protege al representante de un Estado, no se puede aplicar a actos que el derecho internacional considera criminales. Los autores de esos actos no pueden escudarse en su cargo oficial para librarse de ser castigados en el procedimiento correspondiente.
El Tribunal de Nuremberg explicitó que la inmunidad soberana del Estado no era aplicable a los casos en que el Estado autorizaba la comisión de actos, como los crímenes de lesa humanidad, que "escapaban a su competencia en virtud del derecho internacional":
La esencia misma del Estatuto consiste en que los individuos tienen deberes internacionales que trascienden la obligación nacional de obediencia impuesta por el Estado en cuestión. El que viola las leyes de la guerra no puede obtener inmunidad cuando actúa en cumplimiento de la autoridad del Estado si el Estado en cuestión, al autorizar esos actos, excede la competencia que ejerce en virtud del derecho internacional.
Este principio fundamental del derecho internacional también ha venido siendo refrendado durante más de medio siglo por la comunidad internacional: Artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente (Tribunal de Tokio) (1946); Artículo IV de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948); Principio III de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos por la Carta y el Fallo del Tribunal de Nuremberg (Principios de Nuremberg) (1950); Artículo 3 del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954); Artículo 7 (2) del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (1993); Artículo 6 (2) del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994); y Artículo 7 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996), así como el Artículo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma el 17 de julio de 1998 por 120 votos contra 7, con 21 abstenciones).
Los Estados apoyaron la incorporación de este principio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional |19|. La exclusión de la inmunidad para los jefes de Estado y los funcionarios del Estado se prevé en el Artículo 27 del Estatuto. El Artículo 27 dispone:
1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximiáa de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.
La Comisión de Derecho Internacional ha manifestado:
"Como reconoció también el Trihunal de Nuremberg en su sentencia, el autor de un crimen de derecho internacional no puede invocar su carácter oficial para evitar ser castigado en el procedimiento correspondiente La ausencia de toda inmunidad procesal frente a la persecución o castigo en el procedimiento judicial correspondiente es una consecuencia esencial de la ausencia de cualquier inmunidad o excepción sustantivas" |20|.
3) A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se les puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio, tal cual prevén los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad (Principio 5), adoptados por Resolución 3074 (XXVII) de 3 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (artículo 1.F) y Declaración sobre el Asilo Territorial (artículo 1.2).
4) Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de lesa humanidad, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. Por ello, es que precisamente el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que aún cuando nadie podrá ser condenado por "actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivo según el derecho nacional o internacional", se podrá llevar a juicio y condenar a una persona por "actos y omisiones que en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Similar cláusula tiene el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así que la ausencia de tipos penales en el derecho penal interno para reprimir los crímenes contra la humanidad, reconocidos como parte de estos principios del derecho internacional, no puede invocarse como obstáculo para enjuiciar y sancionar a sus autores.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dejado claro este aspecto en su sentencia Kolk y Kislyiy v. Estonia, de 17 de enero de 2006, en que declara:
[E]l Tribunal señala que la deportación de población civil estaba expresamente reconocida como crimen contra la humanidad por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg de 1945 (artículo 6 c)). Si bien el Tribunal de Nuremberg se estableció para enjuiciar a los principales criminales de guerra de los Países Europeos del Eje, por los crímenes que habían cometido antes y durante la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal destaca que la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad se vio posteriormente confirmada por, inter alia, la resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (11 de diciembre de 1946) y más tarde por la Comisión de Derecho Internacional. Como consecuencia, la responsabilidad por crímenes contra la humanidad no puede verse limitada únicamente a los nacionales de ciertos países, ni exclusivamente a actos cometidos dentro del periodo específico de la Segunda Guerra Mundial. En este contexto, el Tribunal desea enfatizar que el artículo I b) de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad declara expresamente la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido e independientemente de si han sido cometidos en tiempo de guerra o en tiempo de paz. Tras acceder a la Convención antedicha, la República de Estonia quedó vinculada a la aplicación de los mencionados principios.
El Tribunal reitera, que el artículo 7 § 2 del Convenio dispone expresamente que este artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esto es verdad respecto de los crímenes contra la humanidad, para los que la regla de que no estaban sujetos a limitación de tiempo fue establecida por el Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg (ver Papon v. France (no. 2) (dec.), no. 54210/00, ECHR 2001-XII, y Touvier v. France, no. 29420/95, decisión de la Comisión de 13 de enero de 1997, Decisiones e Informes 88-B, p. 161).
Además, el Tribunal recuerda que la interpretación y aplicación del derecho interno recaen, en principio, bajo la jurisdicción de los tribunales nacionales (ver Papon, citado más arribae, y Touvier, citado más arriba, p. 162). Esto también es de aplicación a aquellos casos en que el derecho interno hace una remisión a reglas del derecho internacional general o a acuerdos internacionales. El papel del Tribunal se ciñe a evaluar si los efectos de tal interpretación son compatibles con el Convenio (ver, mutatis mutandis, Waite and Kennedy v. Germany [GC], no. 26083/94, § 54, ECHR 1999-I).
El Tribunal estima que incluso si los actos cometidos por los demandantes podrían haber sido vistos como legales bajo el derecho soviético en vigor entonces, los tribunales estonios sí han concluido en cambio que ya constituían crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión a la luz del derecho internacional. El Tribunal no ve motivo para llegar a una conclusión diferente. En este contexto, hay que mencionar que la Unión Soviética era parte del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, mediante el cual se promulgó el Estatuto de Nuremberg. Además, el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto. Como la Unión Soviética era un Estado miembro de las Naciones Unidas, no puede alegarse que las autoridades soviéticas desconocían estos principios. Por lo tanto, el Tribunal considera infundadas las alegaciones de los demandantes en el sentido de que sus actos no constituían crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión y de que no se podía esperar de ellos razonablemente que supieran tal cosa.
Además, tal y como el Tribunal ha expresado más arriba, los crímenes contra la humanidad no están sujetos a limitación temporal alguna, sea cual fuere la fecha de su comisión. Estonia accedió a la Convención el 21 de octubre de 1991. Este Tribunal no halla motivo para cuestionar la interpretación y aplicación que hacen los tribunales estonios del derecho interno a la luz del derecho internacional relevante. [Este Tribunal] se muestra conforme con el hecho de que la condena de los demandantes y la pena que les ha sido impuesta tienen su base jurídica en el artículo 61-1 § 1 del Código Criminal. Por consiguiente, las cuestiones objeto de demanda no son irrespetuosas con el artículo 7 del Convenio.
5) Estos crímenes no son amnistiables.
Tanto la sentencia Almonacid Arellano y otros, como la recaída en el caso de La Cantutaya mencionadas, ambas de la Corte IDH, han sistematizado y enunciado claramente lo que es la doctrina internacional al respecto. La primera d elas sentecias referidas expone en este sentido:
105. Según el corpus iuris del Derecho Internacional, un crimen de lesa humanidad es en sí mismo una grave violación a los derechos humanos y afecta a la humanidad toda. En el caso Prosecutor v. Erdemovic el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia indicó que
[l]os crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima.
106. Al ser el individuo y la humanidad las víctimas de todo crimen de lesa humanidad, la Asamblea General de las Naciones desde 1946 |128| ha sostenido que los responsables de tales actos deben ser sancionados. Resaltan al respecto las Resoluciones 2583 (XXIV) de 1969 y 3074 (XXVIII) de 1973. En la primera, la Asamblea General sostuvo que la "investigación rigurosa" de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, así como la sanción de sus responsables, "son un elemento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, y para fomentar la confianza, estimular la cooperación entre pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales ". En la segunda Resolución, la Asamblea general afirmó:
Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.
[…]
Los Estados no adoptarán medidas legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad.
107. Igualmente, las Resoluciones 827 y 955 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, junto con los Estatutos de los Tribunales para exYugoslavia (Artículo 29) y Ruanda (Artículo 28), imponen una obligación a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas de cooperar plenamente con los Tribunales en la investigación y persecución de personas acusadas de haber cometido serias violaciones de Derecho Internacional, incluidos crímenes contra la humanidad. Asimismo, el Secretario General de las Naciones Unidas ha señalado que en vista de las normas y los principios de las Naciones Unidas, los acuerdos de paz aprobados por ella nunca pueden prometer amnistías por crímenes de lesa humanidad.
108. La adopción y aplicación de leyes que otorgan amnistía por crímenes de lesa humanidad impide el cumplimiento de las obligaciones señaladas. El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe sobre el establecimiento del Tribunal Especial para Sierra Leona, afirmó que
[a]unque reconocen que la amnistía es un concepto jurídico aceptado y una muestra de paz y reconciliación al final de una guerra civil o de un conflicto armado interno, las Naciones Unidas mantienen sistemáticamente la posición de que la amnistía no puede concederse respecto de crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o las infracciones graves del derecho internacional humanitario.
109. El Secretario General también informó que no se reconoció efectos jurídicos a la amnistía concedida en Sierra Leona, "dada su ilegalidad con arreglo al derecho internacional". En efecto, el artículo 10 del Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona dispuso que la amnistía concedida a personas acusadas de crímenes de lesa humanidad, infracciones al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y Protocolo Adicional II, así como otras infracciones graves del derecho internacional humanitario, "no constituirá un impedimento para [su] procesamiento".
110. La obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si se les declara culpables, castigar a los perpetradores de determinados crímenes internacionales, entre los que se cuentan los crímenes de lesa humanidad, se desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción.
6) Frente a los crímenes contra la humanidad, no es invocable el principio ne bis in idem como excluyente de responsabilidad para excusarse del deber de investigar y sancionar a los responsables.
Así lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en, inter alia, sendas sentencias recaídas recientemente: Caso Almonacid Arellano y Otros y Caso La Cantuta. La primera de ellas, de 26 de septiembre de 2006, condena al Estado chileno por el asesinato en 1973 del Sr. Arellano en cuanto crimen contra la humanidad, y la segunda, de 29 de noviembre de 2006, condena al Estado Peruano los hechos de La Cantuta, también en cuanto crímenes contra la humanidad.
151. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni disposición de derecho interno para eximirse de la orden de la Corte de investigar y sancionar penalmente a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano. Chile no podrá volver a aplicar el Decreto Ley No. 2.191, por todas las consideraciones dadas en la presente Sentencia, en especial las contenidas en el párrafo 145. Pero además, el Estado no podrá argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in idem, así como cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los responsables.
154. En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada "aparente" o "fraudulenta"... [L]as exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem.
También la Corte IDH abordó esta cuestión en al caso La Cantuta, en su sentencia de 29 de noviembre de 2006, en donde incluso aborda la cuestión de lo que llama "ausencia de resolución legítima":
Debido proceso, cosa juzgada y ne bis in idem.
9. La Corte Interamericana --al igual que otros tribunales internacionales y nacionales-- ha establecido criterios a propósito de la cosa juzgada y del principio ne bis in idem, conectado a aquélla. La cosa juzgada y el principio ne bis in idem sirven a la seguridad jurídica e implican garantías de importancia superlativa para los ciudadanos y, específicamente, para los justiciables. Ahora bien, la cosa juzgada supone que existe una sentencia a la que se atribuye esa eficacia: definición del derecho, intangibilidad, definitividad. Sobre esa hipótesis se construye la garantía de ne bis in idem: prohibición de nuevo juicio sobre los mismos hechos que han sido materia de la sentencia dotada con autoridad de cosa juzgada (material).
10. La sentencia es el resultado del proceso, es decir, constituye la desembocadura de una serie de actuaciones perfectamente reguladas y sujetas a un orden garantista que establece los presupuestos del proceso y las condiciones de validez de los actos centrales que integran éste, y en consecuencia acreditan la legitimidad del proceso mismo como sustento de la sentencia. El desarrollo del sistema procesal bajo el impulso de los derechos humanos preside la noción de debido proceso. En este sentido, pone de manifiesto la sustitución de la cuestionada fórmula "el fin justifica los medios" por otra regla de signo contrario: "la legitimidad de los medios empleados justifica el fin que se logra con ellos"...
12. El Derecho internacional de los derechos humanos en la hora actual, así como el Derecho penal internacional, reprueban la simulación de enjuiciamientos cuyo propósito o resultado se distancia de la justicia y pretende un objetivo contrario al fin para el que han sido dispuestos: injusticia, oculta entre los pliegues de un proceso "a modo", celebrado bajo el signo del prejuicio y comprometido con la impunidad o el atropello. De ahí que la justicia internacional sobre derechos humanos no se conforme necesariamente con la última decisión interna que analiza la violación de un derecho (y autoriza o permite que subsista la violación y persista el daño hecho a la víctima), y de ahí que la justicia penal internacional se rehúse a convalidar las decisiones de instancias penales domésticas que no pueden o no quieren hacer justicia.
13. ¿Implica esto la decadencia de la cosa juzgada --frecuentemente cuestionada en materia penal-- y la supresión del ne bis in idem, con riesgo general para la seguridad jurídica? La respuesta, que prima facie pudiera parecer afirmativa, no lo es necesariamente. No lo es, porque bajo las ideas expuestas no se disputa la eficacia de la res judicata ni de la prohibición de segundo juicio cuando aquélla y éste se fincan en las disposiciones aplicables y no entrañan ni fraude ni abuso, sino garantía de un interés legítimo y amparo de un derecho bien establecido. No se combate, pues, la "santidad" de la cosa juzgada ni la firmeza del primer juicio --a título, entonces, de único juicio posible--, sino la ausencia de resolución legítima --esto es, legitimada a través de un debido proceso-- a la que se atribuya eficacia de cosa juzgada e idoneidad para sustentar el ne bis in idem.
Tal y como afirma el Tribunal Constitucional español en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2005,"el art. 23.4 LOPJ otorga, en principio, un alcance muy amplio al principio de justicia universal, puesto que la única limitación expresa que introduce respecto de ella es la de la cosa juzgada; esto es, que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero. En otras palabras, desde una interpretación apegada al sentido literal del precepto, así como también desde la voluntas legislatoris, es obligado concluir que la Ley Orgánica del Poder Judicial instaura un principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución". |21|
En el presente caso, no se ha producido absolución, indulto o condena alguna del imputado, por lo que no opera la excepción contenida en el precepto indicado. La no concurrencia de estas circunstancias junto con el hecho de que, ante la figura de crímenes contra la humanidad no es oponible alegación alguna en este sentido, convierten en inaplicable al caso que nos ocupa la eventual aplicación de esta excluyente de responsabilidad.
Dicho principio está formulado con la base de proscribir que se castigue dos veces por el mismo hecho, así como y ligado al mismo, desde una óptica garantista como la defendida siempre por esta parte, en la proyección de que una vez condenado o absuelto, no se pueda enjuiciar al procesado por los mismos hechos, algo que no puede predicarse en modo alguno respecto del presente procedimiento, en el cual aún no se le ha enjuiciado con resultado condenatorio o absolutorio en ninguna jurisdicción, ni así consta en el presente procedimiento.
Así, la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, establece criterios limitadores del principio de jurisdicción universal.
Recordamos igualmente que la labor de análisis de la norma reguladora de la jurisdicción universal, debe realizarse conforme a la sentencia del TC mencionada, teniendo en cuenta que "[E]n dicha labor exegética, máxime cuando esa restricción conlleva asimismo la de los márgenes del acceso a la jurisdicción, deben tenerse muy presentes los límites que delimitan una interpretación estricta o restrictiva de lo que, como figura inversa a la de la analogía, habría de concebirse ya como una reducción teleológica de la Ley, caracterizada por excluir del marco de aplicación del precepto supuestos incardinables de modo indudable en su núcleo semántico. Desde el prisma del derecho de acceso a la jurisdicción tal reducción teleológica se alejaría del principio hermenéutico pro actione y conduciría a una aplicación del Derecho rigorista y desproporcionada contraria al principio consagrado en el art. 24.1 CE" |22|. Asimismo, la referida sentencia del Alto Tribunal cita las las SSTC 21/1997 y 87/2000 como resoluciones precedentes en igual sentido.
Por tanto, el criterio interpretativo no puede ser limitativo, más allá de lo establecido en el artículo 23 de la LOPJ, y sin el presupuesto básico de riesgo de vulneración del principio ne bis in idem establecido en la meritada sentencia del Tribunal Constitucional.
Dado que los bienes jurídicos lesionados y afectados alcanzan al conjunto de la Comunidad Internacional, y que se está enjuiciando los hechos en España, sin riesgo alguno de vulneración del principio ya citado, ne bis in idem, entendemos debe mantenerse el enjuiciamiento por los Tribunales españoles.
7) Pero sin lugar a dudas, la característica más importante de estos crímenes es que están sujetos a jurisdicción penal universal, tanto de los tribunales internacionales como de los tribunales internos de los Estados.
Esta característica implica que el estado en el que se encuentra un responsable de crímenes contra la humanidad está obligado a juzgarlo y condenarlo, ya que no hacerlo sería una violación grave del derecho internacional. Este extremo ha sido también ratificado por la sentencia del Tribunal Constitucional español STC 237/2005, de 26 de septiembre de 2005, en que nuestro más Alto Tribunal considera que la jurisdicción universal no se rige por el principio de subsidiariedad, sino por el de concurrencia, pues precisamente su finalidad es evitar la impunidad.
Este principio ha quedado reconocido por el derecho internacional desde el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que tenía jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad con independencia del lugar en el que se hubieran cometido. Los principios articulados en el Estatuto y la Sentencia de Nuremberg fueron confirmados en 1946 como principios de derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 95 (I)).
Los crímenes de lesa humanidad se rigen por el derecho de gentes: Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte del jus cogens. Como tales son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o por leyes nacionales. Este Artículo dispone: "una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
Como explicó una eminente autoridad en la materia, "el jus cogens se refiere al estatuto legal que alcanzan ciertos crímenes internacionales, y la obligación erga omnes se deriva de los efectos legales que tiene la caracterización de determinado crimen como sujeto al jus cogens... Existe suficiente fundamentación legal para llegar a la conclusión de que todos estos crímenes [incluidos la tortura, el genocidio y otros crímenes contra la humanidad] forman parte del jus cogens" |23|. Así lo reconoció, como ya se ha expuesto, la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd. La prohibición por el derecho internacional de actos como los imputados en estos casos es una obligación erga omnes, y todos los Estados tienen un interés jurídico en velar por su cumplimiento.
El crimen contra la humanidad es claramente un crimen de Derecho Internacional. Como lo señaló la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, "la violación grave y a gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid" |24| es un crimen internacional. Esto quiere decir que su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad vienen establecidas por el Derecho Internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. En este sentido, no cabe posibilidad jurídica alguna de que las violaciones a los derechos humanos más fundamentales, que son los que están comprometidos en los crímenes contra la humanidad, no sean sometidas a juicio y sus autores castigados. Según esto,la obligación internacional de un Estado es la de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad; se trata de una norma imperativa del Derecho Internacional que pertenece al ius cogens.
Afirma la Corte IDH en su sentencia de 26 de septiembre de 2006 en el caso Almonacid Arellano y Otros:
99. Basándose en los párrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al derecho internacional general.
100. La Corte Europea de Derechos Humanos también se pronunció en el mismo sentido en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia. En este caso los señores Kolk y Kislyiy cometieron crímenes de lesa humanidad en 1949 y fueron juzgados y sancionados por ellos en las cortes de Estonia en el año 2003. La Corte Europea indicó que aún cuando los actos cometidos por esas personas pudieron haber sido legales por la ley doméstica que imperaba en ese entonces, las cortes de Estonia consideraron que constituían crímenes de lesa humanidad bajo el derecho internacional al momento de su comisión, y que no encontraba motivo alguno para llegar a una conclusión diferente. [...]
153. Aún cuando Chile no ha ratificado dicha Convención [Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad], esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace con tal Convención sino que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no puede dejar de cumplir esta norma imperativa... |25|
Por su parte, el juez de la Corte IDH, Sr. A.A. Cançado Trindade, en su voto razonado a la sentencia anterior, voto emitido en apoyo y reforzamiento de lo resuelto por la Corte IDH especifica lo siguiente en relación con el carácter de ius cogens de que goza la prohibición de los crímenes contra la humanidad, y lo hace bajo el epígrafe "Las Autoamnistías y la Obstrucción y Denegación de Justicia: La Ampliación del Contenido Material de las Prohibiciones del jus cogens".
18. Tal denegación de justicia se configura circundada de circunstancias agravantes, con todas sus consecuencias jurídicas, por cuanto conlleva al deliberado encubrimiento de violaciones de derechos fundamentales, v.g., por medio de la práctica sistemática de detenciones ilegales o arbitrarias, secuestros, tortura y desapariciones forzadas de personas, cuya prohibición absoluta recae en el dominio del jus cogens. Siendo así, dichas autoamnistías comprometen la responsabilidad internacional agravada del Estado.
19. Dicha responsabilidad internacional agravada es una consecuencia de la violación del jus cogens, - conformando una ilegalidad objetiva,- que acarrea otras consecuencias en materia de reparaciones. Ningún Estado puede acudir a artificios para violar normas del jus cogens; las prohibiciones de este último no dependen del consentimiento del Estado. En su muy reciente Sentencia, de hace cuatro días, en el caso Goiburú y Otros versus Paraguay (del 22.09.2006), la Corte Interamericana amplió el contenido material del jus cogens de modo a abarcar el derecho de acceso a la justicia en los planos nacional e internacional, en el sentido en que venía yo propugnando en el seno de la Corte hace ya algún tiempo, tal como señalé en mi Voto Razonado (párrs. 62-68) en este caso... [la negrita es nuestra]
22. Se desprende de la presente Sentencia de la Corte (párr. 152) en el caso Almonacid Arellano que el jus cogens transciende el derecho de los tratados, y abarca el Derecho Internacional general
28 [...] "Aquí nos encontramos en el dominio del jus cogens, del derecho imperativo. En la ocurrencia de tales crímenes victimizando seres humanos, la propia humanidad es del mismo modo victimizada. Esto ha sido expresamente reconocido por el TPIY (en el caso Tadic, 1997); tales crímenes afectan la conciencia humana (TPIY, caso Erdemovic, 1996) |200| , - la conciencia jurídica universal, - y tanto los individuos agraviados como la propia humanidad tórnanse víctimas de los mismos |201|. Esta línea de entendimiento, que alcanzó el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional contemporáneo, debe, a mi juicio, integrarse también al universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La presente Sentencia de la Corte Interamericana en el presente caso Almonacid Arellano y Otros constituye un primer paso en este sentido. |26|
En su sentencia de 29 de noviembre de 2006 recaída en el caso La Cantuta, la Corte IDH afirma lo siguiente en relación con el carácter de ius cogens de que goza la prohibición de los crímenes contra la humanidad:
157. De tal manera, respecto de las solicitudes de las representantes y del Estado, es necesario recordar que los hechos han sido calificados por la CVR, órganos judiciales internos y por la representación del Estado ante este Tribunal, como crímenes contra la humanidad y ha sido establecido que fueron perpetradas en un contexto de ataque generalizado y sistemático contra sectores de la población civil. Consecuentemente, la obligación de investigar, y en su caso enjuiciar y sancionar, adquiere particular intensidad e importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados; más aún pues la prohibición de la desaparición forzada de personas y el correlativo deber de investigarla y sancionar a sus responsables han alcanzado carácter de ius cogens...
160. Según ha sido reiteradamente señalado, los hechos del presente caso han infringido normas inderogables de derecho internacional (ius cogens). En los términos del artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados están obligados a investigar las violaciones de derechos humanos y a juzgar y sancionar a los responsables. Ante la naturaleza y gravedad de los hechos, más aún tratándose de un contexto de violación sistemática de derechos humanos, la necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación interestatal para estos efectos. El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omneserga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa índole, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que, bajo el mecanismo de garantía colectiva establecido en la Convención Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, los Estados Parte en la Convención deben colaborar entre sí en ese sentido.
Por su parte, el juez de la Corte IDH, Sr. A.A. Cançado Trindade, emitió también un voto razonado a la sentencia del caso La Cantuta, con un epígrafe específico titulado: "La Inadmisibilidad de Violaciones del Jus Cogens", en el que exponía lo siguiente:
49. Al concluir este Voto Razonado, mi último Voto como Juez Titular de esta Corte, me permito volver a mi punto de partida. Los crímenes de Estado acarrean serias consecuencias jurídicas. En el momento en que termino de escribir este Voto Razonado, hay doce pedidos de extradición del Ex-Presidente A. Fujimori presentados por Perú a Chile |217|, entre los cuales se encuentra el correspondiente a la responsabilidad por lo ocurrido en el presente caso de La Cantuta. Recientemente, en otro caso resuelto por esta Corte, el de Goiburú y Otros versus Paraguay (Sentencia del 22.09.2006), se revelaron los horrores de la llamada "Operación Condor", en el marco de la cual se perpetraron crímenes de Estado en una escala transfronteriza o interestatal |218|. La reacción de la conciencia jurídica se manifiesta hoy día en el reconocimiento de que el deber general de investigar, para asegurar el respeto de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana (artículo 1(1)), también se aplica en una escala interestatal, en el ejercicio de la garantía colectiva por los Estados Partes en la Convención Americana (como lo son Chile y Perú).
50. En mi Voto Razonado en el reciente caso de la Masacre de Pueblo Bello (Sentencia del 31.01.2006) desarrollé (así como en numerosos Votos anteriores) mis consideraciones acerca del amplio alcance del deber general de garantía (artículo 1(1) de la Convención) y las obligaciones erga omnes de protección de la Convención (párrs. 2-13). En su Sentencia en el presente caso de La Cantuta, la Corte, al señalar que los hechos del cas d'espèce han infringido normas imperativas del Derecho Internacional (jus cogens), ha valorado positivamente los esfuerzos del Estado demandado para atender "su deber - derivado de su obligación de investigar - de solicitar e impulsar, mediante medidas pertinentes de carácter judicial y diplomático, la extradición de uno de los principales procesados" (párrs. 159-160). De ahí se puede desarrollar una aproximación o convergencia entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional...
52. Fue un crimen de Estado, que involucró, con animus agressionis, una cadena de comando, compuesta por numerosos agentes del poder público (de los distintos poderes del Estado), desde el Presidente de la República hasta los perpetradores de las ejecuciones extrajudiciales y demás violaciones de los derechos humanos. Al pasar a las consecuencias jurídicas de dichas violaciones, esta Corte ha señalado, en la presente Sentencia sobre el caso de La Cantuta, que
"Ante la naturaleza y gravedad de los hechos, más aún tratándose de un contexto de violación sistemática de derechos humanos, la necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación interestatal para estos efectos. El acceso a la justicia constituye una norma imperativa del Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa índole, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que, bajo el mecanismo de garantía colectiva establecido en la Convención Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, los Estados Partes en la Convención deben colaborar entre sí en ese sentido" (párr. 160).
53. Queda, pues, consolidada en la presente Sentencia, la ampliación del contenido material del jus cogens, a abarcar el derecho de acceso a la justicia lato sensu, sin el cual simplemente no existe el Estado de Derecho...
54. Como reacción de la conciencia jurídica universal (la cual, para mí, constituye la fuente material última de todo el Derecho), se ha conformado en nuestros tiempos un régimen jurídico verdaderamente universal de prohibición absoluta de la tortura, de las desapariciones forzadas de personas, y de las ejecuciones sumarias y extrajudiciales. Dicha prohibición pertenece al dominio del jus cogens. Y dichos crímenes contra la humanidad (situados en la confluencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Penal Internacional), como la Corte lo señaló en su Sentencia en el caso Almonacid y viene de reiterarlo en la presente Sentencia en el caso de La Cantuta, afectan no solamente a los victimados, sino a la humanidad como un todo (párr. 225).
55. De ahí el deber estatal de investigar, enjuiciar y sancionar los responsables, para evitar la repetición de hechos tan graves como los del caso concreto. Además, agregó la Corte,
"(...) Asimismo, en función de la efectividad del mecanismo de garantía colectiva establecido bajo la Convención, los Estados Parte en la Convención deben colaborar entre sí para erradicar la impunidad de las violaciones cometidas en este caso mediante el juzgamiento y, en su caso, sanción de sus responsables" (párrs. 226-227).
58. [E]n casos como el presente, en que el aparato del poder estatal fue indebidamente utilizado para cometer crímenes de Estado (en una chocante distorsión de los fines del Estado), constituyendo violaciones inadmisibles del jus cogens, y para después encubrir dichos crímenes y mantener sus agentes, perpetradores de los mismos, en la impunidad, y los familiares de las víctimas (también victimados) en la más completa desolación y desesperación, - en casos como los de La Cantuta y de Barrios Altos, en que los crímenes contra los derechos humanos fueron perpetrados en el marco de una comprobada práctica criminal del Estado, - las pacientes reconstitución y determinación de los hechos por esta Corte constituyen, ellas propias, una de las formas de proveer satisfacción - como forma de reparación - debida a los familiares sobrevivientes de las víctimas (quienes también son víctimas), y de rendir honor a la memoria de las víctimas fallecidas.
59. El jus cogens resiste a los crímenes de Estado, e impone sanciones a los mismos, en razón del pronto comprometimiento de la responsabilidad internacional agravada del Estado. Como consecuencia de dichos crímenes, las reparaciones debidas asumen la forma de distintas obligaciones de hacer, incluyendo la investigación, enjuiciamiento y sanción de los responsables por los crímenes de Estado que perpetraron (por acción u omisión). El Derecho no deja de existir por la violación de sus normas, como pretenden insinuar los "realistas" degenerados por su ineludible y patética idolatría al poder establecido. Todo lo contrario, el derecho imperativo (jus cogens) reacciona inmediatamente a dichas violaciones, e impone sanciones.
60. Durante años, en el seno de esta Corte, he insistido en la necesidad del reconocimiento y de la identificación del jus cogens, y he elaborado, en numerosos Votos (en el ejercicio de las funciones tanto contenciosa como consultiva del Tribunal), la construcción doctrinal de la aplicación del contenido material del jus cogens y de las correspondientes obligaciones erga omnes de protección, en sus dimensiones tanto horizontal (vis-à-vis la comunidad internacional como un todo) así como vertical (abarcando las relaciones del individuo tanto con el poder público como con entidades no-estatales u otros individuos). Con esto, ha evolucionado y expandido la propia noción de "víctima" bajo la Convención Americana, se han ampliado tanto los parámetros de la protección debida a los justiciables, así como el círculo de personas protegidas.
62. [C]on la presente Sentencia de la Corte en el caso de La Cantuta, se encierra un ciclo histórico de impartir justicia por parte de esta Corte, que ha revelado que el primado del Derecho se afirma aún en las circunstancias más adversas para los titulares de los derechos humanos - la persona humana, sujeto del Derecho Internacional, aún en estado de completa indefensión, - como revelado, v.g., en los casos resueltos por esta Corte ocurridos durante el régimen Fujimori (casos de Barrios Altos y La Cantuta, entre otros), el régimen Pinochet (caso Almonacid), y el régimen Stroessner (caso Goiburú y Otros) en el marco de la siniestra "Operación Cóndor"...
Esto significa que todos los Estados tienen la obligación de perseguir judicialmente a los autores de estos crímenes, independientemente del lugar donde estos fueron cometidos o de la nacionalidad del autor o de las víctimas. Existe la obligación internacional de investigar, juzgar y condenar a los culpables de crímenes contra la humanidad así como un interés de la comunidad internacional para reprimir esta clase de crímenes. Como lo aseveró la Corte de Casación de Francia, al juzgar por crímenes contra la humanidad a Klaus Barbie, estos crímenes pertenecen a un orden represivo internacional, al cual la noción de frontera le es extranjera. Esta ha sido la razón para el establecimiento de los Tribunales Internacionales Ad Hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda así como para la creación de la Corte Penal Internacional.
Uno de los medios para hacer efectivo este principio de jurisdicción universal, y por tanto de proceder a la represión internacional de los crímenes contra la humanidad, es la vía de los Tribunales penales internacionales.
Igualmente, y más aún considerando las limitaciones de competencia territorial de los tribunales internacionales e híbridos existentes, la represión internacional de los crímenes contra la humanidad puede lograrse a través de la acción de los tribunales nacionales de un tercer Estado, aunque el crimen no haya sido cometido allí o el autor y las víctimas no sean nacionales de ese país.
Los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, adoptados por Resolución 3074 (XXVII) de 3 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, prescriben que "los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se haya cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas" (Principio I). Aunque estos mismos Principios establecen que los responsables de crímenes contra la humanidad deben ser juzgados "por lo general en los países donde hayan cometido esos crímenes", con ello no se agota la posibilidad de que sus autores sean procesados por los tribunales de otros países. Incluso, el principio 2 establece que los Estados puedan juzgar a sus propios nacionales autores de crímenes contra la humanidad, con lo cual cabe la posibilidad de que un Estado procese a alguien por un crimen contra la humanidad cometido en el territorio de otro Estado. La Convención sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, en su artículo V, establece que los tribunales de cualquier Estado pueden juzgar a un autor de crimen de Apartheid cuando tienen jurisdicción sobre esta persona. Esta jurisdicción puede resultar en virtud del derecho interno que faculta a reprimir crímenes de transcendencia internacional, aunque hayan sido cometidos en el exterior y por y contra personas que no son nacionales de ese Estado. De hecho varias legislaciones en el mundo, incluida España, tienen este tipo de disposiciones. A título de ejemplo, puede ser citados el Código Penal de Venezuela (artículo 4), el Código Penal de El Salvador (artículo 9) y el Código Penal de Colombia (artículo 15).
Esta vía última para hacer efectiva la represión internacional de los crímenes contra la humanidad ha sido considerada en el proyecto de Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos Mediante la Lucha contra la Impunidad.
Expresamente, el principio 20 prescribe que los tribunales extranjeros deberán tener competencia para juzgar crímenes contra la humanidad , ya sea sobre la base de un tratado vigente o de una disposición legal interna en que se establezca una norma de competencia extraterritorial para los delitos graves conforme al derecho internacional. Igualmente, el Conjunto de principios establece que "los Estados pueden adoptar, en aras de la eficacia, medidas legislativas internas para establecer su competencia extraterritorial sobre los delitos graves conforme al derecho internacional que se hayan cometido fuera de su territorio y que, por su naturaleza, no estén previstos únicamente en el derecho penal interno sino asimismo en el ordenamiento represivo internacional al que no se aplica la noción de frontera".
Este planteamiento no es una novedad. Grocio, considerado como uno de los padres del derecho internacional, señalaba en que si los reyes y aquellos que tienen un poder igual al de los reyes, tienen el derecho a imponer penas no solo por injuria cometidas contra ellos o sus súbditos, con mayor razón tenían ese poder para sancionar aquellas que no los afecta directamente y que violan con exceso el derecho natural o de gentes frente a cualquiera |27|.
La represión contra los crímenes de lesa humanidad esta inspirada en la noción misma de justicia. Esta represión no implica, de ninguna manera, la merma de las garantías procesales y del derecho a un juicio justo.
Por su parte, nuestro más Alto Tribunal, en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2005 ha manifestado que la jurisdicción universal para este tipo de crímenes se rige por el principio de concurrencia y NO por el principio de subsidiariedad, pues precisamente su finalidad es evitar la impunidad, situación ésta a la que se ha llegado en virtud del auto de 20 de diciembre de 2006 que se recurre. Dice el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia:
[E]s importante recordar que ... el precepto legal objeto de la controversia [el del art. 23.4 LOPJ] ha sido objeto de pronunciamientos previos por parte de este Tribunal, de los cuales pueden extraerse algunas implicaciones para el enjuiciamiento de las resoluciones impugnadas. Concretamente la STC 21/1997, de 10 de febrero, FJ 3, puso de manifiesto que; "al establecer la extensión y límites de la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles, el art. 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuye el conocimiento por nuestros órganos judiciales de los hechos cometidos por españoles y extranjeros fuera del territorio nacional cuando los mismos sean susceptibles de tipificación como delitos, según la Ley penal española, en ciertos supuestos [...]. Lo que entraña, pues, que el legislador ha atribuido un alcance universal a la jurisdicción española para conocer de estos concretos delitos, en correspondencia tanto con su gravedad como con su proyección internacional". Asimismo, en la STC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4, manifestamos que "el fundamento último de esta norma atributiva de competencia radica en la universalización de la competencia jurisdiccional de los Estados y sus órganos para el conocimiento de ciertos hechos sobre cuya persecución y enjuiciamiento tienen interés todos los Estados, de forma que su lógica consecuencia es la concurrencia de competencias, o dicho de otro modo, la concurrencia de Estados competentes.
[E]n todo caso, con carácter previo no puede dejar de resaltarse, y ello tanto en relación con la resolución de la Audiencia Nacional como con la del Tribunal Supremo, que el art. 23.4 LOPJ otorga, en principio, un alcance muy amplio al principio de justicia universal, puesto que la única limitación expresa que introduce respecto de ella es la de la cosa juzgada; esto es, que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero. En otras palabras, desde una interpretación apegada al sentido literal del precepto, así como también desde la voluntas legislatoris, es obligado concluir que la LOPJ instaura un principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución. Lo acabado de afirmar no implica, ciertamente, que tal haya de ser el único canon de interpretación del precepto, y que su exégesis no pueda venir presidida por ulteriores criterios reguladores que incluso vinieran a restringir su ámbito de aplicación. Ahora bien, en dicha labor exegética, máxime cuando esa restricción conlleva asimismo la de los márgenes del acceso a la jurisdicción, deben tenerse muy presentes los límites que delimitan una interpretación estricta o restrictiva de lo que, como figura inversa a la de la analogía, habría de concebirse ya como una reducción teleológica de la ley, caracterizada por excluir del marco de aplicación del precepto supuestos incardinables de modo indudable en su núcleo semántico. Desde el prisma del derecho de acceso a la jurisdicción tal reducción teleológica se alejaría del principio hermenéutico pro actione y conduciría a una aplicación del Derecho rigorista y desproporcionada contraria al principio consagrado en el art. 24.1 CE. Tal es el cauce analítico que debemos seguir. |28| [La negrita es propia]
Dado que en el caso que nos ocupa :
1º) Existen víctimas españolas, y por tanto y aunque acertadamente nuestro TC no lo considere un vínculo necesario para el establecimiento de la jurisdicción (STC 237/2005, de 26 de septiembre de 2005, FJ 8), concurre el vínculo de personalidad pasiva.
Pero es obvio, que si existen las víctimas españolas, como es el caso (ver MOTIVO SEGUNDO de casación más abajo), la jurisdicción española es competente, no sólo en términos jurídicos, sino en términos de responsabilidad sobre las víctimas españolas y sus familiares.
Sería escandaloso que la posición de la Sección 3º de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dejara en total indefensión en los tribunales españoles a víctimas de ese origen por una decisión no fundada en derecho, cual es el auto que se recurre.
2º) Adicionalmente, y aunque acertadamente nuestro TC tampoco lo considere un vínculo necesario para el establecimiento de la jurisdicción (STC 237/2005, de 26 de septiembre de 2005, FJ 7), el procesado se halla, hasta el momento, en territorio español a disposición judicial: en el marco del sumario 19/97 hasta que por Auto de 29 de enero de 2007, originado en el auto que se recurre, la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordara dejarle en libertad y en la actualidad por su entrega "voluntaria" ante el JCI Núm. 4 en el marco de un procedimiento de extradición cuya solicitud ha sido cursada recientemente por las autoridades argentinas, un procedimiento posterior al que se sigue en nuestro país y, por otro lado, desconocido totalmente a esta parte, por no ser y no poder serlo, parte en el mismo.
3º) La fase en que se encontraba el procedimiento contra el procesado en el marco del sumario 19/97 era la fase intermedia anterior al juicio oral, habiéndose cerrado la fase de instrucción por auto de fecha 16 de febrero de 2005
4º) El auto que se recurre procedió a la puesta en libertad del procesado sin que el arbitrario argumento en que ello se funda (a saber, que ante la invitación realizada a las autoridades argentinas éstas iban a proceder a la solicitud a efectos extradicionales del procesado) se hubiera llegado a concretar en tiempo y forma.
5º) Esta parte desea destacar que los crímenes por los que el Sr. Ricardo Miguel Cavallo fue procesado en su día en el marco del sumario 19/1997, revisten la mayor gravedad posible, después del delito de agresión, en derecho internacional, y que rebasan los meros delitos comunes.
Aún en el caso hipotético de que la justicia argentina "juzgase" al Sr. Ricardo Miguel Cavallo por los crímenes mencionados en el auto de 20 de diciembre de 2006, siempre estaríamos ante un delito de gravedad y reprochabilidad muy inferior a la gravedad ínsita en el mismo concepto de los crímenes contra la humanidad que es el tipo de delito en juego en la jurisdicción española.
Los delitos en liza no son los mismos; el procedimiento en España es anterior a la incoación del procedimiento en Argentina que se invitaba a activar, invitación que no viéndose respondida en tiempo y forma desembocó además en la puesta en libertad del procesado, a la espera de señalamiento de juicio oral, el pasado 29 de enero de 2007; la jurisdicción universal no se rige por el principio de subsidiariedad sino por el de concurrencia, lo que unido al carácter desigual de los delitos contemplados en Argentina y los previstos en la causa en España, dista mucho de la pretensión del auto recurrido de tratar la causa 19/97 al mismo nivel que la que haya podido incoar, en fase de investigación aún, Argentina.
No podemos obviar, que pese a que en la resolución recurrida se utilizan conceptos, como si de extradición se tratase, respecto de los procedimientos incoados en Argentina frente al procesado, no cabe duda que se debe exigir una identidad entre hechos y delitos, no acreditada en la causa, para que se pueda producir la meritada concurrencia de jurisdicciones, que se da por supuesta, por el hecho de tratarse de hechos producidos en la ESMA.
6º) Que durante el periodo de instrucción del sumario 19/97 y en lo que hace al procesado,ya se dirimió la cuestión de si existen o no causas pendientes en Argentina, tal y como ha puesto también de manifiesto la propia Fiscalía.
Por todo ello, la declinatoria de jurisdicción que hace la Sala vulnera normas y principios del derecho penal internacional de obligado cumplimiento para el Estado español, las cuales se exponen a lo largo de este motivo PRIMERO.
Responsabilidad Penal Individual por la comisión de crímenes contra la humanidad: responsabilidad penal individual y responsabilidad penal individual por pertenencia a organización criminal.
Los principios generales de la responsabilidad internacional del individuo en materia criminal resultan ya del Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg. El Tribunal de Nuremberg estableció la responsabilidad penal de los individuos por delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, es decir, por los delitos sobre los que el tribunal tenía jurisdicción y que se enumeran en el artículo 6 del Estatuto:
Artículo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo mencionado en el Artículo 1 para juzgar y castigar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, tendrá competencia para juzgar y castigar a las personas que, actuando en interés de los países europeos del Eje, como individuos o como miembros de organizaciones, hubieran cometido alguno de los crímenes que se enumeran a continuación:
Los siguientes actos, o uno cualquiera de ellos, son crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal, por los cuales habrá responsabilidad individual:
(a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ: es decir, planeamiento, preparación, iniciación o ejecución de una guerra de agresión, o de una guerra en violación de los tratados internacionales, acuerdos o seguridades, o la participación en un plan común o en una conspiración para ejecutar cualquiera de los actos precedentes;
(b) CRÍMENES DE GUERRA: es decir, violaciones de las leyes y de las costumbres de la guerra. Estas violaciones incluyen, pero no están limitadas, a asesinatos, maltrato y deportación para trabajos forzados o para cualquier otro propósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que se encuantren en ellos; asesinatos o maltrato de prisioneros de guerra o de personas en los mares, ejecución de rehenes, despojo de la propiedad pública o privada, injustificable destrucción de ciudades, pueblos y aldeas, devastación no justificada por necesidades militares;
(c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: es decir, asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.
Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables por todos los actos realizados por todas las personas en ejecución de tales planes |29|.
Por lo tanto, la responsabilidad individual de los pepetradores de alguno o varios de estos crímenes se deriva tanto de su actuación individual como de su carácter de miembro de los grupos u organizaciones que tenían por finalidad la comisión de estas graves ofensas contra la conciencia común de la humanidad y que por ello fueron declaradas organizaciones criminales por los jueces de Nuremberg.
Por su parte, el Tribunal declara en su sentencia:
Los delitos contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, y no por entidades abstractas, y sólo mediante el castigo de los individuos que cometan tales delitos pueden aplizarse las disposiciones del Derecho Internacional |30|(Crimes against international law are committed by men, not by abstract entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be enforced)
De ello se deprende que uno de los legados genuinos y más importantes de Nuremberg es el establecimiento de la responsabilidad penal individual, no sólo por la comisión de uno o varios de los crímenes bajo su jurisdicción, sino también por motivo de pertenencia a una organización criminal que tuviera precisamente como finalidad la comisión de los crímenes del Artículo 6, estando derivado su carácter criminal precisamente de esa finalidad.
La Fiscalía aclara, y éste fue el criterio tenido en cuenta por los jueces que "lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos....Cualquier miembro culpable de participación directa en tales crímenes podrá ser juzgado por el cargo de haber cometido crímenes específicos además del cargo general de pertenencia a una organización criminal. Es, por lo tanto, totalmente irrelevante que uno o más miembros de las organizaciones fuesen ellos mismos supuestamente inocentes de fechorías específicas" |31|.
La sentencia insiste en que la facultad de declarar criminales ciertas organizaciones, y, por ende, castigar la pertenencia a las mismas, es una "facultad judicial y no permite actos arbitrarios, sino que debe ser ejercida con arreglo a principios jurídicos bien establecidos, siendo uno de los más importantes el que la responsabilidad penal es personal.... |32|"
Y así, varios de los acusados -además de ser condenados por los actos individuales que caían en las diferentes categorías de crímenes previstas en el artículo 6 del Estatuto fueron también condenados por su pertenencia a organización criminal (cargo uno).
La Asamblea General de las Naciones Unidas encargó a la Comisión de Derecho Internacional la formulación de los Principios de Nuremberg a través de su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946. El texto de esta resolución y la formulación de tales principios se encuentran desarrollados en el primer epígrafe del apartado QUINTO del presente ecrito, bajo el título: "Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto de Nuremberg por parte de los miembros de las Naciones Unidas."
Por si parte, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidos en el Artículo 2 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su version de 1996 establece lo siguiente en lo que se refiere a esta cuestión:
Artículo 2
Responsabilidad individual.1. Un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual.
2. El que cometa el crimen de agresión será responsable personalmente de conformidad con el artículo 16.
3. Será responsable de un crimen de los previstos en los artículos 17, 18, 19 ó 20 [crímenes contra la humanidad y genocidio, entre otros] el que:
a) Haya cometido intencionadamente tal crimen;
b) Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a perpetrarse o se intente perpetrarlo;
c) No haya impedido o reprimido la comisión de tal crimen en las circunstancias previstas en el artículo 6;
d) Haya proporcionado deliberadamente ayuda, asistencia u otra clase de apoyo, de manera directa y sustancial, para la comisión de tal crimen, incluso facilitando los medios para ello;
e) Haya participado directamente en el plan o confabulación para cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse;
f) Haya incitado directa y públicamente a otro a cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse;
g) Haya intentado cometer tal crimen dando principio a su ejecución, sin que llegue a consumarse por circunstancias ajenas a su voluntad.
Comentarios de la Comisión de Derecho Internacional a algunos puntos de este artículo |33|:"El principio de la responsabilidad individual por los crímenes de derecho internacional quedó claramente establecido en Nuremberg. El Estatuto de Nuremberg estableció el procesamiento y castigo de las personas que hubieran cometido crímenes contra la paz, crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad. El Tribunal de Nuremberg confirmó la aplicabilidad directa del derecho penal internacional respecto de la responsabilidad y el castigo de los individuos por violaciones de ese derecho (...) El Tribunal de Nuremberg llegó también a la conclusión de que "puede castigarse a los individuos por violaciones del derecho internacional". El principio de la responsabilidad individual y del castigo de los crímenes de derecho internacional reconocido en Nuremberg es la piedra angular del derecho penal internacional. Este principio es el duradero legado del Estatuto y las Sentencias de Nuremberg, que confiere sentido a la prohibición de los crímenes de derecho internacional al garantizar que los individuos que cometan tales crímenes incurran en responsabilidad y puedan ser castigados (...)."
"El párrafo 1 del artículo 2 reafirma el principio de la responsabilidad penal individual en el derecho internacional respecto de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. El principio se enuncia claramente al reconocer que semejante crimen "comportara responsabilidad individual". Independientemente del ámbito de aplicación del código que se fija en el párrafo 1 del artículo 1, el presente párrafo se ha formulado en términos generales para reafirmar el principio general de la responsabilidad individual penal con respecto a todos los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, estén o no mencionados en el código. La Comisión consideró que era importante reafirmar este principio general en relación con todos los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, para evitar todo problema acerca de su aplicación a los crímenes de tal naturaleza que no se hallaren enumerados en la segunda parte. (...)"
"En el párrafo 1 se indica también que el ámbito de aplicación del código ratione personae queda limitado a las personas naturales. Es verdad que el hecho del cual es responsable una persona natural podría atribuirse también a un Estado si aquélla hubiera actuado como "agente del Estado", "por cuenta del Estado", "en nombre del Estado" o en calidad de agente de hecho, sin mandato legal. Por ello se establece claramente en el artículo 4 que la responsabilidad de los Estados en virtud del derecho internacional".
"El párrafo 3 del artículo 2 trata de las diversas modalidades según las cuales una persona incurre en responsabilidad por participar en alguno de los crímenes enunciados en los artículos 17, 18, 19, ó 20, o por contribuir de otra manera en grado signficiativo a su comisión, a saber, la perpetración de un crimen (apartado a)), la complicidad en un crimen (apartado b) a f)) o la tentativa de cometer un crimen (apartado g)). La participación sólo comporta responsabilidad cuando el crimen se comete realmente o al menos se intenta cometerlo (...).
"El apartado a) del párrafo 3 trata de la responsabilidad del que efectivamente "haya cometido... tal crimen". Según este apartado, el que realiza una acción u omisión ilícitas incurre en responsabilidad penal por su conducta. Como reconoció el Tribunal de Nuremberg, toda persona tiene el deber de respetar las normas pertinentes del derecho internacional y, por consiguiente, puede incurrir personalmente en responsabilidad de no cumplir ese deber. El presente apartado tiene por objeto regular dos situaciones posibles en que una persona "comete" un crimen mediante una acción u omisión, según la norma de derecho que se infrinja. En la primera situación, la persona incurre en responsabilidad penal por la conducta afirmativa que consiste en realizar una acción en violación del deber de abstenerse de realizarla. En la segunda, la persona incurre en responsabilidad penal por omisión al dejar de realizar una acción en violación del deber de realizar tal acción. Aun reconociendo que la palabra "comete" se aplica generalmente a una conducta intencional más que a un comportamiento de mera negligencia o fortuito, la Comisión decidió emplear la frase "haya cometido intencionadamente" para subrayar mejor el necesario elemento intencional de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. El principio de responsabilidad penal individual, en virtud del cual la persona que comete un crimen incurre en responsabilidad por su propia conducta, tal como se enuncia en el apartado a), es compatible con el Estatuto de Nuremberg (art. 6), la Convención sobre el Genocidio (art. II), los Convenios de Ginebra de 1949, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia (párrafo 1 del artículo 7) y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda (párrafo 1 del artículo 6). Este principio es también compatible con los Principios de Nuremberg (Principios I) aprobados por la Comisión".
Más recientemente, el Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, en su artículo 7 (pár. 1 y 2), y el del Tribunal Internacional para Ruanda, en su artículo 6 (pár. 1 y 2), disponen:
"Quien quiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 1 a 5 (que se refieren a los crímenes de genocidio y contra la humanidad) del presente Estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen", y "La categoría oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminución de la pena".
El Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 recoge también el mismo principio:
Artículo 25
Responsabilidad penal individual1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales.
2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.Precisamente, la acusación contra Ricardo Miguel Cavallo surge por su participación voluntaria en un grupo de tareas cuyas acciones fueron declaradas como criminales por la propia justicia argentina en la sentencia de la Causa 13/84; siendo la operatividad de dicho grupo de tareas manifiestamente clandestina e ilegal, y aceptando todos sus integrantes de manera voluntaria las normas operativas del mismo.
La mencionada causa acredita como hechos probados, integrándolos en la sentencia con carácter de tales, la desaparición, detención ilegal y torturas de más de 300 casos imputables al mencionado grupo de tareas, que demuestran la voluntad de cometer, previa su planificación, toda una serie de crímenes contra la humanidad, que según las propias declaraciones iniciales del Capitán Adolfo Scilingo, tomadas en consideración en la sentencia que le condenó, se aproximan a las 5.000 víctimas.
Antes de abordar cómo el Tribunal Internacional de Nuremberg y los procesos subsiguientes en el marco del mismo, abordaron y elaboraron esta la cuestión de la responsabilidad penal individual en estos casos, consideramos relevante exponer la obligatoriedad que el derecho de Nuremberg reviste para los Estados miembros de las Naciones Unidas.
Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto y los Principios de Nuremberg por parte de los miembros de las Naciones Unidas.
El significado del proceso de Nuremberg no queda tanto en su función de cierre de una época, sino en la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.
Quien fuera Juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y, en lo que al Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (International Military Tribunal, IMT, 1945) se refiere, Fiscal Supremo por parte de los Estados Unidos, Sr. Robert H. Jackson, en su discurso de apertura expresaba lo siguiente: "El trato que un gobierno da a su propio pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de los estados. El maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspasó, como se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilización moderna puede tolerar. Los demás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes, porque el silencio sería consentimiento." |34|
En palabras de Rainer Huhle, "Tímidamente, pero sí notablemente, se abrió paso a la idea de que hay derechos universales del hombre que ningún gobierno puede pisar libremente, sea en tiempos de guerra o de paz, sea en contra de sus propios ciudadanos o los de otra nación. Lo que se pudo observar en Nuremberg, era el penoso proceso del nacimiento de una nueva idea de derecho, desde las cáscaras del derecho de guerra." |35|
Los principios reconocidos en el acuerdo firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 por Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas -al que se adherirían después 19 países más- , por el que se decide el establecimiento del Tribunal Militar Internacional, son llamados oficialmente en las Naciones Unidas "los Principios de Nuremberg". El parte de acuerdo, que integró los Principios en casos de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, se llama Estatuto de Nuremberg (Charter of the International Military Tribunal).
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.
Estos principios fueron integrados en las sentencias del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946. El Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugestión y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal".
El efecto de las resoluciones mencionadas es consagrar con alcance universal el derecho creado en el Estatuto y en la Sentencia del Tribunal de Nuremberg |36|. Su vigencia en España ya fue reconocida al ratificar el Convenio hecho en Ginebra el 12.VIII.1949 (BOE 5.IX.1952 y 31.VII.1979), que en su art. 85 remite expresamente a los "Principios de Nuremberg" aprobados por la Asamblea General de la ONU de 11.XII.1946.
El tenor literal de la mencionada resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 es el que sigue:
95 (I). Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg.
La Asamblea General,
Reconoce la obligación que tiene, de acuerdo con el inciso (a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta, de iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de estimular el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación;
Toma nota del Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, y del Estatuto anexo al mismo, así como del hecho de que principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados en Tokio el 19 de enero de 1946.
Por lo tanto,
Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal:
Da instrucciones al Comité de codificación de Derecho Internacional, establecido por resolución de la Asamblea General de 11 de diciembre de 1946, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en las sentencias de dicho Tribunal.
Quincuagésima quinta sesión plenaria,
11 de diciembre de 1946.A su vez, mediante resolución 177 (II), de 21 de noviembre de 1947, relativa a laFormulación de los principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Asamblea General, decide confiar dicha formulación a la Comisión de Derecho Internacional, encargando a esta Comisión:
a) Que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg; y
b) Que prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los principios mencionados en el precedente inciso a).
La Comisión, en su primera reunión de mayo a junio de 1949, elaboró dichos Principios y Delitos, adoptándolos en 1950 |37|. Tales principios se transcriben a continuación:
Principio I. Toda persona que cometa un acto que constituya delito dentro del Derecho Internacional es responsable del mismo y está sujeto a sanción.
Principio II. El hecho de que el Derecho nacional no sancione un acto que constituya un delito dentro del Derecho Internacional no exime de responsabilidad, conforme al mismo derecho, al ejecutor de tal delito.
Principio III. El hecho de que una persona que haya cometido un acto que constituya un crimen conforme al Derecho Internacional, haya actuado como Jefe de Estado o como funcionario público, no le exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional.
Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin embargo, puede esta circunstancia ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere.
Principio V. Toda persona acusada de un delito conforme al Derecho Internacional, tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:
a) Crímenes contra la paz; a saber:
1. Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos y garantías internacionales.
2. Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso 1.
b) Crímenes de guerra; a saber:
Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitante, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes; el saqueo de la propiedad pública o privada; la destrucción incondicional de ciudades, villas o aldeas ,o la devastación no justificada por las necesidades militares.
c) Crímenes contra la Humanidad; a saber:
El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra una población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar cualquier delito de guerra, o en relación con tales delitos.
Principio VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la Humanidad de los enumerados en el Principio VI es un crimen bajo el Derecho Internacional |38|.
Esta elaboración de los principios de Nuremberg a cargo de la Comisión de Derecho Internacional incluye pues, a los efectos que interesa en el presente escrito, la complicidad -en los crímenes contra la paz, en los crímenes de guerra y en los crímenes contra la humanidad- en cuanto crimen internacional, es decir, la complicidad en un acto que constituye un crimen de Derecho Internacional es en sí misma un crimen de Derecho Internacional;
El proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1954 incluye las figuras de la conspiración y la complicidad como consecuencia de la asunción de la doctrina de Nuremberg. Así pues, en su artículo 2.13) se recoge la figura de la conspiración referida a toda una serie de actos que constituyen delitos bajo el Derecho Internacional. El texto de proyecto de Código elaborado en 1954 es como sigue:
Art. 1. Los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, definidos en el presente Código, son delitos de derecho internacional, por los cuales serán castigados los individuos responsables.
Art. 2. Son delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad los siguientes actos: 1) Todo acto de agresión, inclusive el empleo por las autoridades de un Estado, de la fuerza armada contra otro Estado, para cualquier propósito que no sea legítima defensa nacional o colectiva o la aplicación o recomendación de un órgano competente de las Naciones Unidas. 2) Toda amenaza hecha por las autoridades de un Estado de recurrir a un acto de agresión contra otro Estado. 3)La preparación por las autoridades de un Estado del empleo de la fuerza armada contra otro Estado, para cualquier propósito que no sea la legítima defensa nacional o colectiva, o la aplicación de una decisión o recomendación de un órgano competente de las Naciones Unidas. 4) El hecho de que las autoridades de un Estado organicen dentro de un territorio o en cualquier otro territorio bandas armadas para hacer incursiones en el territorio de otro Estado o estimulen la organización de tales bandas; o el hecho de que toleren la organización de dichas bandas en su propio territorio o de que toleren que dichas bandas armadas se sirvan de su territorio como base de operaciones o punto de partida para hacer incursiones en el territorio de otro Estado, así como el hecho de partir directamente en tales incursiones o de prestarles su apoyo. 5) El hecho de que las autoridades de un Estado emprendan o estimulen actividades encaminadas a fomentar luchas civiles en el territorio de otro Estado, o la tolerancia por las autoridades de un Estado de actividades organizadas encaminadas a fomentar luchas civiles en el territorio de otro Estado. 6) El hecho de que las autoridades de un Estado emprendan o estimulen actividades terroristas en otro Estado, o la tolerancia por las autoridades de un Estado de actividades organizadas, encaminadas a realizar actos terroristas en otro Estado. 7) Los actos de las autoridades de un Estado que violen las obligaciones establecidas por un tratado destinado a garantizar la paz y la seguridad internacional mediante restricciones o limitaciones respecto a armamentos, adiestramiento militar o fortificaciones u otras restricciones del mismo carácter. 8) La anexión por las autoridades de un Estado de un territorio perteneciente a otro Estado o de un territorio colocado bajo un régimen internacional mediante actos contrarios al derecho internacional. 9) El hecho de que las autoridades de un Estado intervengan en los asuntos internos o externos de otro Estado mediante medidas coercitivas de índole económica o política, con el fin de influir sobre sus decisiones y obtener así ventajas de cualquier índole. 10) Los actos de las autoridades de un Estado o de particulares, perpetrados con intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, inclusive: la matanza de miembros del grupo; la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; el sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; el traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. 11) Los actos inhumanos, tales como el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación o las persecuciones contra cualquier población civil por motivos políticos, raciales, religiosos o culturales, perpetrados por las autoridades de un Estado o por particulares que actúen por instigación de dichas autoridades o con su tolerancia. 12) Los actos cometidos violando las leyes o usos de la guerra. 13) Los actos que constituyan: conspiración para cometer cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del presente artículo; instigar directamente a cometer cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del reciente artículo; tentativas de cometer cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del presente artículo; complicidad en la perpetración de cualquiera de los delitos definidos en los párrafos anteriores del presente artículo.
Art. 3. El hecho de que una persona haya actuado como Jefe de un Estado o como autoridad del Estado no la eximirá de responsabilidad por la perpetración de los delitos definidos en el presente Código.
Art. 4. El hecho de que una persona, acusada de un delito definido en este Código, haya actuado en el cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de su superior jerárquico, no la eximirá de responsabilidades conforme al derecho internacional si, dadas las circunstancias del caso, ha tenido la posibilidad de no acatar dicha orden.
Estos principios relativos a la responsabilidad del individuo y de los agentes del Estado en la conspiración para cometer crímenes contra la humanidad, han llegado a la redacción de 1996, en cuyo artículo 2, relativo a la responsabilidad individual, se recoge la participación directa en el plan o confabulación para cometer el crimen de genocidio (artículo 17), crímenes contra la humanidad (artículo 18), crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado (artículo 19) y, por último, crímenes de guerra (artículo 20) |39|. Cabe resaltar, nuevamente a los efectos que aquí interesan, que cuando el tipo delictivo en cuestión exige que la comisión de los actos a que se refiere sea de forma sistemática (i.e. crímenes contra la humanidad), los codificadores aclaran que por forma sistemática se entiende "con arreglo a un plan o política preconcebidos |40|".
También los Estatutos de los Tribunales ad-hoc, para la ex-Yugoslavia y Ruanda, se han hecho eco de estas figuras que arrancan de Nuremberg, como se verá en el segundo capítulo del presente escrito.
En su Informe sobre la constitución de un Tribunal Internacional encargado de juzgar a "las personas presuntamente responsables de violaciones graves del derecho humanitario internacional cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia" desde 1991, el Secretario General de la ONU ha enumerado varias convenciones que en su opinión forman parte del Derecho Internacional consuetudinario, a saber:
a) el Reglamento de La Haya de 1907,
b) el Estatuto del Tribunal Militar internacional de Nuremberg de 1945,
c) el Convenio sobre el crimen de genocidio de 1948,
d) los Convenios de Ginebra de 1949.
La constatación por el Secretario General del carácter consuetudinario de estos instrumentos es vinculante para todos los Estados conforme al artículo 25 de la Carta de la ONU, pues el Consejo de Seguridad aprobó el Informe del Secretario General sin ninguna reserva (S/Res.. 827, 25 de mayo de 1993, pár. 2).
Por último, y si tenemos en cuenta que la Comisión de Derecho Internacional orientó su trabajo hacia la futura creación de un Tribunal Penal Internacional, es necesario añadir que el Estatuto de este Tribunal, aprobado en Roma en julio de 1998 por 120 votos a favor, 21 abstenciones y sólo 7 votos en contra, se hace eco de los principios de Nuremberg en su artículo 25, sobre responsabilidad penal individual, artículo éste enmarcado bajo la rúbrica de "Principios Generales de Derecho Penal".
Art. 25. Responsabilidad penal individual
1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales.
2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente
responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen; (....)Igualmente, la improcedencia del cargo oficial se recoge en el artículo 27, la responsabilidad de los jefes y otros superiores en el artículo 28, y, la no exención por obediencia debida en el artículo 33.
Todo ello ilustra bien a las claras la obligación erga omnes que tienen todos los Estados de la comunidad internacional de aplicar los principios emanados de Nuremberg, entre otras cosas, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma, lleva ínsita la aceptación y el compromiso por hacer cumplir los principios que, emanados de Nuremberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional.
En consecuencia, al ser la prohibición de cometer este tipo de crímenes una norma imperativa de ius cogens, y al estar los estados de la comunidad internacional obligados a la persecución, la declinatoria de jurisdicción efectuada por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional contraviene principios que están en el fundamento de las Naciones Unidas y que gozan de la más alta jerarquía en derecho penal internacional y en el derecho internacional de los derechos humanos.
Responsabilidad penal individual
Dado el carácter sistemático, esto es, con arreglo a un plan común, y dada la gran escala de los actos de tortura, detenciones arbitrarias, exterminio y desapariciones forzadas cometidos contra la población civil argentina, tales actos se elevan a la categoría de crímenes contra la humanidad, crímenes que le son imputables al oficial naval Ricardo Miguel Cavallo y respecto de los cuales se puede establecer su responsabilidad penal individual del modo que sigue:
a) Por su pertenencia a la organización criminal constituida por el Grupo de Tareas 3 del que formaba parte y que reproduce la forma de composición y modus operandi de losEinsatzgruppen constituídos bajo la Alemania nazi
b) Por la emisión y ejecución de órdenes ilegales
c) Por no impedir, ni investigar ni castigar los actos ilegales cometidos por sus subordinados, teniendo conocimiento de los mismos, estando además, por su posición de Teniente de Fragata, obligado a conocer de los mismos.
La responsabilidad penal individual del Sr. Ricardo Miguel Cavallo se puede predicar, no sólo respecto de los hechos en lo que haya tenido una participación directa, sino además sobre la base a su participación en la ejecución del plan común que tenía por finalidad delictiva la comisión de crímenes contra la humanidad, y ello en el marco del Grupo de Tareas 3.3.2. de la ESMA, grupo a cuyo carácter de organización criminal nos referiremos a continuación:
Esta parte sostiene en su calificación provisional de los hechos, a tenor además de los hechos probados en la sentencia del caso Adolfo Scilingo Manzorro, que el Sr. Ricardo Miguel Cavallo participó voluntariamente en un grupo de tareas cuyas acciones fueron declaradas como criminales por la propia justicia argentina en la sentencia de la Causa 13/84; está pues fuera de discusión los objetivos criminales de dicha organización, siendo la operatividad de dicho grupo de tareas manifiestamente clandestina e ilegal, y aceptando todos sus integrantes de manera voluntaria las normas operativas del mismo.
La Fuerza de Tareas 3.3.2., operaba dentro de la Zona de Comando No. 1 de las fuerzas represivas argentinas.
El ex Capitán de Corbeta Adolfo Scilingo declaró ante el titular del JCI Num. 5, concretamente en el Tomo 38 Fº 10096, que existía una doble cadena de mando, la ordinaria de la jerarquía militar (ESMA) y la "operativa" que es clandestina, propia del grupo de tareas.
La mencionada causa acredita como hechos probados, integrándolos en la sentencia con carácter de tales, la desaparición, detención ilegal y torturas de más de 300 casos imputables al mencionado grupo de tareas, que demuestran la voluntad de cometer, previa su planificación, toda una serie de crímenes contra la humanidad, que según las propias declaraciones del Capitán Adolfo Scilingo, son 4.400 víctimas. [Tomo 38 Fº 10116 a 10117]
Estas declaraciones fueron además ratificadas por el Fiscal Hugo Omar Cañón, y también el Fiscal de la Causa 13, Julio Strassera, quienes comparecieron en calidad de testigos durante el acto del juicio oral en el caso Adolfo Scilingo Manzorro. Todas estas declaraciones fueron a su vez ratificadas por la sentencia Núm. 16/2005 dictada en el caso Scilingo.
El Grupo de Tareas 3.3.2. en una organización criminal en el sentido de Nuremberg, o dicho de otro modo, y utilizando la terminología del Tribunal de la ex Yugoslavia, fue una empresa criminal conjunta.
Organización Criminal en Nuremberg.
Nuremberg establece la responsabilidad penal individual, no sólo por la comisión de uno o varios de los crímenes de su competencia, sino también por motivo de pertenencia a una organización criminal que tuviera precisamente como finalidad la comisión de los crímenes del Artículo 6 (crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad), estando derivado su carácter criminal precisamente de esa finalidad.
Así, el mencionado artículo 6 in fine dispone:
"Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables de todos los actos realizados por cualesquiera personas en ejecución de tal plan."
El propio Estatuto de Nuremberg desarrolla la responsabilidad por pertenencia a organización criminal en sus artículos 9,10 y 11.
Artículo 9. En el juicio de un individuo perteneciente a algún grupo u organización, el Tribunal podrá declarar (en relación con cualquier acto por el que dicho individuo pudiera ser condenado) que el grupo u organización al que pertenecía dicha persona era una organización criminal.
Una vez recibido el Escrito de Acusación, el Tribunal hará las notificaciones que considere pertinentes respecto del propósito de la acusación de solicitar al Tribunal que formule tal declaración y cualquiera de los miembros de la organización tendrá derecho a solicitar al Tribunal ser escuchado por el mismo sobre la cuestión del carácter criminal de dicha organización. El Tribunal estará facultado para acceder a la petición o denegarla. En caso de acceder, el Tribunal podrá indicar la forma en que serán representados y oídos los solicitantes.
El Fiscal Jackson, en lo que se refiere a la aplicación de la figura de organización criminal, aclara lo siguiente:
La pertenencia a organización que el Estatuto y la Ley del Consejo de Control convierten en criminal implica, por supuesto, implica la existencia de una auténtica pertenencia que lleve aparejada la voluntad del miembro. El acto de afiliación a la organización deberá haber sido intencional y voluntario. Nunca se ha pensado que la obligación legal o coacción ilícita, el engaño o trampa efectiva del que alguien sea víctima, sea un delito de la víctima, y no deberá deducirse un resultado tan injusto. La medida del conocimiento que el miembro tenga de la naturaleza criminal de la organización es, sin embargo, otro asunto. Es posible que no lo supiera en el momento de afiliarse, pero podría haber seguido siendo miembro después de conocer este hecho. Y será imputable no sólo por lo que era de su conocimiento sino también por todo aquéllo que razonablemente pudo conocer...
Por supuesto, los miembros de organizaciones criminales o conspiraciones que cometan personalmente crímenes son imputables a título individual por tales crímenes tal como lo son quienes cometan similares delitos sin un respaldo organizativo. Pero lo fundamental en el delito de conspiración o de pertenencia a una organización criminal es la responsabilidad por los actos que una persona no comete personalmente pero que se ven facilitados o instigados por los actos de esa persona. El delito reside en unirse a otros y participar en una acción común ilícita, por inocentes que sean los actos personales del participante al considerárseles por sí mismos.
La sentencia del Tribunal de Nuremberg señala que "Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales. Debe existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común. El grupo deberá estar formado o ser usado en relación con la comisión de los crímenes previstos en el Estatuto."
Partiendo del principio de que "una organización criminal es análoga a una conspiración criminal en cuanto la esencia de ambas es la cooperación para fines criminales", debiendo existir un grupo unido y organizado hacia un propósito común, el Tribunal declaró criminales, de entre las organizaciones propuestas por la Fiscalía, las siguientes:
1. Los Cuadros del Partido Nazi (Cuerpo de dirigentes del NSDAP)
2. La GESTAPO o policía secreta del Estado
3. Las SS o estafetas de defensa del NSDAP
4. El SD o servicio de seguridad
El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, conocido como Tribunal de Tokio, promulgado el 19 de enero de 1946, penalizó también la "participación en un plan o conspiración" para la comisión de los crímenes contra la paz que se habían enumerado. El Estatuto del Tribunal de Tokio consideró también como responsables a "los cómplices que participen en la formulación o ejecución de un plan o conspiración común para cometer cualquiera de los (crímenes contra la humanidad que se enumeran)", y declaró su responsabilidad por todos los actos llevados a cabo por cualquier persona en la ejecución de dicho plan.
Organización criminal bajo la Ley 10 del Consejo Aliado de Control.
La Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada el 20 de diciembre de 1945, describió como delito la pertenencia a una organización declarada criminal por el Tribunal Militar Internacional:
"Artículo II:
"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:
(....)
(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados.
(d) Pertenencia a los grupos u organizaciones declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional."
Bajo esta Ley 10 se celebraron los llamados procesos de Nuremberg (1947-1949). Se trata de 12 procesos contra los criminales de guerra y de crímenes contra lahumanidad instruidos después del proceso de Nuremberg ante el Tribunal Militar Internacional. Los procesos tuvieron lugar en la sede del TMI en Nuremberg, habiéndose adoptado como bases de actuación de los tribunales los principios de Nuremberg.
Estos procesos estaban instruidos contra miembros de determinadas organizaciones dirigentes del III Reich. En aplicación del artículo II transcrito, los individuos pertenecientes a organizaciones criminales como las SS y la Gestapo, fueron consecuentemente enjuiciados por su pertenencia a tales organizaciones.
Tal es el "Caso de la Justicia", (caso Nº 3, sustanciado contra altos funcionarios de la administración de justicia: El Tribunal siguió el criterio aplicado para determinar la culpabilidad de los individuos de una organización criminal que empleó el propio Tribunal de Nuremberg: los miembros de una organización que haya sido declarada criminal "que devinieron o siguieron siendo miembros de la organización a sabiendas de que estaba siendo utilizada para la comisión de actos declarados criminales por el artículo 6 del Estatuto, o que estaban personalmente implicados en cuanto miembros de la organización en la comisión de tales crímenes" son declarados culpables.
Pero el caso más relevante a los efectos del presente escrito es el caso United States v. Otto Ohlendorf, et al. (Caso No. 9), más conocido como Caso Einsatzgruppen. Este proceso acabó siendo conocido como Caso Einsatzgruppen porque la conducta criminal en virtud de la cual se acusaba a todos los procesados se derivaba de sus funciones en cuanto miembros de los Einsatzgruppen. El término alemán "Einsatzgruppen", puede traducirse como "Fuerzas de treas Especiales" (o "Grupos de Tareas Especiales" o "unidades especiales"). Cuatro de estas unidades especiales se constituyeron en mayo de 1941, justo antes del ataque alemán sobre Rusia, y fueron establecidas bajo la dirección de Hitler y Heinrich Himmler, Jefe de las SS y de la Policía alemana.
Las unidades fueron organizadas por Reinhardt Heydrich, Jefe de la Policía de Seguridad y del SD (Servicio de Seguridad) y operaban bajo el control directo de la Oficina Principal de Seguridad del Reich (RSHA). El personal de los Einsatzgruppen provenía de las SS, el SD la Gestapo (Policía Secreta del Estado) y otras unidades policiales. La Fiscalía alegó que el propósito básico de los Einsatzgruppen era acompañar al ejército alemán a los territorios ocupados del Este y exterminar a judíos, gitanos, oficiales soviéticos y otros elementos de la población civil tenidos por inferiores "racialmente" o "políticamente indeseables". Aproximadamente un millón de seres humanos fueron víctimas de este programa.
El Caso Einsatzgruppen se sustanció en el Palacio de Justicia de Nuremberg. El acta de acusación se introdujo el 3 de julio de 1947 y la sentencia es de fecha 8, 9 de abril de 1948.
El Cargo 1, Crímenes contra la Humanidad, de que eran acusados los procesados, fue enunciado del siguiente modo:
1. Entre mayo de 1941 y julio de 1943 todos los acusados en esta causa cometieron crímenes contra la humanidad, tal cual aperecen definidos en el artículo II de la Ley 10 del Consejo de Control, en la medida en que fueron los autores principales de, cómplices en, ordenaron, promovieron y consintieron, estaban vinculados con planes e iniciativas que contemplaban, y eran miembros de organizaciones o grupos vinculados a, crímenes y atrocidades, incluyendo pero no limitados a, persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, asesinato, exterminio, encarcelamiento, y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, tanto contra nacionales alemanes como de otros países.
2. Los actos, conductas, planes e iniciativas imputados en el parágrafo 1 de este acta, fueron ejecutados como parte de un programa sistemático de genocidio que tenía por finalidad la destrucción de naciones extranjeras y grupos étnicos a través del exterminio por asesinato.
3. Desde mayo de 1941, siguiendo órdenes de Himmler, se formaron fuerzas de tareas especiales conocidas como "Einsatzgruppen" a partir de personal de las SS, el SD, la Gestapo y otras unidades de policía. El propósito básico de estos grupos era acompañar al ejército alemán a los territorios ocupados del Este y exterminar a judíos, gitanos, oficiales soviéticos y otros elementos de la población civil tenidos por inferiores "racialmente" o "políticamente indeseables".
4. Inicialmente se constituyeron cuatro Einsatzgruppen, cada uno de ellos supervisaba las operaciones de un número de unidades subordinadas llamadas "Einsatzkommandos" o "Sonderkomandos". Además, algunos Einsatzgruppentenían otras unidades para fines especiales. Cada Einsatzgruppen, junto con sus unidades subordinadas, lo componían de 500 a 800 personas. El Einsatzgruppen A, que operaba principalmente en la región Báltica, incluía los Sonderkommandos 1a y 1b y los Einsatzkommandos 2 y 3. (...)
6. Einsatzgruppe A y las unidades bajo su mando perpetraron asesinatos y otros crímenes que incluyeorn, pero no estaban limitados a, los siguientes:
(A) Durante el período entre el 22 de junio de 1941 y el 15 de octubre de 1941 en Lituania, Letonia, Estonia y la Rutenia Blanca, el Einsatzgruppe A asesinó a 118.430 judíos y 3.398 comunistas.
El tribunal dejó claro que hasta el tiempo de la caída de Alemania la pertenencia a las SS y al SD era totalmente voluntaria. Asimismo, ante la alegación de algunos de los acusados de que se les impidió dejar la organización en un momento posterior, por ejemplo durante la guerra, el Tribunal estableció que esto no era obstáculo alguno para condenarles por pertenencia a organización criminal ya que el consentimiento para entrar en esta organización fue dado voluntariamente al margen de las que hubieran sido las razones de tal decisión. El propio TMI distinguió, al establecer la criminalidad de las SS, entre la pertenencia voluntaria y "aquéllos que habían sido llamados por el Estado". Sólo si este llamamiento obedece a una ley o decreto válidos promulgados por el Estado alemán puede ponerse en duda el carácter voluntario de la pertenencia a la organización criminal.
En lo que se refiere al conocimiento de los actos o fines criminales de la organización, ha de señalarse que es del todo irrelevante el que el miembro en cuestión conociera del carácter criminal de la organización el día en que se unió a la misma. Sin lugar a dudas éste es responsable penalmente si continuó siendo miembro de la misma después de conocido el hecho. No cabe duda de que se le puede condenar, no sólo por lo que sabía, sino por todo lo que razonablemente debiera haber sabido.
En cuanto al conocimiento general de las actividades criminales, basta con exponer las conclusiones siguientes del Tribunal Militar Internacional:
"El Tribunal considera que el conocimiento de estas actividades criminales fue lo suficientemente general como para justificar la declaración de que las SS eran una organización criminal en la medida descrita hasta ahora. Parece que se intentó mantener en secreto algunas fases de sus actividades, pero sus programas criminales fueron tan generalizados e implicaron matanzas a tan gran escala, que sus actividades criminales tienen que haber sido ampliamente conocidas. Más aún, debe reconocerse que las actividades criminales de las SS eran una deducción lógica de los principios que regían su organización".
Conforme a estos parámetros fueron condenados Otto Ohlendorf y veintiún acusados más.
Organización criminal después de Nuremberg .
El Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia establece en su artículo 7 la responsabilidad penal individual por la comisión de, entre otros, crímenes contra la humanidad, del siguiente modo:
Artículo 7
Responsabilidad penal individual1. Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto[crrímenes de guerra, genocidio, crímenes contra la humanidad], es individualmente responsable de dicho crimen.
3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar a los autores.
4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de un gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo de disminución de la pena si el Tribunal Internacional lo estima conforme a la justicia.
El artículo 6 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda se expresa en los mismo términos.
A su vez, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 y ya ratificado por el estado español, establece en su artículo 25.3 sobre Responsabilidad Penal Individual:
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la Tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;La sentencia de la Sala de Apelaciones del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia en el Caso Tadic, sentencia de 15 de julio de 1999, ha sistematizado la doctrina del "Plan Común Criminal", haciendo un recorrido histórico, sobre todo en cuando a las fuentes jurispudenciales, así como una explicación de la aplicación de la misma a la luz del elemento de mens rea o elemento intencional.
Dice esta sentencia:
185. Surge pues la cuestión de si bajo el derecho penal internacional se puede establecer la responsabilidad penal del acusado por el asesinato de 5 hombres en Jaskici aunque no exista evidencia de que éstos hayan sido asesinados por el acusado personalmente. Las dos cuestiones centrales son:
(i) si los actos de una persona pueden dar lugar a la culpabilidad penal de otra en aquellos casos en que ambas participan en la ejecución de un plan criminal común; y
(ii) qué grado de mens rea se requiere en tales casos.
Y el tribunal expone:
220. Resumiendo, la Sala de Apelaciones sostiene que el criterio del plan común como forma de responsabilidad de los cómplices está firmemente arraigado en el derecho internacional consuetudinario y además es adoptado, si bien implícitamente, por el Estatuto del Tribunal Internacional. En lo que se refiere a los elementos objetivos y subjetivos del crimen, la jurisprudencia pone de manifiesto que este criterio ha sido aplicado a tres categorías diferentes de casos. En primer lugar, a casos de coautoría en que todos los partícipes en el plan común poseen la misma intencionalidad criminal de cometer el crimen (y uno o más de ellos, de hecho, perpetraron el crimen, con intención de ello). En segundo lugar, en los casos conocidos como "casos de campos de concentración", en los cuales el requisito de mens rea engloba el conocimiento de la naturaleza del sistema de malos tratos y la intención de fomentar el plan de malos tratos. Esta intencionalidad puede probarse, bien directamente, o bien como una cuestión de inferencia a partir de la naturaleza de la autoridad del acusado dentro del campo o en el organigrama jerárquico. En relación con la tercera categoría de casos, resulta apropiado aplicar el criterio del "plan común" sólo cuando se cumplan los siguientes requisitos en relación con el elemento intencional: (i) la intención de tomar parte en una empresa criminal conjunta y de favorecer -individual y conjuntamente- la finalidad criminal de esa empresa; y (ii) la previsión de la posible comisión por parte de otros miembros del grupo de crímenes que no constituyen el objeto del plan criminal común. Por tanto, el partícipe ha debido tener en mente la intención, por ejemplo, de maltratar a los prisioneros de guerra (incluso si tal plan surgió extemporáneamente) y son uno o algunos miembros del grupo los que de hecho les han matado. No obstante, para que la responsabilidad por las muertes pueda imputarse a los otros, cada miembro del grupo ha debido poder predecir este resultado. Ha de señalarse que se requiere algo más que negligencia. Lo que se requiere es un estado de ánimo en que una persona, si bien no intentó producir un determinado resultado, era consciente de que las acciones del grupo conducirían muy probablemente a ese resultado, pero sin embargo corrió tal riesgo voluntariamente. En otras palabras, se requiere el llamado dolus eventualis.
230. En el presente caso, la Sala de Primera Instancia estimó que el recurrente participó en el conflicto armado que se desarrollló entre los meses de mayo y diciembre de 1992 en la región de Prijedor. Una de las características de este conflicto fue la existencia de una política de comisión de actos inhumanos contra la población civil no serbia del territorio en el marco de lo que era el intento de llegar a la creación de la Gran Serbia . También se estimó que, en fomento de esta política, se cometieron actos inhumanos contra numerosas víctimas y "siguiendo un plan identificable" . Los ataques a Sivci y Jaskici el 14 de junio de 1992 ocurrieron en el marco de este conflicto armado que se daba en la región de Prijedor.
231. El recurrente participó activamente en la finalidad criminal común consistente en vaciar la región de Prijedor de población no serbia mediante actos inhumanos. La finalidad criminal común no consistía en asesinar a todos los hombres no serbios; de la evidencia presentada y aceptada se desprende claramente que con frecuencia se producían asesinatos en el marco de ese esfuerzo por vaciar la región de Prijedor de población no serbia. No ha lugar a dudas que el recurrente había estado al corriente de los asesinatos que acompañaban la comisión de actos inhumanos contra la población no serbia.
La Sala de Apelaciones del Tribunal de la ex Yugoslavia declaró al acusado culpable de (crímenes contra la humanidad en los términos del artículo 5(a) (asesinato) del Estatuto y artículo 7(1) [participación en plan común con finalidad delictiva] del mismo.
Sentencia Krajisnik del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de 27 de septiembre de 2006.
Los jueces del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, condenaron el 27 de septiembre de 2006 a Momcilo Krajisnik, ex miembro de la dirigencia serbio bosnia, a 27 años de prisión al hallarle culpable de los siguientes cargos:
Cargo 3, persecución como crimen contra la humanidad
Cargo 4, exterminio como crimen contra la humanidad
Cargo 5, asesinato como crimen contra la humanidad
Cargo 7, deportación como crimen contra la humanidad
Cargo 8, traslado forzoso como acto inhumano como crimen contra la humanidadEl resumen oficial del fallo tal cual fue leído por la Cámara de Primera Instancia del Tribunal, en lo que se refiere al plan criminal común y la responsabilidad penal del acusado dice así:
Abordaremos a continuación la cuestión de la responsabilidad penal del Sr. Krajisnik por los crímenes enunciados anteriormente. A la luz de los hechos del presente caso, la Cámara estima que el modo más apropiado para establecer la responsabilidad es el de la empresa criminal conjunta. Por tanto, no se han considerados otras formas de responsabilidad contempladas en el acta de acusación.
La Cámara sostiene que la existencia de una empresa criminal conjunta no presupone una planificación preparatoria o un acuerdo explícito entre los participantes en la misma. La Cámara concluye que existía un empresa criminal conjunta a lo largo del territorio de la República Serbo Bosnia. Había un componente medular del grupo, que incluía al Sr. Krajisnik, Radovan Karadzic y a otros líderes serbo bosnios. La base de la empresa criminal conjunta estaba en las regiones y municipalidades de la República Serbo Bosnia, y mantenía estrechos lazos con la dirección de la capital serbo bosnia de Pale. Una empresa criminal conjunta puede existir, y sus miembros pueden ser hallados responsables de los crímenes cometidos en las municipalidades por los perpetradores principales aún cuando puedan no haber compartido el objetivo común de la empresa criminal conjunta. En tales casos, basta con demostrar que sus actos fueron procurados por miembros de la empresa criminal conjunta en la ejecución del objetivo común. La posibilidad de que uno o más de los perpetradores principales no fueran conscientes de la empresa criminal conjunta o de su objetivo no es excluyente con la conclusión de que la empresa criminal conjunta cometió crímenes por el territorio de las municipalidades del acta de acusación a través de tales perpetradores principales.
El objetivo de la empresa criminal conjunta era el de recomponer étnicamente los territorios fijados como objetivo por la dirección serbo-bosnia a través de la reducción drástica de la proporción de musulmanes bosnios y croatas bosnios mediante su expulsión. La Cámara determinó que los crímenes de deportación y traslado forzoso eran los crímenes iniciales de este objetivo común. El Sr. Krajisnik dio el visto bueno para el inicio de programa de expulsión durante una sesión de la Asamblea Serbo Bosnia en la cual hizo un llamamiento, textualmente "a la implementación de lo acordado, la división étnica sobre el terreno".
Los medios criminales al servicio de un objetivo criminal común pueden ampliarse cuando los miembros a la cabeza de la empresa criminal conjunta son informados de nuevos tipos de crímenes cometidos en ejecución del objetivo y no adoptan las medidas necesarias para impedir la repetición de tales crímenes, y cuando persisten en la implementación del objetivo común. En este caso, se ha demostrado que los miembros de la empresa criminal conjunta han pretendido la ampliación de los medios, puesto que la implementación del objetivo común ya no puede considerarse limitada a la comisión de los crímenes iniciales.
Si bien en los primeros momentos de la empresa criminal conjunta en la que el Sr. Krajisnik participó, el objetivo común pudo estar limitado a los crímenes de deportación y traslado forzoso, las pruebas demuestran que los medios criminales de la empresa crecieron muy pronto y pasaron a incluir otros crímenes de persecución, así como asesinato y exterminio. Este conjunto ampliado de crímenes, como se detalla en la sentencia, vinieron a redefinir los medios criminales mediante los cuales el objetivo común de la empresa criminal conjunta sería alcanzado durante el período de tiempo previsto en el acta de acusación.
Las pruebas no demuestran, en ningún momento del periodo contemplado en el acta de acusación, que el crimen de genocidio formara parte del objetivo criminal común de la empresa criminal conjunta en la que la evidencia revela que el Sr. Krajisnik participó, ni tampoco que el Sr. Krajisnik tuviera la intencionalidad específica necesaria para [poder calificar los crímenes como] genocidio. Tampoco las pruebas permiten sostener la conclusión de que el Sr. Krajisnik fue cómplice de genocidio.
La Cámara considera que la contribución global del Sr. Krajisnik a la empresa criminal conjunta consistía en ayudar a establecer y perpetuar las estructuras estatales y del partido SDS que eran instrumentales a la comisión de los crímenes. También desplegó sus habilidades políticas tanto a nivel local como internacional para facilitar la implementación del objetivo común de la empresa criminal conjunta a través de los crímenes previstos en ese objetivo. El Sr. Krajisnik conocía de, y pretendía, la detención masiva y la expulsión de civiles. Tenía poder para intervenir, pero no le incumbían las dificultades de las personas detenidas y expulsadas. El Sr. Krajisnik quería que a las poblaciones musulmana y croata se las sacara en gran número fuera de los territorios serbo bosnios, y aceptó que era necesario un alto costo de sufrimiento, muerte y destrucción para conseguir la dominación serbia y un estado viable.
Por lo tanto, la Cámara concluye que el Sr. Krajisnik es culpable de los crímenes más arriba mencionados a través de su participación en una empresa criminal conjunta.
Para este caso, la Cámara de Primera Instancia estuvo conformada por los siguientes magistrados: Juez Alphons Orie (Magistrado Presidente), juez Claude Hanoteau y el juez ad litem de origen español Joaquín Martín Canivell, magistrado de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo español.
Por su parte, la Sentencia Núm. 16/2005, de 19 de abril, recaída en el caso Adolfo Scilingo Manzorro, establece el carácter de organización criminal del GT 3.3.2:
El esquema represivo respondía a una estructura férrea y estrictamente militar.
El sistema funcionaba verticalmente, según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, de Seguridad e Inteligencia, y horizontalmente, por armas o clases, pero con rígida coordinación, impuesta, en última instancia, por los componentes de las sucesivas Juntas Militares, Estados Mayores del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y sus equivalentes en la Policía y demás Fuerzas de Seguridad e Inteligencia.
En el desarrollo del operativo general diseñado, los denominados Grupos Operativos o Grupos de Tareas o Unidades de Tareas estaban integrados por personal militar, civil y de inteligencia y actuaban organizadamente en el seno mismo de las "Fuerzas del Orden", con arreglo al sistema de "comandos", que no respondía necesariamente a unidades militares preexistentes, sino que podían estar compuestos por miembros de diferentes unidades, armas y ejércitos, basándose en criterios de operatividad y homogeneización ideológica, fuera de las normas y manuales de uso en los ejércitos regulares, y siguiendo el mismo esquema de funcionamiento que los "einsatzgruppen" organizados durante la II Guerra Mundial por el ejército alemán bajo las instrucciones del partido nacional socialista.
Funcionaron cinco grupos de tareas: el GT1 (Policía Federal), GT2 (Batallón de Inteligencia 601), el GT3 (Armada Nacional), el GT4 (Fuerza Aérea Argentina) y el GT5 (Side).
Este diseño se contenía en Directivas secretas o en las denominadas Ordenes de Batalla, y los responsables inmediatos eran los respectivos Comandos en Jefe...
El Grupo de Tareas en principio estuvo integrado exclusivamente por miembros de la Armada, pronto incorporó para las labores de represión encomendadas, a funcionarios de la Policía Federal, del Servicio Penitenciario de la Prefectura Naval y del Ejército.
Se estructuraba en dos sectores:
A) INTELIGENCIA: Sección de la ubicación y señalamiento de los objetivos, las personas a secuestrar. Los oficiales de inteligencia planificaban los operativos de secuestros, tenían a su cargo a los prisioneros durante toda su permanencia en la E.S.M.A., realizaban los interrogatorios junto con miembros de la policía e intervenían en la decisión de los "trasladados", es decir la desaparición definitiva de los secuestrados.
B) OPERACIONES: Tenían a su cargo la ejecución concreta de los secuestros, sustracción de automóviles, saqueo de viviendas. Operaban con los datos que les daba el Sector de Inteligencia. Mientras los detenidos son torturados, un grupo operativo estaba siempre dispuesto para salir a secuestrar a otras personas en cuanto obtenían datos por parte de aquéllos.
Participaban en este grupo oficiales y suboficiales de la Armada, algunos con asignación permanente y otros en calidad de rotativos. De este modo se pretendía involucrar al mayor número de oficiales en la lucha antisubversiva. Habiendo alcanzado la cifra de unos 1500 oficiales los que rotaron por este grupo de tareas.
También integraban este sector miembros de la Policía Federal, del Servicio Penitenciario Federal, de la Prefectura Naval Argentina y de otras fuerzas, como el Ejército y la Fuerza Aérea...
Señalar también que la organización criminal de los grupos de tareas se trasladó al exterior a partir del Golpe de Estado de Bolivia de 1980, si bien las operaciones en Guatemala y Nicaragua comenzaron prácticamente en 1975.
De ello da fe el testimonio de Jack A. Blum, ex Asesor Especial del Comité Ad Hoc del Senado sobre Inteligencia, ante dicho Comité y sobre cuestiones relacionadas con narcotráfico y la Contra, que se halla en el Tomo 64 de la Pieza Separada de documentación a folios 20711 a 20716.
El Grupo de Tareas Exterior o Andean task Force, era una coordinación entre el GT del Batallón 601 (GT 2) y el GT de la Armada (GT 3). La explicación de este hecho estriba en que el GT del Batallón 601 operaba clandestinamente bajo la dirección de Raúl Antonio Guglialminetti Beleli, desde Miami. El GT de la Marina de Guerra operaba bajo el control del Ministerio de Exteriores argentino a través de las agregadurías militares y navales y también de forma clandestina.
Esta parte estima que existen en el sumario 19/97 evidencias más que notorias del carácter de crímenes contra la humanidad que revisten los diversos actos represivos perpetrados por las Fuerzas Armadas argentinas durante la última dictadura que vivió este país, y especialmente los llevados en ejecución de los planes operativos del Grupos de Tareas 3.3.2., del que Ricardo Miguel Cavallo formó parte.
Otro aspecto que determina la responsabilidad penal individual del procesado más allá de los actos en los que haya tenido una participación directa, es su puesto en la cadena de mando.
Responsabilidad penal en base al principio de la responsabilidad del superior jerárquico o responsabilidad del mando ("command responsibility")
De las declaraciones obrantes en autos, así como de las demás pruebas documentales aportadas, puede afirmarse que Ricardo Miguel Cavallo conoció y debió haber conocido que el personal bajo su autoridad o mando directo cometió actos que constituyen crímenes contra la humanidad, y que no impidió, ni investigó ni castigó tales actos.
En la medida en que el ejército argentino se consideraba un ejército en operaciones y en "guerra contra la subversión", tal cual se desprende además de la serie de órdenes secretas aportadas en el sumario, todos sus miembros se hallaban ya entonces vinculados por las leyes y usos de la guerra y las Convenciones de Ginebra de 1949, las cuales habían sido ratificadas por el Estado Argentino en fecha de 18 de septiembre de 1956. Esto quiere decir que el procesado ni siquiera cumplió con las obligaciones derivadas delart. 3 común de las Convenciones de Ginebra respecto del trato mínimo a garantizar a las personas objeto de protección por parte del mismo, trátese de prisioneros de guerra, trátese de población civil.
El tenor literal de dicho art. 3, es el que sigue:
"Artículo 3 - Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.
El principio de responsabilidad del comandante ("command responsibility") es un principio reconocido en el derecho internacional e impregna también los códigos militares de los países y naciones civilizadas, pues no podrían existir los ejércitos sin una disciplina que reprima los actos ilegales cometidos por sus miembros, tanto por acción como por omisión, resultando esencial la supervisión que los superiores han de realizar de los actos de los subordinados. De no ser así, sería difícil distinguir una tropa de una vulgar banda de malhechores o de un grupo armado terrorista.
Concepto.
El concepto de responsabilidad del mando, en sentido amplio, abarca dos vertientes. En primer lugar, afecta a la responsabilidad del comandante o persona investida de mando, que ordena a un subordinado cometer un acto ilegal, como por ejemplo cualquiera de los actos que constituyen crímenes contra la humanidad a tenor de su carácter sistemático y su comisión a gran escala.
Contempla también la alegación del subordinado de falta de responsabilidad ante una infracción, porque actuaba de acuerdo con las órdenes, o con lo que presumía eran los deseos de su comandante, alegación conocida comúnmente como"cumplimiento de órdenes superiores" u "obediencia debida".
Es este último aspecto de la responsabilidad por omisión al que se suele hacer alusión en la actualidad cuando se habla de la doctrina de responsabilidad del mando.
En sentido estricto pues, la doctrina de la responsabilidad de los superiores o del mando, dispone que los mandos militares son responsables de los actos de sus subordinados. Si tales subordinados cometen violaciones de las leyes o usos de la guerra, o actos que por su carácter resulten en crímenes contra la humanidad, y si los superiores jerárquicos no llevan a cabo acción alguna para impedir o castigar tales crímenes, esos superiores también son responsables de tales actos.
La sentencia de la Sala de Primera Instancia (II) del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de fecha 16 de noviembre de 1998, en el caso conocido como Celebici, sintetiza el concepto del siguiente modo:
"El hecho de que los comandantes militares y otras personas que ocupen cargos investidos de autoridad en base a una jerarquía, puedan ser declarados penalmente responsables de la conducta ilegal de sus subordinados, es una norma ya establecida tanto en derecho internacional consuetudinario como convencional. Esta responsabilidad penal puede surgir, bien de los actos positivos del superior (lo que se suele denominar responsabilidad del comandante "directa") o de sus omisiones culposas (responsabilidad del comandante "indirecta" o strictu sensu). Por tanto, un superior pueder ser tenido por penalmente responsable, no sólo por ordenar, instigar o planificar los actos criminales que lleven a cabo sus subordinados, sino también por no haber adoptado las medidas encaminadas a impedir o reprimir la conducta ilegal de sus subordinados." |41|
Esta doctrina, si bien ganó notoriedad después de la II Guerra Mundial, no es algo nuevo. Asimismo, ha sido y está siendo aplicada tanto por tribunales militares como ordinarios de distintos países. |42|
Los tratados posteriores a la IIGM, incluida la Convención contra la Tortura de 1984 y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, de 26 de noviembre de 1986, aluden a la responsabilidad del comandante (la última de las convenciones mencionadas hace referencia específicamente a la responsabilidad por omisión de los mandos), y aparece ésta enumerada como Principio III de los Principios de Nuremberg..
Si bien las Convenciones de Ginebra de 1949 no enumeran expresamente los deberes del superior, la responsabilidad por la emisión directa de órdenes ilegales, o por omisión de actuar, puede derivarse de varios artículos de las mismas. Se puede cometer una infracción grave de las Convenciones tanto por omisión como mediante un acto positivo.
La responsabilidad del comandante no fue formalmente codificada hasta 1977, en que se recogió en el Protocolo I adicional a las Convenciones de Ginebra. Sus artículos 86 y 87 contemplan la responsabilidad del mando o superior jerárquico en aquellos casos en que no actúan y omiten sus deberes positivos, respectivamente. Sobra decir que las infracciones graves del Protocolo, enumeradas en los artículos 11 y 85, pueden ser cometidas tanto por omisión como por un acto positivo.
El tenor literal de los mencionados artículos es el que sigue:
Artículo 86: Omisiones
1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto deberán reprimir las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás infracciones de los Convenios o del presente Protocolo que resulten del incumplimiento de un deber de actuar.
2. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción.
Artículo 87: Deberes de los jefes
1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes.
2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente Protocolo.
3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios o del presente Protocolo a que tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones.
Caso relativo a la extradición del General (r) Suárez Mason: In the Matter of the Requested Extradition of Carlos Guillermo Suarez-Mason, 694 F. Supp. 676 (N.D. Cal. Apr. 27, 1988)
Este caso tiene su origen en la solicitud de extradición que la República Argentina cursó a los Estados Unidos en relación con el General (r) Guillermo Suárez Mason. Tal solicitud se basó en los siguientes delitos: 1) 43 cargos de homicidio; 2) 24 cargos de privación ilegal de libertad; 3) un cargo de falsificación de documento público.
Para acceder a la solicitud de extradición, el tribunal tenía que hallar que "la evidencia presentada constituye causa probable para concluir que Suárez Mason cometió los delitos de que se le acusa |43|.
El tribunal concedió la solicitud de extradición por 39 de los cargos de homicidio y el cargo de falsificación.
A Suárez Mason no se le acusó de haber cometido él personalmente los homicidios y los secuestros. Se le acusó en cuanto "superior que dirigió y controló los actos de asesinato y secuestro dado que, (1) Suárez Mason era el Comandante del Primer Cuerpo de Ejército; (2) los delitos de que se le acusa fueron cometidos mediante un sistema de órdenes secretas verbales llamadas a controlar la conducta de los miembros del Primer Cuerpo de Ejército, y, por tanto, (3) "la inferencia incontrovertible es que estas órdenes fueron dadas por Suárez Mason..." |44|.
El tribunal concluyó que "en los casos en que la Argentina acredite que un delito concreto fue cometido por personas bajo el mando de Suárez Mason, y si las circunstancias del hecho delictivo permiten concluir que tales personas estaban actuando conforme a las directrices del sistema establecido por Suárez Mason, tal demostración será por lo general suficiente para satisfacer" el requisito de causa probable en el sentido de que cometió el delito de que se le acusa.
El tribunal fundamentó en varias razones la anterior conclusión. |45| En primer lugar, el tribunal fundamentó razonadamente que los homicidios eran "parte de un plan organizado o 'plan de batalla' dimanado" del mando de Suárez Mason. En segundo lugar, había sobrada evidencia que demostraba que Suárez Mason era un "meticuloso comandante que controlaba directamente las operaciones bajo su mando" En tercer lugar, Suárez Mason "controlaba directa y personalmente los centros de detención en los que fueron recluidas la mayor parte de las víctimas de homicidio del presente caso". En cuarto lugar, el tribunal consideró "altamente improbable que un comandante, menos aún uno con el demostrado esmero por los detalles propio de Suárez Mason, pudiera no estar al corriente de las violaciones tan masivas que ocurrieron bajo su mando" |46|.
Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad.
Por su parte, el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, de 1996 |47| en su artículo 2 se ocupa de la responsabilidad individual en los siguientes términos:
1. Un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual (...)
3. Será responsable de un crimen de los previstos en los artículos 17 [crimen de genocidio], 18 [crímenes contra la humanidad], 19 [crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado] ó 20 [crímenes de guerra] el que:
a) Haya cometido intencionalmente tal crimen;
b) Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a perpetrarse o se intente perpetrarlo;
c) No haya impedido o reprimido la comisión del tal crimen en las circunstancias previstas en el artículo 6; (..) " |48|
La Comisión de Derecho Internacional, en su comentario a este artículo expone lo siguiente:
" 8) El apartado b) trata de la responsabilidad del superior que "haya ordenado la comisión de tal crimen". Este apartado dispone que la persona que ordena la comisión de un crimen incurre en responsabilidad por ese crimen. Este principio de responsabilidad penal se aplica a la persona que está en una posición de autoridad utiliza su autoridad para obligar a otra a cometer un crimen. El superior que ordena la comisión del crimen es, en ciertos aspectos, más culpable que el subordinado que simplemente ejecuta la orden y comete así un crimen que no habría perpetrado por iniciativa propia. El superior contribuye en grado significante a la comisión del crimen, utilizando su posición de autoridad para obligar al subordinado a perpetrarlo. El superior que ordena al subordinado que cometa un crimen deja de cumplir dos deberes esenciales que incumben a toda persona que se halla en una posición de autoridad. En primer lugar, no cumple el deber de asegurar que sus subordinados observen una conducta lícita. En segundo, el superior incumple el deber de respetar la ley en el ejercicio de su autoridad y, por ende, abusa de la autoridad a su posición.
9) El principio e la responsabilidad penal del superior a efectos de presente Código sólo se aplica en las situaciones en que el subordinado ejecuta efectivamente o, por lo menos, intenta ejecutar la orden de cometer un crimen, como indica la frase "y éste llegue a perpetrarse or se intente perpetrarlo". En el primer caso, la responsabilidad penal del superior se limita a las situaciones en que el subordinado ejecuta efectivamente la orden de cometer un crimen. Esta limitación de la responsabilidad penal del superior por los crímenes enunciados en los artículos 17 a 20 es consecuencia del limitado alcance del presente Código, que sólo abarca los crímenes de derecho internacional que son de carácter tal que constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, como se explica en el párrafo 6 del presente comentario. Pese a que no se prevé responsabilidad penal en le Código, el superior que da la orden de cometer un crimen que no llega a perpetrarse sigue expuesto a las medidas penales o disciplinarias que establece el derecho nacional. En el segundo caso, se amplía la responsabilidad penal del superior para incluir en ella las situaciones en que el subordinado intenta ejecutar la orden de cometer un crimen pero fracasa en el intento, ya que el subordinado incurriría en responsabilidad penal en tal situación a tenor del apartado g). A todas luces, sería una parodia de justicia responsabilizar al subordinado por el intento de cometer un crimen ejecutando la orden de su superior y permitir al superior eludir toda responsabilidad cuando el subordinado fracasara en la ejecución de las órdenes. El principio de responsabilidad penal individual, en virtud del cual la persona que ordena la comisión de un crimen es considerada responsable de ese crimen, enunciado en el apartado b), es compatible con los Convenios de Ginebra de 1949 |49|, con el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (párrafo 1 del artículo 7) y con el Estatuto del Triunal Penal Internacional para Rwanda (párrafo 1 del artículo 6). Como se indica en el párrafo 6, las limitaciones contenidas en este apartado no afectan a la aplicación de los principio generales de la responsabilidad penal individual no regulada por el presente Código o por una disposición similar de otro instrumento.
10) El apartado c) trata de la responsabilidad del superior que "no haya impedido o reprimido la comisión de tal crimen" por un subordinado "en las circunstancias previstas en el artículo 6". En este apartado se reafirma la responsabilidad del superior que deja de cumplir su deber de prevenir o reprimir la comisión de un crimen por su subordinado en las circunstancias del artículo 6. Este principio de responsabilidad penal individual constituye el tema del artículo 6 y se analiza en el comentario a dicho artículo." |50|
A su vez, el artículo 6 del Proyecto de Código recoge la "Responsabilidad del Superior Jerárquico" en los siguientes términos:
Artículo 6
" Responsabilidad del superior jerárquico.El hecho de que el crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad haya sido cometido por un subordinado no eximirá a sus superiores de responsabilidad criminal, si sabían o tenían motivos para saber, dadas las circunstancias del caso, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal crimen y no tomaron todas las medidas necesarias a su alcance para impedir o reprimir ese crimen.
Artículo al que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas hace el siguinete:
Comentario
1) Los jefes militares son responsables de la conducta de los miembros de las fuerzas armadas bajo su mando y de las demás personas sobre las que ejercen su autoridad. Este principio de la responsabilidad de los mandos fue reconocido en la Convención de la Haya de 1907 |51| y reafirmado en instrumentos jurídicos posteriores |52|. El principio exige que los miembros de las fuerzas armadas estén a las órdenes de un superior que sea responsable de su conducta. El jefe militar es responsable de la conducta ilegal de sus subordinados si contribuye directa o indirectamente a que comentan un crimen. El jefe militar contribuye directamente a la comisión de un crimen cuando ordena a sus subordinado que realice un acto criminal, tal como matar a un civil inerme, o que no efectúe un acto que el subordinado tiene el deber de realizar, por ejemplo, dar alimentos a prisioneros de guerra que se están muriendo de hambre. La responsabilidad penal del jefe militar en esta primera situación se enuncia en el artículo 2. El jefe militar también contribuye indirectamente a la comisión de un crimen por su subordinado al no impedir o reprimir la conducta ilegal. La responsabilidad penal del mando militar en esta segunda situación se trata en el artículo 6.
2) La responsabilidad penal del jefe militar que no impide ni reprime la conducta ilegal de sus subordinados no estaba regulada en el Estatuto de Nuremberg ni fue reconocida por el Tribunal de Nuremberg. Sin embargo, este tipo de responsabilidad penal fue reconocido en varias decisiones judiciales después de la segunda guerra mundial. En el asuntoYamashita, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dio respuesta afirmativa a la cuestión de saber si las leyes dela guerra imponen al jefe de un ejército el deber de tomar todas las medidas apropiadas a su alcance para controlar a las tropas que están a sus órdenes e impedir que cometan actos en violación de las leyes de la guerra. El Tribunal falló que el general Yamashita asumía una responsabilidad penal porque no había tomado tales medidas |53|. De igual modo, el Tribunal militar de los Estados Unidos, en el Proceso de los altos mandos alemanes, dictaminó que "según los principios básicos de la autoridad y responsabilidad de los mandos, el oficial que no interviene mientras sus subordinados ejecutan una orden criminal de sus superiores, orden que él sabe ser criminal, está violando una obligación moral con arreglo al derecho internacional. Al hacerlo, no puede, lavándose las manos, eludir su responsabilidad internacional" |54|. Además, en el Proceso de los rehenes, el tribunal militar de los Estados Unidos dictaminó que "el comandante de un cuerpo de ejército es responsable de los actos de sus oficiales subordinados en ejecución de sus órdenes, así como de los actos que el comandante del cuerpo de ejército conocía o debía haber conocido" |55|. Por su parte, el Tribunal de Tokio dictaminó que era deber de todos los que asumen una responsabilidad garantizar el trato correcto de los prisioneros y prevenir los malos tratos |56|.
3) Sólo se incurre en responsabilidad penal por no realizar un acto determinado cuando existe una obligación jurídica de actuar y el incumplimiento de esa obligación entraña la comisión de un crimen. El deber de los jefes militares con respecto a la conducta de sus subordinados queda enunciado en el artículo 87 del Protocolo Adicional I. En él se reconoce que el jefe militar tiene el deber de impedir y reprimir las violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por sus subordinados. También se reconoce que el jefe militar tiene el deber de promover, de ser necesario, una acción disciplinaria o penal contra los presuntos autores de las infracciones que sean subordinados suyos. El principio de la responsabilidad penal individual con arreglo al cual se responsabiliza al jefe militar que no impide o reprime la conducta ilegal de sus subordinados se desarrolla en el artículo 86 del Protocolo Adicional I. Este principio figura también en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (art. 7) y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda (art. 6).
4) El artículo 6 confirma la responsabilidad penal individual del superior respecto del crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad cometido por su subordinado, siempre que se satisfagan ciertos criterios. El texto del artículo se basa en los tres instrumentos mencionados en el párrafo anterior. El artículo empieza disponiendo que el hecho de que el subordinado haya cometido un crimen no exime a sus superiores de responsabilidad por contribuir a la comisión del crimen. Reconoce que el subordinado incurre en responsabilidad penal por su participación directa en la conducta criminal a tenor del artículo 2. A continuación reconoce que el responsabilizar a un subordinado por la comisión de un crimen no exime a sus superiores de la responsabilidad penal en que pueden haber incurrido al no cumplir su deber de impedir o reprimir el crimen. El deber del superior de impedir la conducta ilegal de sus subordinados abarca, de ser necesario, el deber de promover una acción disciplinaria o penal contra el presunto infractor.
La responsabilidad penal del superior por el incumplimiento del deber de castigar la conducta ilegal de un subordinado está reconocido explícitamente en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda. El principio de la responsabilidad penal individual del superior sólo se aplica a la conducta de su subordinado o de otra persona bajo su autoridad. Por ejemplo, el superior sólo incurre en responsabilidad penal cuando no impide ni reprime la conducta ilegal de esas personas. La referencia a "sus superiores" indica que este principio se aplica no solamente al jefe inmediato de un subordinado, sino también a sus demás superiores en la cadena de mando militar o en la jerarquía gubernamental, siempre que se cumplan los criterios pertinentes. La referencia a "superiores" es suficientemente amplia para abarcar a los jefes militares u otras autoridades civiles que se hallan en una posición similar de mando y ejercen un grado de autoridad similar con respecto a sus subordinados |57|. Además, la referencia a un "crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad" indica que la responsabilidad del superior por la conducta ilegal de su subordinado abarca no sólo los crímenes de guerra, sino también los demás crímenes enumerados en la segunda parte.
5) El artículo 6 enuncia dos criterios para determinar si un superior debe considerarse penalmente responsable de la conducta ilícita de un subordinado. En primer lugar, el superior debe haber sabido o haber tenido motivos para saber, dadas las circunstancias del caso, que un subordinado suyo estaba cometiendo o iba a cometer un crimen de guerra. Este criterio indica que el suprior debe tener la mens rea necesaria para incurrir en responsabilidad penal en dos situaciones diferentes. En la primera situación, el superior sabe efectivamente que su subordinado está cometiendo o va a cometer un crimen. En tal caso, puede considerarse que es un cómplice del crimen según los principios generales del derecho penal relativos a la complicidad. En la segunda situación, tiene información suficiente para llegar a la conclusión, dadas las circunstancias del caso, de que sus subordinados están cometiendo o van a cometer un crimen. En esta situación el superior no tiene conocimiento real de la conducta ilícita que sus subordinados planean o están perpetrando, pero tiene información de naturaleza general suficiente y pertinente para concluir que tal es el caso. El superior que simplemente pasa por alto la información que apunta claramente a la probabilidad de una conducta criminal por parte de sus subordinados comete una negligencia grave respecto de su deber de impedir o reprimir tal conducta al no desplegar esfuerzos razonables para obtener la información necesaria que le permita tomar medidas apropiadas. Como se indica en el comentario al artículo 86 del Protocolo Adicional I, "esto no significa que cualquier caso de negligencia pueda considerarse criminal... la negligencia debe ser tan grave que equivalga a una intención dolosa" |58|. La frase "tenían motivos para saber" se ha tomado de los estatutos de los tribunales especiales y debe entenderse en el mismo sentido que la frase "poseían información que les permitiera concluir", utilizada en el Protocolo Adicional I. La Comisión decidió utilizar el primer enunciado para garantizar una interpretación objetiva, más bien que subjetiva, de este elemento del primer criterio.
6) El segundo criterio requiere que el superior no haya tomado todas las medidas necesarias a su alcance para impedir o reprimir la conducta ilegal de sus subordinados y no lo hizo. Este segundo criterio reconoce que puede haber situaciones en que el jefe militar conozca o tenga motivos para conocer la conducta ilegal de sus subordinados, pero sea incapaz de impedirla o reprimirla. La Comisión decidió que, para incurrir en responsabilidad, el superior debe tener la competencia jurídica necesaria para tomar medidas que permitan impedir o reprimir el crimen y la posibilidad material de adoptar tales medidas. Así, pues, el superior no incurrirá en responsabilidad penal si no ejecuta un acto que en uno u otro aspecto es imposible de realizar." |59|
Aplicación de la responsabilidad del mando por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ( ICTY ).
"El artículo 7(3) del Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia está claramente modelado sobre el artículo 86(2) del Protocolo I, si bien se puede argumentar que la responsabilidad, bajo el artículo 7(3) es más amplia y está sometida a una prueba más objetiva que bajo el artículo 86(2)." |60|
En la actualidad existe la opinión extendida de que la responsabilidad del comandante por omisión goza del estatus de derecho internacional tanto consuetudinario como convencional.
El ICTY ha sistematizado en cinco puntos los principales logros del Tribunal en los más de 10 años que lleva de existencia |61|.
Uno de esos puntos se refiere a los logros en Derecho Internacional (the accomplishments in international law), y entre los mismos expone los siguientes:
"Ha identificado y aplicado la doctrina moderna de la responsabilidad penal de los superiores, la llamada 'responsabilidad del mando', esclareciendo que para que pueda darse la responsabilidad penal no se requiere, necesariamente, la existencia de una relación formal superior-subordinado"
"En el mismo sentido, ha contribuido a despejar la incertidumbre acerca del grado de conocimiento que se espera de un superior cuyos subordinados iban a cometer crímenes que dicho superior no impidió, o acerca de los crímenes que de hecho cometieron". |62|
El artículo 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia dispone claramente que la responsabilidad penal del superior o comandante, puede producirse de dos formas: bien directamente, a tenor del artículo 7(1), en aquellos casos en que el superior "hubiere planificado, instigado, ordenado, cometido, o, de cualquier otra manera, hubiere ayudado y alentado a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5"; o, indirectamente, bajo el artículo 7(3), según el cual, un superior puede ser tenido como responsable de los actos de su subordinado "si sabía, o tenía motivos para saber, que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y (...) no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto fuera cometido, o para castigar a los perpetradores".
El artículo 7 de este Estatuto fija la responsabilidad penal individual del siguiente modo:
1. La persona que haya planeado, instigado, u ordenado la comisión de algunos de los crímenes señalados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido o haya ayudado y alentado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, será individualmente responsable de ese crimen.
2. El cargo oficial que desempeñe el inculpado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno o de funcionario responsable del gobierno, no le eximirá de responsabilidad penal ni atenuará la pena.
3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximirá de responsabilidad penal a su superior si éste sabía o tenía razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los había cometido y no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron.
4. El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad. |63|
El ICTY ha abordado en numerosas ocasiones la doctrina de la responsabilidad del mando. A continuación se especifica la casuística que ha dado lugar a la jurisprudencia del ICTY en esta materia:
El primer caso en que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia aplicó la doctrina la responsabilidad del mando fue el caso Prosecutor v. Zejnil Delalic', Zdravko Mucic' (aka "Pavo"), Hazim Delic', and Esad Landvzo (aka "Zenga"), conocido como caso Celebici (Caso No. IT-96-21).
A los cuatro procesados se les acusó de graves violaciones a los Convenios de Ginebra y a las costumbres y usos de la guerra por la comisión de actos criminales que incluían asesinato, tortura y tratos inhumanos infligidos a los detenidos serbio-bosnios que se encontraban en un campo de detención cerca de Celebic'i. |64|
Tres de los cuatro acusados - Dedalic, Mucic y Delic - se enfrentaban al cargo, tal cual contempla el acta de acusación formulada en su contra, de "haber tenido bajo su responsabilidad la gestión del campo de Celebici", y de "haber ocupado puestos superiores de responsabilidad respecto de todos los guardias del campo y de todas aquellas personas que entraban en el mismo y maltrataban a los detenidos. Sabían, o tenían motivos para saber, que sus subordinados maltrataban a los detenidos, y, sin embargo, no adoptaron las medidas necesarias y razonables que impidieran tales actos, ni castigaron a los perpetradores de los mismos. Al no actuar en la forma que se exige a cualquier persona que detenta una posición de autoridad superior, son [los acusados] responsables de todos los crímenes contemplados en este acta de acusación, de conformidad con el artículo 7(3) del Estatuto del Tribunal".
Con respecto a algunos de los cargos, la responsabilidad penal individual de Delalic, Mucic y Delic se basaba además en su condición de partícipes ditrectos a la luz del artículo 7(1). Landzo fue acusado únicamente como perpetrador, bajo el artículo 7(1).
Tal y como aclara el artículo 7, la responsabilidad penal del superior [comandante] puede surgir de dos maneras: bien directamente, a la luz del artículo 7(1), en aquellos casos en que "hubiere planificado, instigado, ordenado, cometido, o, de cualquier otra manera, hubiere ayudado y alentado a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 5"; o, indirectamente, bajo el artículo 7(3), según el cual, un superior puede ser tenido como responsable de los actos de su subordinado "si sabía, o tenía motivos para saber, que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y (...) no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto fuera cometido, o para castigar a los perpetradores". Es esta última, responsabilidad penal imputada, con la que se acusa a Delalic, Mucic y Delic en cuanto superiores.
El acta de acusación no invoca el que de hecho emitieran órdenes ilegales. De modo que el caso en su contra se centra en su inacción de cara a impedir o a castigar las infracciones graves al derecho internacional humanitario.
Por tanto, la responsabilidad de los acusados se basaba, no sólo en su responsabilidad personal, sino también en su responsabilidad en cuanto superiores jerárquicos, de conformidad con los artículos 7(1) y 7(3) del Estatuto.
Tras ser condenados, los acusados apelaron la sentencia recaída en varios aspectos, entre ellos su condena sobre la base de la responsabilidad del mando.
Al resolver sobre esta cuestión, la Sala de Apelaciones, en primer lugar, "ratificó la consideración de la sala de primera instancia en el sentido de que el principio de responsabilidad del mando a la luz del artículo 7(3) del Estatuto del ICTY se aplica por igual a personas tanto con autoridad de jure como de facto, que ejerzan efectivo control sobre sus subordinados. En segundo lugar, el Tribunal abordó el argumento de la fiscalía en relación con el requisito de que exista un relación superior-subordinado. La sala de primera instancia había fallado que esta relación podía ejercerse de manera directa o indirecta, siempre y cuando existiera control efectivo del superior sobre el subordinado en el sentido de 'capacidad material para prevenir o sancionar la conducta criminal'. En apelación, la Fiscalía sostuvo que este listón de control incluía situaciones en que el superior era alguien que 'podía influir considerablemente en el perpetrador o en la entidad a la que el perpetrador pertenece'. La Sala de Apelaciones rechazó este argumento, afirmando que el ejercicio de una influencia considerable como forma de control no era una norma de derecho consuetudinario ya que no se hallaba suficientemente asentada ni en la jurisprudencia ni en la práctica de los estados." |65|
La Sala de Apelaciones, al abordar la cuestión de la responsabilidad dual, esto es, de la responsabilidad individual y de la responsabilidad en cuanto superior, determinó:
En los casos en que la responsabilidad penal por un crimen se derive de una acusación a tenor del artículo 7(1) y 7(3), y si la sala de primera instancia entiende como probadas la responsabilidad tanto directa como la que dimana del superior, aunque medie sólo una condena, la sala de primera instancia, al considerar la pena, ha de tener en cuenta el hecho de que ambos tipos de responsabilidad fueron probados. La manera más apropiada de tomar esto en consideración es imponiendo una penal al acusado por dos delitos diferentes comprendidos en un cargo. De forma alternativa, podría considerarse la participación directa como agravante de la responsabilidad a tenor del artículo 7(3) (como se ha expuesto), o bien como que la jerarquía o posición de autoridad del acusado actúan como agravantes de su responsabilidad directa a la luz del artículo 7(1). |66|
"La Sala de Apelaciones trató detenidamente la cuestión del elemento intencional (mens rea) en la responsabilidad del superior, especialmente en lo que hace al requisito de que el superior "sabía, o tenía motivos para saber" que los subordinados habían cometido o iban a cometer actos ilegales. La fiscalía al exponer la cuestión como "como un asunto de significación general para la jurisprudencia del Tribunal", alegó que la Sala de Apelaciones erró en su interpretación de este estándard. Sin llegar a sostener un estándard de responsabilidad estricta (strict liability), la fiscalía cuestionó si, aparte del conocimiento de hecho por parte del comandante o superior, el estándard incluía escenarios en los que el superior carecía de la información necesaria 'debido a dejación de su deber" |67|.
"La Sala de Apelaciones mantuvo la interpretación de la sala de primera instancia en el sentido de que el superior es responsable penalmente sobre la base de la responsabilidad del mando, 'sólo si disponía de información tal que le hubiera avisado de los crímenes cometidos por los subordinados'. En otras palabras, para que un comandante tenga "motivos para saber" acerca de los posibles actos ilegales de sus subordinados, basta con demostrar que el superior tenía "alguna información general en su poder" que le advirtiera de tales actos. Dicha información puede ser oral o escrita, y no necesita revestir 'la forma de informes específicos presentados conforme a un sistema de supervisión'. Además, no es necesario que tal información especifique los actos ilegales. Finalmente, para incurrir en responsabilidad penal sobre la base de la responsabilidad del superior, no se necesita más que la información esté en manos del superior, queriendo esto decir que la misma 'ha de haberle sido suministrada o estar a su disposición'; no es necesario que 'de hecho se haya tenido al tanto de la información'. Asimismo, la Sala de Apelaciones falló que la valoración del elemento intencional en conexión con el Artículo 7(3) del Estatuto del ICTY "ha de llevarse a cabo a tenor de las circunstancias específicas de cada caso, tomando en consideración la situación específica del superior concernido en el momento en cuestión." |68|
El 7 de mayo de 1999 la Sala de Primera Instancia I bis del ICTY pronunció la condena de Zlatko Aleksovski, en cuanto persona al mando de la prisión de Kaonik, cerca de Busovaca, en Bosnia-Herzegovina, por violación de las leyes y usos de la guerra. Dicha condena se basó en la responsabilidad penal propiamente dicha como en su calidad de superior. |69|
Tal y como figura en el acta de acusación, entre enero de 1993 y al menos hasta finales de mayo de 1993, Aleksovski aceptó del HVO o de sus agentes cientos de detenidos que eran civiles de origen bosnio musulmán, de modo que estuvieron bajo su custodia en el centro de detención de Kaonik. Los detenidos provenían de diversos lugares, entre otros, los municipios de Vitez y Busovaca. Muchos de los detenidos bajo su control fueron sometidos a tratos inhumanos, como por ejemplo, interrogatorios excesivos y crueles, daños físicos y psicológicos, trabajos forzados ... incluso fueron usados como escudos humanos. Algunos de los detenidos fueron asesinados de uno u otro modo. |70|
El procesado fue acusado, acumulativa o alternativamente, con "responsabilidad superior indirecta" a tenor del artículo 7(3) del Estatuto. La Sala de Primera Instancia señaló en primer lugar que los tres elementos constitutivos de este principio de responsabilidad penal se extraen del artículo 86(2) del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 y del artículo 6 del Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional, y aparecen también reflejados en el artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Como cuestión preliminar, la Sala de Primera Instancia siguió el Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional y la sentencia en el caso Celebici, especificando que un individuo solamente incurre en responsabilidad penal superior indirecta cuando haya violentado un deber jurídico de actuar.
La Sala de Primera Instancia señaló que la interpretación del artículo 7(3) del Estatuto en el sentido de que engloba no sólo a los superiores militares, sino también a los civiles, está en consonancia con el Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional, el informe final de la Comisión de Expertos y el derecho internacional consuetudinario, tal cual se indica en la sentencia Celebici. A la hora de determinar si una persona en posesión de autoridad de facto ha de ser declarada responsable bajo el artículo 7(3) del Estatuto, la Sala de Primera Instancia especificó que el criterio decisivo viene dado por la capacidad de ejercer control que posea la persona en cuestión, lo cual se demuestra por los deberes y la jurisdicción que tenga conferidos.
Respecto del grado requerido de control, la Sala de Primera Instancia se guió por el Proyecto de Código de la Comisión de Derecho Internacional, según el cual, tal control habría de ser similar al de un militar en un puesto de mando análogo. Sin embargo, la Sala de Primera Instancia sostuvo que el poder de un civil para imponer sanciones ha de ser interpretado liberalmente, dado que si se requirieran poderes similares a los que detente un superior militar equivalente, se estaría limitando considerablemente el alcance del artículo 7(3) del Estatuto. La Sala de Primera Instancia sostuvo también que es suficiente con la posibilidad de transmitir informes a las autoridades apropiadas en los casos en que se espera que una autoridad civil, por su posición jerárquica, informe acerca de la comisión de los crímenes y en los casos en que es probable que tales informes desaten una investigación o el inicio de medidas disciplinarias o penales.
En cuanto al requisito de que el superior sabía, o tenía razones para saber, que se iba a cometer un delito o que había sido cometido, la Sala de Primera Instancia tomó en consideración el fallo en el caso Celebici, en el cual no se aceptó la presunción del conocimiento. No obstante, a pesar de la reluctancia a la hora de aceptar como suficiente tal presunción, la Sala de Primera Instancia consideró que, dependiendo, entre otras, de las circunstancias geográficas y temporales, la posición jerárquica superior de una persona constituye en sí misma un indicativo importante de que tenía conocimiento de los crímenes.
"Finalmente, de conformidad con el comentario al Protocolo Adicional I y el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional, y tal cual se sostuvo en el fallo del caso Celebici, la Sala de Primera Instancia mantuvo que "las medidas necesarias y razonables" a que se refiere el artículo 7(3) del Estatuto son aquéllas que se hallan comprendidas en las posibilidades materiales del superior. Tal posibilidad no puede considerarse de forma abstracta, sino que ha de ser evaluada caso por caso, en función de las circunstancias." |71|
Caso Blaski'c.
El 3 de marzo de 2000, el General Blaski'c fue condenado en su calidad de comandante del Consejo de Defensa Croata (HVO) por las atrocidades cometidas contra bosnio musulmanes entre mayo de 1992 y enero de 1994, en Bosnia-Herzegovina, concretamente en la región del Valle de Lasva. |72|
A Blaskic, en su calidad de comandante de las fuerzas bosnio-croatas, se le imputaron seis cargos de infracciones graves a los Convenios de Ginebra, once cargos de violación de las leyes y usos de la guerra (de los cuales la Fiscalía retiró uno), y tres cargos de crímenes contra la humanidad. Los crímenes en cuestión incluyen, entre otros, persecución, ataques ilegales contra civiles y objetos civiles, homicidio intencional, y causación de graves daños físicos, así como saqueo y destrucción de la propiedad.
"Blaskic era comandante del cuartel de las fuerzas armadas del HVO en centro Bosnia en el periodo que cubre el acta de acusación (a mediados de 1994 fue promovido a General). En su calidad de comandante militar, a Blaskic se le acusó de haber "planeado, instigado, u ordenado, o de cualquier otra forma ayudado o alentado a la planificación, preparación o ejecución" de los mencionados crímenes, de conformidad con el artículo 7(1) del Estatuto del ICTY (Responsabilidad Penal Individual). No se le acusó de haber cometido él directamente tales crímenes. Además, o alternativamente, y a tenor del artículo 7(3) del Estatuto del ICTY, Blaskic fue acusado de haber sabido, o haber tenido razones para saber que sus subordinados se estaban preparando para la comisión de los crímenes relatados en el acta de acusación, o que ya los habían cometido y no había hecho nada para impedir que se cometieran, o para castigar a los perpetradores (responsabilidad superior o del mando)." |73|
Según el Tribunal, la responsabilidad bajo el artículo 7(3) dictamina que un acusado puede ser declarado responsable de los actos de un subordinado en los casos en que el acusado "sabía o tenía razones para saber que el subordinado" iba a cometer un crimen de los previstos en el Estatuto o ya lo había cometido, y no adoptó las "medidas necesarias y razonables" para impedir el crimen o castigar a sus perpetradores. "Concurriendo con las decisiones de la Sala de Primera Instancia en los casos Celebici y Aleksovski, el Tribunal sostuvo que el artículo 7(3) lo conforman tres elementos: "(1) la existencia de una relación superior-subordinado entre el comandante (el acusado) y el perpetrador del crimen; (2) el acusado sabía o tenía razones para saber que el crimen iba a ser cometido o había sido cometido; y (3) el acusado no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir el crimen o castigar a su perpetrador".
En relación con el primer elemento - la existencia de una relación superior-subordinado - la Sala estuvo de acuerdo con la Sala de Primera Instancia en Celebici y mantuvo que una posición de mando no necesita ser meramente de jure, sino que ha de ser de factotambién; en tanto en cuanto el superior tenga "control efectivo" sobre los perpetradores, concurrirán los requerimientos del primer elemento. Por "control efectivo", la Sala de Primera Instancia, citando Celebici, declaró que con ello se quiere significar que el superior debiera tener la "capacidad material para prevenir y castigar la comisión" de los crímenes. Por tanto, no es necesario que el comandante tenga autoridad jurídica sobre el perpetrador.
En relación con el elemento intencional requerido para establecer la responsabilidad bajo el artículo 7(3), la Sala de Primera Instancia realizó una distinción entre "conocimiento de hecho" y "tenía razones para saber". En relación con el "conocimiento de hecho", la Sala de Primera Instancia sostuvo que puede ser éste probado a través de pruebas directas o circunstanciales. Para perfilar el significado de "tenía razones para saber", la Sala de Primera Instancia analizó la jurisprudencia posterior a la II Guerra Mundial y el Protocolo Adicional I. Concluyó que "si un comandante ha cumplido sus deberes con la diligencia debida y aún así no conoce que los crímenes van a cometerse o han sido cometidos, tal falta de conocimiento no puede ser usada en su contra". El Tribunal sostuvo además que si un comandante desconoce los crímenes de los subordinados debido que se desempeñó con "negligencia en el cumplimiento de sus deberes", entonces el comandante "tenñia razones para saber" a los efectos del artículo 7(3) del Estatuto del ICTY.
Finalmente, en lo que se refiere al elemento de si el comandante adoptó las medidas razonables para impedir la comisión del crimen, la Sala de Primera Instancia sostuvo que es el "grado de control efectivo, la capacidad material" del comandante el que determinará hasta qué punto va a ser tenido como responsable en relación con las medidas que se tomen contra los perpetradores, o para impedir la comisión de los crímenes." |74|
En el caso The Prosecutor v. Milomir Stakic se aplicó el principio de responsabilidad del mando a un civil y no a un militar.
El 30 de junio de 2003 la Sala de Primera Instancia condenó al Dr. Milomir Stakic tras determinar que entre enero de 1991 y septiembre de 1992, el Dr. Stakic era la figura política destacada en el municipio de Prijedor y le halló responsable de varios crímenes cometidos contra no-serbios en Prijedor en calidad de co-perpetrador. El Dr. Stakic fue condenado por exterminio, asesinato, persecución incluyendo asesinato y deportación. Fue condenado a cadena perpetua.
El 7 de enero de 1991, miembros serbios de la Asamblea Municpal de Prijedor, y los presidentes de las Juntas Municipales locales del Partido Demócrata Serbio, proclamaron una asamblea paralela, denominada Asamblea del Pueblo Serbio del Municipio de Prijedor. El Dr. Milomir Stakic fue elegido presidente de la misma. A finales de abril de 1992 se habían creado en el municipio varias estaciones clandestinas de policía serbia y más de 1.500 hombres armados estaban listos para tomar el municipio. El Dr. Stakic reemplazó al presidente libremente elegido a la Asamblea Municipal, el profesor Cehajic. |75|
El 20 de mayo de 1992, la Asamblea Municipal fue reemplazada por una Oficina de crisis, presidida también por el Dr. Stakic.
La vida civil en Prijedor se vio transformada en todos los sentidos después de la toma del municipio. La presencia militar en la zona se vio notablemente incrementada y se puso en marcha propaganda de guerra contra los no serbios. Se establecieron los campos de Omarska, Keraterm y Trnopolje.
La Sala de Primera Instancia determinó que con frecuencia se cometían asesinatos en los campos, y que no cabía duda razonable alguna de que se cometieron varias masacres, entre otras, en la Habitación 3 del campo de Keraterm, en torno al 24 de julio de 1992. A finales de julio de 1992, más de cien personas fueron asesinadas en el campo de Omarska y el 5 de agosto de 1992, aproximadamente 120 personas fueron sacadas de Omarska en autobuses y después asesinadas. El 21 de agosto de 1992, unas 200 personas que iban en un convoy de deportados, escoltado por el Escuadrón de Intervención de Prijedor, fueron asesinadas en el monte Vlasic por miembros del mismo. Muchos más fueron asesinados durante los ataques del ejército serbio bosnio sobre los pueblos con predominio de musulmanes bosnio. Se perpetraron varias masacres de musulmanes. la Sala de Primera Instancia halló que se habían producido más de 1.500 asesinatos e identificó a 486 víctimas por su nombre.
En los campos se llevaron a cabo abusos y violaciones, y los miles de detenidos fueron sometidos a tratos inhumanos y degradantes, incluyendo palizas rutinarias y tortura. También se produjeron deportaciones masivas de musulmanes bosnios. Más de 20.000 personas fueron víctimas de esta campaña de deportación. |76|
El Tribunal determinó que una persona puede ser penalmente responsable tanto como individuo, por sus propios actos y a tenor del artículo 7(1), como en su calidad de comandante civil o militar por los actos de sus subordinados, al amparo del artículo 7(3). Si embargo, esta Sala decidió seguir el razonamiento que empleó el Tribunal en el casoKrnojelac, que no encontró apropiado condenar ambos tipos de responsabilidad sobre la base de los mismos actos". |77| En este caso el Tribunal decidió tomar la posición de superior del acusado como circunstancia agravante de la responsabilidad penal a la luz del artículo 7(1). |78|
La Sala de Primera Instancia de este caso sostuvo que "el artículo 7(3) sirve ante todo como una cláusula amplia en los casos en que no se puede aplicar la base primaria de la responsabilidad. En los casos en que la evidencia lleva a la Sala de Primera Instancia a la conclusión de que determinados actos satisfacen los requisitos del artículo 7(1) y el acusado actuó como superior, esta Sala de Primera Instancia comparte el punto de vista de la Sala de Primera Instancia del caso Krnojelac en el sentido de que la condena ha de basarse en el artículo 7(1) y la posición del acusado en cuanto superior ha de obrar como circunstancia agravante. |79|
La Fiscalía acusó a los tres co-acusados, Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic, serbios, de haber cometido violaciones a las leyes y usos de la guerra (violación, torturas, saqueo y ultrajes contra la dignidad de la persona), y de crímenes contra la humanidad (violación, tortura y esclavitud). Estas alegaciones se desprenden de su presunta participación en la detención, tratos degradantes y violación de mujeres y niñas en Foca y en los municipios de alrededor. |80|
Los cargos se presentaron al amparo del artículo 7(1) del Estatuto y, respecto de Dragoljub Kunarac, al amparo del artículo 7(3). La Fiscalía afirmó que al menos desde junio de 1992 y hasta febrero de 1993 Kunarac se desempeñó como comandante de una unidad especial de reconocimiento
Los cargos se presentaron al amparo del artículo 7(1) del Estatuto y, respecto de Dragoljub Kunarac, al amparo del artículo 7(3). La Fiscalía afirmó que al menos desde junio de 1992 y hasta febrero de 1993 Kunarac se desempeñó como comandante de una unidad especial de reconocimiento, que se incorporó al Grupo Táctico de Foca del Ejército Serbio-Bosnio, con su cuartel en Velecevo. |81| En relación con la acusación de torturas del artículo 3 del Estatuto, la Fiscalía introdujo expresamente como acusación los ultrajes a la dignidad personal, la violación y la tortura basándose en parte en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.
"La Sala de Primera Instancia llegó a conclusiones sobre las partes del artículo 7(1) del Estatuto que consideró relevantes, ya que mantuvo que la Fiscalía no llegó a identificar las bases precisas sobre las que quería condenar al acusado... Las conclusiones de la Sala de Primera Instancia sobre la responsabilidad del mando a tenor del artículo 7(3) del Estatuto son similares a las de la sentencia de la Sala de Primera Instancia III en el casoThe Prosecutor v. Dario Kordic and Mario Cerkez. Además declaró que un comandante con responsabilidad en cuanto superior 'puede ser un coronel al mando de una brigada, o un cabo al mando de una sección, o incluso un individuo sin rango alguno al mando de un pequeño grupo de hombres'. La Sala de Primera Instancia señaló que 'tanto quienes se hallan de forma permanente bajo el mando de un individuo como quienes se hallan bajo tal mando de forma sólo temporal, o sobre de manera ad hoc, han de considerarse como bajo el control efectivo de ese individuo en concreto. El carácter temporal de una unidad militar no es en sí mismo suficiente para excluir una relación de subordinación entre los miembros de la unidad y su comandante. |82|" |83|
En el caso Prosecutor V.mladen Naletilic, aka "Tuta" And Vinko Martinovic, aka "Stela", conocido como caso "Tuta and Stela", la Sala de Primera Instancia enfatizó la importancia del control efectivo a la hora de determinar si se da la responsabilidad por razón del mando. Si bien el conocimiento real no puede presumirse, el hecho de que un individuo sea un oficial al mando puede ser usado como un indicio de conocimiento en relación con los actos de sus subordinados.
"La Sala concluye que un superior "tenía razones para saber" si los siguientes criterios, adoptados por la Sala en el caso Celebici, se satisfacen:
un superior puede ser hallado penalmente responsable sólo si tenía a su disposición alguna información específica que advirtiera de los delitos cometidos por sus subordinados. No es necesario que esta información sea tal que por sí misma sea suficiente para imponer la conclusión de la existencia de dichos crímenes. Es suficiente ... que de la información se desprenda la necesidad de una investigación adicional para establecer si los crímenes estaban siendo cometidos o iban a ser cometidos por sus subordinados." |84|
Un breve apunte sobre la imposibilidad de invocar "Obediencia Debida" en el caso que nos ocupa.
La obediencia debida no puede ser invocada como eximente de la responsabilidad penal en la comisión de crímenes contra la humanidad. Es decir, no existe exención de responsabilidad penal frente a los crímenes cometidos como consecuencia del cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico.
En este sentido, el Artículo 8 del Estatuto de Nuremberg establece: "El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de un superior jerárquico no eximirá al acusado de responsabilidad, pero ese hecho podrá considerarse para la atenuación de la pena, si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere".
Y el Principio IV de los Principios de Nuremberg: "El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin embargo, puede esta circunstancia ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere."
El artículo 5 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad dispone: "El hecho de que el acusado de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad [entre ellos el crimen de agresión] haya actuado en cumplimiento de órdenes de un gobierno o de un superior jerárquico no lo eximirá de responsabilidad criminal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si así lo exige la equidad".
En el mismo sentido se expresan, respecto de los crímenes de la competencia del Tribunal, el Artículo 7.4 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Artículo 6.4 del Tribunal Penal Internacional para Rwanda.
A su vez, el Artículo 33 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, establece:
"Órdenes superiores y disposiciones legales
1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;
b) No supiera que la orden era ilícita; y
c) La orden no fuera manifiestamente ilícita."
También la sentencia de 19 de abril de 2005 en el caso Adolfo Scilingo Manzorro expone:
Sobre la obediencia debida existe consenso general de que no puede ser validamente invocada como eximente de la responsabilidad penal en la comisión de crímenes contra la humanidad. No puede admitirse que exista exención de responsabilidad penal en esta clase de delitos frente a los crímenes cometidos como consecuencia del cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico.
Por todo ello, consideramos que existen en el sumario 19/97 evidencias más que notorias del carácter de crímenes contra la humanidad que revisten los diversos actos represivos perpetrados por las Fuerzas Armadas argentinas durante la última dictadura que vivió este país, y especialmente los llevados a cabo en el seno de la ESMA, y fuera de ésta, en ejecución de los planes operativos del Grupos de Tareas 3.3.2., del que el Sr. Ricardo Miguel Cavallo formó parte.
Como consecuencia, esta parte defiende y sostiene la aplicación de la legalidad vigente para este tipo de crímenes tan graves y atroces, que no es otra que la aplicación del derecho penal internacional vigente, tanto de carácter convencional (con base en convenciones y tratados), como consuetudinario. En consecuencia, los tribunales españoles, en este caso la Audiencia Nacional, son competentes para el conocimiento de estos crímenes atroces independientemente del lugar de comisión de los hechos y de la nacionalidad de los presuntos responsables de los mismos.
La prohibición de los crímenes contra la humanidad se ha configurado como una norma de Derecho Internacional General de ius cogens, esto es, que goza de la máxima jerarquía y rango, y que produce efectos erga omnes. Dado que por la naturaleza misma de los crímenes en cuestión están éstos sujetos al principio de jurisdicción universal, los tribunales españoles no sólo tienen el derecho, sino el deber de perseguir a los presuntos responsables de los mismos que se hallen en su suelo, más aún si fue precisamente esta grave configuración de los hechos imputados al Sr. Ricardo Miguel Cavallo lo que motivó su solicitud a efectos extradicionales a México, y si además en el procedimiento 19/1997 existen más de seiscientas víctimas españolas.
La declinatoria de jurisdicción que realiza la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional vulnera el art. 607 bis del CP, el art. 23.4 h) de la LOPJ y el art. 96.2 de la CE, al no tener en cuenta además, tal y como menciona el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Kolk y Kislyiy v. Estonia:
- El Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, anexo al Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, en su artículo 6.
- La Resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada el 11 de diciembre de 1946, que dispone: "La Asamblea General ... [C]onfirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal..."
- Los Principios de Nuremberg formulados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.
Y adicionalmente:
- Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas enunciando que los responsables de tales actos deben ser sancionados, al ser el individuo y la humanidad las víctimas de todo crimen de lesa humanidad (O.N.U., Extradición y castigo de criminales de guerra, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 3 (I) de 13 de febrero de 1946; Confirmación de los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, ya mencionada; Extradición de delincuentes de guerra y traidores, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 170 (II) de 31 de octubre de 1947; Cuestión del Castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2338 (XXII) de 18 de diciembre de 1967; Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de la humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2391 (XXIII) de 25 de noviembre de 1968 (no ratificada por España, pero que recoge principios que forman parte el ius cogens interncional); Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2712 (XXV) de 14 de diciembre de 1970; Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2840 (XXVI) de 18 de diciembre de 1971, y Prevención del delito y la lucha contra la delincuencia, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 3020 (XXVII) de 18 de diciembre de 1972): Resaltan al respecto las Resoluciones 2583 (XXIV) de 1969 |85| y 3074 (XXVIII) de 1973.
MOTIVO SEGUNDO
Con amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, derecho de acceso al juez predeterminado por la ley, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión, por infracción de precepto constitucional conforme al artículo 24.1 de la Constitución Española.
Breve extracto de su contenido.
La declinatoria de jurisdicción que se efectúa en el auto recurrido vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 y CE y por las normas y tratados internaciones a que hacen referencia los artículos 10.2 y 96.1 de la CE, por denegación de acceso a la jurisdicción, del derecho de acceso al juez predeterminado por la ley e indefensión de las víctimas de estos crímenes atroces, máxime si además, como en el caso que nos ocupa, existen víctimas españolas. También en derecho penal internacional el principio de acceso a la justicia se está configurando como un principio del dominio del ius cogens.
DESARROLLO DEL MOTIVO.
La existencia de víctimas españolas viene corroborada, básicamente, por el informe de la comisión de investigación creada en el seno del Senado español para indagar sobre el problema de los españoles desaparecidos en países de América", que define como "crímenes contra la humanidad" lo ocurrido en Argentina. Se trata del "Dictamen de laComisión Especial de Investigación sobre Desaparición de Súbditos Españoles en Países de América", cuya publicación en el Diario Oficial de las Cortes Generales fue ordenada por la Presidencia del Senado el 5 de julio de 1983. (Tomo 4 de la Pieza Separada de Documentación, folios 1099 a 1111)
Por su parte, la Sentencia Núm. 16/2005, de 19 de abril de 2005, en su apartado "5. LAS VÍCTIMAS", dice:
Constan en la causa, perfectamente identificadas, 610 víctimas de nacionalidad española e hijos y nietos de españoles.
Ya desde un primer momento la Embajada Española en Buenos Aires identificó, al menos, veintisiete ciudadanos de nacionalidad exclusivamente española:
1.-ABADÍA CRESPO, Dominga.
2.-ALONSO CIFUENTES, María Gloria.
3.-ARESTIN CASAIS, Salvador.
3.-CAAMAÑO UZAL, José.
4.-CÁNOVAS ESTAPÉ, Alberto.
5.-CARPINTERO LOBO, Pablo.
6.-COLEY ROBLES, Manuel.
7.-COMA VELAZCO, Atlántida.
8.-CHAVARINO CORTES, Gustavo Adolfo.
9.-DIAZ LÓPEZ, Adolfo.
10.-DIAZ SALAZAR DE FIGUEROA, Luis Miguel.
11.-DOMÍNGUEZ DE CASTRO, Ricardo.
12.-FERNÁNDEZ ALVAREZ, José Nicasio.
13.-FERNÁNDEZ GARCÍA, Antonia Margarita.
14.-FERNÁNDEZ VIDAL, Ernesto.
15.-GARCÍA ULLOA, Ramón.
16.-GÓMEZ AGUIRRE, Manuel.
17.-IGLESIAS, María del Pilar.
18.-LÓPEZ FERNÁNDEZ, Urbano.
19.-MARTÍN MARTÍN, Julio Antonio.
20.-MARTÍNEZ BORBOLLA, Angela Rocío.
21.-MARTÍNEZ MESEJO, María Elsa.
22.-QUESADA MAESTRO, José.
23.- DEL REGUERO SÁNCHEZ, María Guadalupe.
24.-SÁNCHEZ QUEVEDO, Francisco.
25.-SOUTO LESTÓN, Ramón.
26.-TAMAYO RUIZ, Antonio Rafael.Además, constan identificados en la causa 12 niños secuestrados de origen español, 52 niños nacidos en cautiverio de los que el padre y/o la madre eran españoles, y que aún permanecen desaparecidos, y 16 niños secuestrados y/o nacidos en cautiverio, actualmente localizados y/o restituidos, de origen español.
La declinatoria de jurisdicción realizada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y provoca indefensión en las víctimas y sus familiares.
Estos extremos han sido debidamente aclarados por el TC en su sentencia de 26 de septiembre de 2005 ya referida, en cuyos Fundamentos Jurídicos se hace constar lo siguiente (STC 237/2005, de 26 de septiembre de 2005, FJ 2, 8 y 10):
"Asimismo hemos puesto de manifiesto que el principio pro actione no puede entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan, ya que esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal que corresponde resolver a los Tribunales ordinarios (STC 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2). Por el contrario el deber que este principio impone consiste únicamente en obligar a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales de forma proporcionada,"impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida" (por todas, STC 122/1999, de 28 de junio, FJ 2)...
En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ha quedado menoscabado en el presente caso porque una interpretación acorde con el telos del precepto conllevaría la satisfacción del ejercicio de un derecho fundamental de acceso al proceso y sería por tanto plenamente acorde con el principio pro actione, y porque el sentido literal del precepto analizado aboca, sin forzamientos interpretativos de índole alguna, al cumplimiento de tal finalidad y, con ello, a la salvaguarda del derecho consagrado en el art. 24.1 CE. Por tanto la forzada e infundada exégesis a que el Tribunal Supremo somete el precepto supone una restricción ilegítima del citado derecho fundamental, por cuanto vulnera la exigencia de que "los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento del fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad" (STC 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 3), al constituir una "denegación del acceso a la jurisdicción a partir de una consideración excesivamente rigurosa de la normativa aplicable" (STC 157/1999, de 14 de septiembre, FJ 3)...
De todo lo anterior se desprende que tanto el Auto de la Audiencia Nacional de 13 de diciembre de 2000 como la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003 han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los demandantes en su vertiente de acceso a la jurisdicción, por lo que procede otorgar el amparo y, en consecuencia, anular las citadas resoluciones y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse el Auto de la Audiencia Nacional anulado sin que, en aras a preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo proceda entrar a analizar las denuncias de vulneración de otros derechos fundamentales que se efectúan en la demanda."
Si de algo no cabe duda es de que las víctimas españolas se encuentran amparadas por el art. 24.1 de la CE.
Por su parte, y como muestra de la jerarquía que el propio derecho al acceso a la justicia está adquiriendo en derecho internacional, reproducimos las siguientes afirmaciones del juez de la Corte IDH, Sr. A.A. Cançado Trindade, en su voto concurrente y razonado a la sentencia Almonacid Arellano y Otros:
10. Al evocar el pensamiento de G. Radbruch al final de su vida, me permito agregar que las autoamnistías son, a mi modo de ver, la propia negación del Derecho. Violan abiertamente principios generales del derecho, como el acceso a la justicia (que en mi concepción pertenece al dominio del jus cogens), la igualdad ante la ley, el derecho al juez natural, entre otros.
19. [N]ingún Estado puede acudir a artificios para violar normas del jus cogens; las prohibiciones de este último no dependen del consentimiento del Estado. En su muy reciente Sentencia, de hace cuatro días, en el caso Goiburú y Otros versus Paraguay (del 22.09.2006), la Corte Interamericana amplió el contenido material del jus cogens de modo a abarcar el derecho de acceso a la justicia en los planos nacional e internacional, en el sentido en que venía yo propugnando en el seno de la Corte hace ya algún tiempo, tal como señalé en mi Voto Razonado (párrs. 62-68) en este caso.
Y la propia Corte IDH, en su sentencia ya referida en el caso La Cantuta, afirma:
160. Según ha sido reiteradamente señalado, los hechos del presente caso han infringido normas inderogables de derecho internacional (ius cogens). En los términos del artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados están obligados a investigar las violaciones de derechos humanos y a juzgar y sancionar a los responsables. Ante la naturaleza y gravedad de los hechos, más aún tratándose de un contexto de violación sistemática de derechos humanos, la necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación interestatal para estos efectos. El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa índole, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que, bajo el mecanismo de garantía colectiva establecido en la Convención Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, los Estados Parte en la Convención deben colaborar entre sí en ese sentido.
Esas obligaciones universales, según la propia Corte, son:
La Carta de las Naciones Unidas firmada el 26 de junio de 1945, Preámbulo y artículo 1.3; Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos de las Naciones Unidas, resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966; Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y sus Protocolos; Convenio sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad, resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de 26 de noviembre de 1968 [no ratificado por España, pero que contiene principios de ius cogens]; Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, resolución 260 A (III) de la Asamblea General de 9 de diciembre de 1948; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, resolución 39/46 de la Asamblea General de 10 de diciembre de 1984; Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzada, G.A. Res. 47/133, 47 U.N. GAOR Supp. (no. 49) at 207, U.N. Doc. A/47/49 (1992), artículo 14; Principios de las Naciones Unidas sobre la efectiva prevención e investigación de ejecuciones extra-legales, arbitrarias y sumarias, E.S.C. Res. 1989/65, U.N. Doc. E/1989/89 para. 18 (24 de mayo de 1989); Principios de las Naciones Unidas de Cooperación Internacional en la Detección, Arresto, Extradición y Sanción de Personas Culpables de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad, G.A. Res. 3074, U.N. Doc. A/9030 (1973); Resolución sobre la cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, G.A. Res. 2840, U.N. Doc. A/Res/2840 (1971); Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional de 1996; Proyecto de Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, Consejo de Derechos Humanos de Naciones\ Unidas, 1er periodo de sesiones, tema 4 del programa, A/HRC/1/L.2, 22 de junio de 2006; Declaración sobre el Asilo Territorial, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 2312 (XXII) de 14 de diciembre de 1967, y Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados, 189 U.N.T.S. 150, adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los apátridas\ (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950.
El 21 de marzo de 2006 la Asamblea General de la Naciones Unidas aprobó los: "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones" (A/60/509/Add.1). Esta Resolución lo que hace es sistematizar y ratificar una serie de principios de derecho internacional. Destacamos, a los efectos que aquí interesa, lo siguiente:
[...] La obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario según lo previsto en los respectivos ordenamientos jurídicos comprende, entre otros, el deber de:
a) Adoptar disposiciones legislativas y administrativas y otras medidas apropiadas para impedir las violaciones;
b) Investigar las violaciones de forma eficaz, rápida, completa e imparcial y, en su caso, adoptar medidas contra los presuntos responsables de conformidad con el derecho interno e internacional;
c) Dar a quienes afirman ser víctimas de una violación de sus derechos humanos o del derecho humanitario un acceso equitativo y efectivo a la justicia, como se describe más adelante, con independencia de quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación;
d) Proporcionar a las víctimas recursos eficaces, incluso reparación, como se describe más adelante.
Los Principios y Directrices contemplan también el derecho de las víctimas a disponer de recursos y de acceso a la justicia:
"VII. Derecho de las víctimas a disponer de recursos
11. Entre los recursos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario figuran los siguientes derechos de la víctima, conforme a lo previsto en el derecho internacional:
a) Acceso igual y efectivo a la justicia;
b) Reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido;
c) Acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación.
VIII. Acceso a la justicia
12. La víctima de una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o de una violación grave del derecho internacional humanitario tendrá un acceso igual a un recurso judicial efectivo, conforme a lo previsto en el derecho internacional. Otros recursos de que dispone la víctima son el acceso a órganos administrativos y de otra índole, así como a mecanismos, modalidades y procedimientos utilizados conforme al derecho interno. Las obligaciones resultantes del derecho internacional para asegurar el derecho al acceso a la justicia y a un procedimiento justo e imparcial deberán reflejarse en el derecho interno. A tal efecto, los Estados deben:
a) Dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario;
b) Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra injerencias ilegítimas, según proceda, y protegerlas de actos de intimidación y represalia, así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo que afecte a los intereses de las víctimas;
c) Facilitar asistencia apropiada a las víctimas que tratan de acceder a la justicia;
d) Utilizar todos los medios jurídicos, diplomáticos y consulares apropiados para que las víctimas puedan ejercer su derecho a interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o por violaciones graves del derecho internacional humanitario.
13. Además del acceso individual a la justicia, los Estados han de procurar establecer procedimientos para que grupos de víctimas puedan presentar demandas de reparación y obtener reparación, según proceda.
14. Los recursos adecuados, efectivos y rápidos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario han de comprender todos los procedimientos internacionales disponibles y apropiados a los que tenga derecho una persona y no deberían redundar en detrimento de ningún otro recurso interno. "
El derecho al debido proceso halla a su vez reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, debido proceso que se ha visto vulnerado por el Auto recurrido, al ser éste producto de toda una serie de medidas adoptadas por la Sala que ya se habían sustanciado (si existían o no causas pendientes y abiertas en Argentina) y que se producen cerrada ya la fase de instrucción, con lo que ello tiene de inseguridad para cualquier proceso en que un nacional de un tercer país esté a la espera de juicio oral ante la Audiencia Nacional.
MOTIVO TERCERO
Con amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión, por infracción de precepto constitucional conforme al artículo 24.1 de la Constitución Española así como del artículo 96.1 de la misma, por vulneración del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Breve extracto de su contenido.
Esta parte considera que la actuación de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha incurrido en vulneración del principio de igualdad de partes en el proceso y deja en entredicho la debida imparcialidad de esa Sala, pues constituye un favorecimiento indebido de las posiciones de unas de las partes del proceso, cual es la defensa de Ricardo Miguel Cavallo, con la indefensión que ello provoca a esta parte. El principio de igualdad ante los tribunales y cortes de justicia se encuentra amparado además por el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Para explicar lo afirmado, nos remitimos al recurso de súplica de fecha 05 de febrero de 2007 que esta parte ha interpuesto contra el Auto de 29 de enero de 2007 de la misma sección 3ª, mediante el cual ésta acordaba "LA LIBERTAD PROVISIONAL, previa designación de domicilio del procesado RICARDO MIGUEL CAVALLO en méritos del Sumario 19/1997 del Juzgado Central de Instrucción número 5 (Rollo de Sala 139/197)". Dicho Auto tiene origen a su vez en lo acordado por el Auto objeto del presente recurso.
Esta parte exponía en ese recurso de súplica las siguientes alegaciones:
"PRIMERA.- Que el auto mencionado acordando la libertad del procesado y desestimando la petición del Ministerio Público de prorrogar y mantener la situación de prisión preventiva de RICARDO MIGUEL CAVALLO, basa su decisión en el auto de 20 de diciembre de 2006 (párrafo último del Fundamento Jurídico 4º), mediante el cual la Sala estima la declinatoria de jurisdicción promovida por la defensa del procesado a favor del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal número 12 de la Capital Federal argentina.
Dicho auto de 20 de diciembre de 2006 basa su resolución en la respuesta proveniente de las autoridades judiciales argentinas a varias comisiones rogatorias que se vienen cursando desde la Audiencia Nacional con posterioridad al primer auto de conclusión del sumario respecto del procesado.
A) Con posterioridad al Auto de conclusión del sumario de fecha 16 de febrero de 2005, la Sala toma en consideración, inter alia, la respuesta otorgada por las autoridades argentinas a la Comisión Rogatoria cursada por la misma mediante Providencia de 03 de noviembre de 2005. Esta Providencia disponía además la suspensión de la causa "hasta tanto se reciba cumplimentada la Comisión Rogatoria". Tras la interposición de los respectivos recursos, la sala acordó en diciembre de 2005 la reanudación de la causa.
Esta parte reproduce aquí las alegaciones formuladas contra esa Providencia y contra la Comisión Rogatoria que acordaba, pues consideramos que los mismos siguen vigentes, al hacer valer nuevamente la Sala su decisión en el resultado de tal comisión:
PRIMERA.- Que la citada Providencia incurre en obstrucción del procedimiento más arriba reseñado, dicho ello con el debido de los respetos y en estricto término de defensa, dado que:
a) Se expide una Comisión Rogatoria Internacional después de que el 27 de octubre próximo pasado el titular de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal No. 3 de Buenos Aires, Eduardo Raúl Taiano, hubiere formulado Requerimiento de Instrucción ante el Juzgado Nº 12, Secretaría Nº 23, en el marco de la Causa Nº 14.217/03, "E.S.M.A. s/delito de acción pública" .
En su requerimiento, el Sr. Fiscal Eduardo Raúl Taiano, solicita "se instruya el pertinente sumario respecto de las personas que enunciaré en el acápite siguiente"; se trata de 295 personas, la mayoría de ellas pertenecientes en el momento de los hechos a la Armada Argentina, y respecto de las cuales el fiscal realiza el mencionado requerimiento al estimar que "Los delitos que se analizarán, cometidos desde el aparato del Estado constituyeron no sólo violaciones de derechos humanos, sino también, por su escala, volumen y gravedad, crímenes contra la humanidad de acuerdo al derecho internacional".
Entre esas 295 personas se encuentra:
"230) CAVALLO, Ricardo Miguel, alias "Marcelo", "Miguel Ángel" y "Sérpico", sosías "Marcelo Carrasco". En la fecha de los hechos, se desempeñaba como Teniente de Navío de la Armada Argentina, cumpliendo funciones en el grupo de inteligencia del Grupo de Tareas 3.3/2."
b) La defensa de Ricardo Miguel Cavallo, conociendo de la actuación referida de la Fiscalía argentina, presentó el 31 de octubre de 2005 en la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, escrito en el que se origina la expedición de la Comisión Rogatoria por parte de la Sección Tercera, provocando pues que un órgano jurisdiccional decisor y competente (la Audiencia Nacional) le pregunte a un juez y a una fiscalía si un procesado, en la primera y de cuyo juicio oral tendrá conocimiento, va a ser juzgado, en el futuro, en otra jurisdicción (o no, nadie lo puede garantizar, se está pidiendo un futurible imposible de contestar) por los mismos hechos, quedando el procedimiento que nos ocupa a expensas de la jurisdicción argentina, la que se convierte de esta forma en parte decisoria sobre la actuación de la jurisdicción de esta Sala.
SEGUNDA.- Que durante el periodo de instrucción del sumario 19/97 y en lo que hace al procesado, ya se dirimió la cuestión de si existen o no causas pendientes en Argentina.
TERCERA.- Que la Sala procede a expedir mediante esta Providencia una Comisión Rogatoria sobre algo que ya se dirimió en el período de instrucción y sobre la base de una interpretación del principio de jurisdicción universal en los casos de crímenes contra la humanidad que vulnera la sentencia del Tribunal Constitucional español STC 237/2005, de 26 de septiembre de 2005, en que nuestro más Alto Tribunal considera que la jurisdicción universal no se rige por el principio de subsidiariedad, sino por el de concurrencia, pues precisamente su finalidad es evitar la impunidad, situación ésta que se mantendría de prosperar esta actuación procesal, dicho de nuevo ello con el mayor de los respetos y en estrictos términos de defensa.
CUARTA.- Se ha dirimido también la cuestión de la competencia de los tribunales españoles para conocer de los hechos en cuestión, viniendo la STC 237/2005 a refrendar lo ya acuñado en Derecho Internacional y es que este tipo de crímenes contrarios a la conciencia común de la humanidad se hallan sometidos al principio de jurisdicción universal, entendiendo como tal que son perseguibles en todo tiempo y lugar, y que, de entrar en juego más de una jurisdicción, éstas son concurrentes.
Lo contrario sería incurrir en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, máxime si además se está hablando de que en el caso que nos ocupa, por denegación de acceso al proceso e indefensión de las víctimas de estos crímenes atroces.
Estos extremos han sido debidamente aclarados por el TC en su sentencia de 26 de septiembre de 2005 ya referida, en cuyos Fundamentos Jurídicos se hace constar lo siguiente (STC 237/2005, de 26 de septiembre de 2005, FJ 2, 8 y 10):
"Asimismo hemos puesto de manifiesto que el principio pro actione no puede entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan, ya que esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad procesal que corresponde resolver a los Tribunales ordinarios (STC 133/2005, de 23 de mayo, FJ 2). Por el contrario el deber que este principio impone consiste únicamente en obligar a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales de forma proporcionada,"impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida" (por todas, STC 122/1999, de 28 de junio, FJ 2)...
En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ha quedado menoscabado en el presente caso porque una interpretación acorde con el telos del precepto conllevaría la satisfacción del ejercicio de un derecho fundamental de acceso al proceso y sería por tanto plenamente acorde con el principio pro actione, y porque el sentido literal del precepto analizado aboca, sin forzamientos interpretativos de índole alguna, al cumplimiento de tal finalidad y, con ello, a la salvaguarda del derecho consagrado en el art. 24.1 CE. Por tanto la forzada e infundada exégesis a que el Tribunal Supremo somete el precepto supone una restricción ilegítima del citado derecho fundamental, por cuanto vulnera la exigencia de que "los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento del fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad" (STC 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 3), al constituir una "denegación del acceso a la jurisdicción a partir de una consideración excesivamente rigurosa de la normativa aplicable" (STC 157/1999, de 14 de septiembre, FJ 3)...
De todo lo anterior se desprende que tanto el Auto de la Audiencia Nacional de 13 de diciembre de 2000 como la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003 han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los demandantes en su vertiente de acceso a la jurisdicción, por lo que procede otorgar el amparo y, en consecuencia, anular las citadas resoluciones y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse el Auto de la Audiencia Nacional anulado sin que, en aras a preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo proceda entrar a analizar las denuncias de vulneración de otros derechos fundamentales que se efectúan en la demanda."
A su vez, es necesario destacar que el procesado en este procedimiento está imputado por crímenes contra la humanidad y, por lo tanto, - como ha mantenido esta parte en el juicio oral en el Caso Adolfo Scilingo- aunque la jurisdicción sobre los mismos es de carácter universal, no podemos por menos que destacar que existen, además, 610 víctimas españolas identificadas positivamente en esta causa, y que salvo opinión contraria de esta Sala, se encuentran amparadas por el art. 24.1 de la CE.
QUINTA.- Esta Providencia deja en entredicho la debida imparcialidad de esta Sala, pues constituye un favorecimiento indebido de las posiciones de unas de las partes del proceso, cual es la defensa de Ricardo Miguel Cavallo, y poniendo en cuestión el principio de igualdad de las partes en el proceso.
SEXTA.- Desconoce esta parte qué disposición de la ley ritual es la que se utiliza para invitar a la jurisdicción de otro país a solicitar una extradición, entendiendo en este momento procesal que dicha resolución reviste a nuestro entender las características de una resolución injusta.
De ninguna manera la Fiscalía Federal, ni tampoco las autoridades jurisdiccionales correspondientes, pueden saber si a futuro alguien va a ser juzgado.
El uso que la Sala pretende hacer de la colaboración judicial mediante la Providencia que nos ocupa, es similar, por ejemplo, al hecho de que la sala le preguntara al país de origen de un narcotraficante detenido bajo jurisdicción española, si va a pedir su extradición en un futuro, pues entonces congelaría todo el procedimiento hasta que ese tercer país decidiera pedir la extradición, y jamás llegar así a juicio en España.
Lo que esta Sala está haciendo es una dejación de la jurisdicción al poner en manos de otra jurisdicción la posibilidad de determinar e incidir sobre los plazos de la prisión preventiva del procesado Ricardo Miguel Cavallo, dando pie así a poner en manos de otra jurisdicción su puesta en libertad.
Mediante esta providencia, la Sala, de facto, se está inhibiendo en cuanto al conocimiento de la causa, rehusando la competencia que tanto las leyes como la jurisprudencia le tienen atribuida, le reconocen y le obligan a ejercitar, siendo además que la misma es un derecho de las víctimas, pues de no ser así se estaría negando el acceso debido a la justicia y a un proceso justo y sin dilaciones.
SÉPTIMA.- La Comisión Rogatoria expedida da luz verde a una estrategia procesal dilatoria; la misma es a toda luz inoperante a no ser sólo a efectos dilatorios de cara a agotar el plazo de prisión preventiva, como muestra la decisión de la sala de suspender "la tramitación de la causa hasta tanto se reciba cumplimentada la Comisión Rogatoria".
OCTAVA.- Al no tener en cuenta la sentencia del TC referida, lo que se produce es una obstrucción del procedimiento por parte de la defensa de Ricardo Miguel Cavallo, consentida y consumada, si la sala no reforma la providencia en cuestión.
Esta insólita actuación en que un órgano jurisdiccional competente haría dejación de su jurisdicción invitando a las autoridades jurisdiccionales extranjeras a crear las condiciones jurídicas que les permitan, a futuro, pedir la extradición de un procesado sujeto a la jurisdicción de los tribunales ordinarios españoles, no puede más que suponer, insistimos, una obstrucción del procedimiento, pues sólo restan dos campos de actuación posibles:
a) Que la jurisdicción argentina determine los tiempos procesales que permiten llegar al término de la prisión preventiva de Ricardo Miguel Cavallo, sin que se llegue a la celebración del juicio oral por parte de esta Sala, o, en todo caso, venciera dicho plazo antes de que recaiga o se notifique una eventual sentencia, y/o,
b) Que ante este tipo de resolución injusta, esta acusación popular se vea abocada a recurrir las mismas, y de este modo se siga dilatando el procedimiento en España, con el consiguiente riesgo de ver también expirado el plazo de prisión preventiva, dilación que, por supuesto, no es de la voluntad de esta acusación, pero que, mediante este tipo de ingeniería procesal, la Sala le está colocando inexorablemente en la tesitura de hacer valer el derecho.
NOVENA.- Queremos poner de manifiesto desde ya, la mala fe del Estado argentino demostrada durante los más de 10 años de instrucción del procedimiento, con diversas y originales formas de influir en el procedimiento, intentar archivarlo y en todo caso, con una clara intención de obstruir y negar la jurisdicción española en un caso de crímenes contra la humanidad.
B) Mediante Auto de fecha de 27 de junio de 2006 la Sala acuerda, a solicitud nuevamente de la defensa del procesado, librar Comisión Rogatoria al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal número 12 de la Capital Federal, en relación con una causa extradicional instada por la defensa de Ricardo Miguel Cavallo en Argentina, esto es, a petición de la defensa del procesado en España y como medio de prueba propuesta por la misma en el incidente de especial y previo pronunciamiento que planteó en su día, solicita información a las autoridades judiciales argentinas acerca de una causa extradicional promovida también por la defensa.
En ese mismo Auto, la Sección Tercera de la Sala de lo Penal pide a la Sección Segunda copia del Auto mediante el que se ésta última concede la extradición de Juan Carlos Fotea Dimieri, también a propuesta de la defensa, y pretendiendo hacer valer las resoluciones recaídas en un procedimiento de extradición (el de Juan Carlos Fotea Dimieri), en el que procesalmente esta parte acusadora no es parte ni puede serlo, en un procedimiento por graves crímenes contra la humanidad que se viene sustanciando desde el año 1996."
Por todo ello, y ante la ingeniería procesal desplegada en colisión aparente con los intereses de la defensa del procesado, esta parte se considera perjudicada, y considera perjudicados los intereses de las víctimas que defiende, como consecuencia de la ruptura del principio de igualdad y de imparcialidad del órgano decisor, resultante en indefensión.
MOTIVO CUARTO.
Con amparo en el art. 852 de la LEcr y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, vulneración de los requisitos de congruencia de la resolución judicial, sin que pueda producirse indefensión, por infracción de precepto constitucional conforme al artículo 24.1 de la Constitución Española.
Breve extracto de su contenido.
Que al entender de esta parte se ha producido indefensión a esta parte, y se ha haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión, vulneración de los requisitos de congruencia de la resolución judicial, por infracción de precepto constitucional en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, en cuanto a la jurisdicción y los procedimientos incoados en Argentina.
Desarrollo del Motivo.
Que al entender de esta parte, la propia resolución adolece de incongruencia interna, por cuanto, si bien establece como criterio para declinar el ejercicio de la jurisdicción de los Tribunales españoles a favor de los de la República Argentina la existencia de procedimientos incoados sobre los mismos hechos y delitos, único supuesto que conllevaría la existencia de concurrencia de jurisdicciones, por otro lado, nada menos que en la parte dispositiva de la resolución que se recurre, se declara respecto de la misma, su carácter de denuncia formal ante las autoridades de la República Argentina conforme al artículo 42 del Tratado de Extradición y Asistencia judicial en materia penal entre el Reino de España y la República Argentina, respecto de denuncia al objeto de incoar un proceso ante los Tribunales de la otra Parte, lo que conlleva una clara contradicción de gran calado en la persecución de los delitos objeto del presente procedimiento.
Así, o se encuentran ya incoados procedimientos que versan sobre los mismos hechos y delitos que en el presente procedimiento y se produce la concurrencia de jurisdicciones o, por el contrario, no existe tal, no se produce concurrencia de jurisdicción alguna y nos encontramos ante una clara renuncia de enjuiciamiento ligada a principios de oportunidad y proscrita por nuestro ordenamiento.
Igualmente, debemos señalar que la sentencia da por supuesto, el enjuiciamiento del Sr. Ricardo Miguel Cavallo, por las autoridades argentinas, cuando ni tan siquiera está asegurada la posibilidad de su extradición, pues independientemente de que se haya o no producido la solicitud por las autoridades argentinas, y si ésta se ha realizado correctamente, en tiempo y forma, y por los hechos conforme a la legislación española, la misma puede no ser permitida por las autoridades mejicanas, no admitirse la re-extradición por parte de la propia Audiencia Nacional, o el Sr. Ricardo Miguel Cavallo puede oponerse a la misma, estos últimos supuestos, ya en el marco de otro sumario distinto al que aquí nos incumbe.
Así, según la legislación que regula la extradición pasiva, no sólo el Gobierno puede denegar la misma, sino que, además, el propio Tratado suscrito con Argentina, lo permite cuando los Tribunales españoles son competentes para su enjuiciamiento (art. 11).
En el mismo sentido, podemos citar lo regulado en los artículos 17 y 18 del Tratado de Extradición y Asistencia Mutua en Materia Penal con los Estados Unidos Mexicanos, que establecen:
"Artículo 17. 1. El individuo entregado en virtud de extradición no será procesado, juzgado o detenido para la ejecución de una pena por un hecho anterior y diferente al que hubiese motivado la extradición, salvo en los casos siguientes:
a) Cuando la Parte que lo ha entregado preste su consentimiento, después de la presentación de una solicitud en este sentido, que irá acompañada de los documentos previstos en el artículo 15 y de un testimonio judicial conteniendo las declaraciones del inculpado. El consentimiento será otorgado cuando la infracción por la que se solicita origine la obligación de conceder la extradición según este Tratado.
b) Cuando, estando en libertad de abandonar el territorio de la Parte a la que fue entregado, el inculpado haya permanecido en él más de cuarenta y cinco días sin hacer uso de esa facultad.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, la Parte requirente podrá adoptar las medidas necesarias según su legislación para interrumpir la prescripción.
3. Cuando la calificación del hecho imputado sea modificada en el curso del procedimiento, el individuo entregado sólo será procesado o juzgado en el caso de que los elementos constitutivos del delito, según la nueva calificación, hubieren permitido la extradición.
Artículo 18. Salvo en el caso previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 17 la reextradición en beneficio de un tercer Estado no será otorgada sin el consentimiento de la Parte que ha concedido la extradición. Esta podrá exigir el envío previo de la documentación prevista en el artículo 15, así como un acta que contenga la declaración razonada del reclamado sobre si acepta la reextradición o se opone a ella."
Por tanto, no sólo se debe solicitar autorización a los Estados Unidos Mexicanos, sino que este Estado podría denegar la misma, lo que suponía una clara renuncia de jurisdicción, en lugar de una resolución de una supuesta concurrencia de jurisdicciones.
MOTIVO QUINTO.
Con amparo en el artículo art. 852 de la LEcr y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, en relación con la vulneración del Convenio de colaboración con Argentina y de la imposibilidad de articular el ejercicio de la acción jurisdiccional de la Justicia Argentina, bien por la defensa bien por el propio tribunal español, por infracción de precepto constitucional conforme al artículo 24.1 de la Constitución Española.
Breve extracto de su contenido.
Que debe tenerse en cuenta, la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, en relación con la vulneración del Convenio de colaboración con Argentina y de la imposibilidad de articular el ejercicio de la acción jurisdiccional de la Justicia Argentina, bien por la defensa bien por el propio tribunal español, por infracción de precepto constitucional conforme al artículo 24.1 de la Constitución Española.
Desarrollo del Motivo.
Que se refiere en la resolución recurrida, la viabilidad de la misma, a los efectos del artículo 42 del Tratado de extradición y asistencia judicial en materia penal entre la República Argentina y el Reino de España, lo que muestra la contradicción con lo previamente establecido, pues o bien, estamos ante procedimientos ya incoados, sobre las materias objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento, supuesto básico para aplicar la concurrencia de jurisdicciones defendida por la resolución recurrida, o por el contrario, corresponde incoar un proceso para el referido enjuiciamiento.
Así, debemos reproducir el mencionado artículo 42 del citado tratado, que establece: "1. Toda denuncia cursada por una Parte contratante cuyo objeto sea incoar un proceso ante los Tribunales de la otra Parte, se transmitirá por las vías previstas en el artículo anterior.
2. La Parte requerida notificará a la Parte requirente el curso dado a la denuncia y remitirá en su momento una copia de la decisión dictada".
Es decir, la meritada denuncia, transmitida por vía diplomática, conforme al artículo 41 del mismo tratado, tiene por objeto solicitar se incoe un determinado proceso, y del resultado de la referida denuncia y de la decisión que se tome a consecuencia de ésta, se dará conocimiento y remitirá copia a la Parte contratante que realiza la denuncia, pero en modo alguno supone que deba iniciarse o seguirse proceso alguno, sino meramente que se cursa la referida denuncia.
Así, debemos tener en cuenta que no están legitimados, ni la defensa del procesado, ni por supuesto el Tribunal español que dicta la resolución que recurrimos, para instar o excitar el ejercicio de la acción jurisdiccional penal en uno u otro sentido por parte de los Tribunales argentinos, quedando dicha actuación al albur de los propios órganos de la República Argentina.
Que según se recoge en la propia resolución recurrida, parece que la misma es una cuestión obligada por la jurisdicción española. Pues bien, nada más lejano a la realidad, por cuanto el Tratado de extradición y asistencia judicial en materia penal entre la República Argentina y el Reino de España, establece en su artículo 11 la posibilidad de denegar la extradición solicitada, para el caso en el que se haya solicitado la misma, o se solicite en cualquier otro momento, "La extradición podrá ser denegada: a) Cuando fueren competentes los Tribunales de la Parte requerida, conforme a su propia Ley para conocer del delito que motiva la solicitud de extradición. Podrá, no obstante, accederse a la extradición si la Parte requerida hubiese decidido o decidiese no iniciar proceso o poner fin al que se estuviese tramitando".
Es decir, que el propio tratado suscrito entre ambas Partes firmantes, no sólo no establece la obligatoriedad de la entrega y extradición de quien es requerido, sino que por el contrario la regla general es que cuando sean competentes los Tribunales de la Parte requerida, conforme a su propia legislación, como se produce en el presente supuesto, podrá denegar la extradición solicitada para el caso en el que fuera requerida ésta. Sólo, como caso excepcional, es decir, de interpretación restrictiva, cabe decidir no iniciar proceso o poner fin a aquel que se estuviese tramitando, lo que debe fundamentarse con una mayor fundamentación que por el mero principio del "locus delicti". Es evidente, que si se hubiera querido ligar la referida extradición al principio de territorialidad o de lugar de comisión del delito, así se habría ligado, lo que conlleva concluir que no es el principio aplicado por la resolución recurrida el que debe resolver la declinatoria de jurisdicción en el mencionado proceso, vulnerando el artículo 24 de la Constitución Española a esta parte.
Que por parte de la propia Sala se obvian el recorrido y acontecimientos que han sufrido los procedimientos invocados por la defensa, la indefinición de los mismos y la escasa identidad o similitud de los hechos enjuiciados en los mismos y los enjuiciados en el presente procedimiento, sorprendiendo, pueda considerarse fundamentación y elemento válido de examen la imputación realizada frente a la totalidad del personal que prestó servicios en la ESMA, y parece que "por todos los casos de víctimas conocidas hasta el momento que permanecieron cautivas en la ESMA", lo que es insuficiente, nada menos que para declinar el ejercicio de jurisdicción en un procedimiento que se encuentra a espera de hincar la fase de plenario.
Por todo lo anteriormente expuesto, entiende esta parte, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ante los jueces y tribunales españoles, en relación con la aplicación de los tratados de colaboración en materia penal, suscritos por el Reino de España, y en especial con la República Argentina.
MOTIVO SEXTO.
Con amparo en el artículo artículo 852 de la LEcr y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, derecho de acceso al juez predeterminado por la ley, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión, por infracción de precepto constitucional conforme al artículo 24.1 de la Constitución Española
Breve extracto de su contenido.
Que entiende esta parte, que la tesis mantenida por la Sección 3ª de la Audiencia Nacional, de declinar los Tribunales Españoles su jurisdicción ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al dejar a las partes acusadoras sin derecho a la obtención de una resolución fundada sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, existiendo vinculación subjetiva con el propio Reino de España.
Desarrollo del Motivo.
Mediante la declinatoria objeto del Auto que se recurre, se elimina el derecho real de las representaciones de víctimas españolas personadas ejercer el legítimo ejercicio de la acusación en el presente procedimiento, independientemente de su validez como criterio para aplicar el principio de persecución universal o de jurisdicción universal.
Así, debemos hacer referencia a que no nos encontramos ante un único principio que conlleva el enjuiciamiento ante los tribunales españoles, como es la aplicación del principio de jurisdicción universal, sino que además, a efectos de la propia exégesis del mismo, debe ser tenido en cuenta para reforzar éste, sin declinar la jurisdicción, ante la existencia de víctimas nacionales españolas.
Como hemos expuesto, la existencia de víctimas españolas viene corroborada, entre otros, por el informe de la comisión de investigación creada en el seno del Senado español para indagar sobre el problema de los españoles desaparecidos en países de América", que define como "crímenes contra la humanidad" lo ocurrido en Argentina. Se trata del "Dictamen de la Comisión Especial de Investigación sobre Desaparición de Súbditos Españoles en Países de América", cuya publicación en el Diario Oficial de las Cortes Generales fue ordenada por la Presidencia del Senado el 5 de julio de 1983. (Tomo 4 de la Pieza Separada de Documentación, folios 1099 a 1111)
Por su parte, la Sentencia Núm. 16/2005, de 19 de abril de 2005, en su apartado "5. LAS VÍCTIMAS", dice:
Constan en la causa, perfectamente identificadas, 610 víctimas de nacionalidad española e hijos y nietos de españoles...
Además, constan identificados en la causa 12 niños secuestrados de origen español, 52 niños nacidos en cautiverio de los que el padre y/o la madre eran españoles, y que aún permanecen desaparecidos, y 16 niños secuestrados y/o nacidos en cautiverio, actualmente localizados y/o restituidos, de origen español.
La declinatoria de jurisdicción realizada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y provoca indefensión en las víctimas y sus familiares.
PRECEPTOS PROCESALES Y LEGALES QUE AUTORIZAN CADA UNO DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN.
1º El primer motivo de Casación articulado viene autorizado por los artículos 852 (infracción de precepto constitucional) y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de normativa orgánica y de los tratados internacionales aplicables).
2º El segundo motivo de Casación articulado viene autorizado por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
3º El tercer motivo de Casación articulado viene autorizado por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
4º El cuarto motivo de Casación articulado viene autorizado por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
5º El quinto motivo de Casación articulado viene autorizado por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
6º El sexto motivo de casación articulado viene autorizado por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Y en virtud de todo lo anteriormente expuesto,
SUPLICO A LA EXCMA. SALA, que teniendo por presentado este escrito y sus copias, por la parte compareciente, se sirva en su mérito tener por interpuesto el presente Recurso de Casación por Precepto Constitucional y por Infracción de Ley, contra el Auto de fecha 20 de diciembre de 2006 dictado por la Audiencia Nacional, Sec. 3ª de la Sala de lo Penal, y, previos los trámites procesales oportunos, casando y anulando el mismo, dicte otro, estimando los Motivos formalizados en el presente Recurso, que acuerde inadmitir la declinatoria de jurisdicción interpuesta por la representación procesal del procesado y, en consecuencia, ordene la continuación de las diligencias 19/97 seguidas contra el procesado D. Ricardo-Miguel Cavallo, así como, la continuación del procedimiento por los trámites que correspondan y, declare la vigencia de las resoluciones judiciales dictadas en el mismo, por así proceder en Derecho.
Por ser de Justicia que respetuosamente pido, en Madrid, a 20 de Febrero de 2007.
OTROSÍ DIGO, que esta parte acompaña al presente escrito tantas copias como partes, a los efectos oportunos.
SUPLICO A LA EXCMA. SALA, se sirva tener por hecha la manifestación que precede a los efectos oportunos.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO, que esta parte acompaña al presente el testimonio del Auto de 20 de diciembre de 2006, expedido por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 26 de enero de 2007.
SUPLICO DE NUEVO A LA EXCMA. SALA, se sirva tener por hecha la manifestación que precede a los efectos oportunos.
Por ser de Justicia que respetuosamente se pide, en lugar y fecha "ut supra".
Letrado, Antonio Segura Hernández
Procuradora, Ana I. Lobera Argüelles.
Notas:
1. Sentencia Núm. 16/2005, Sección Tercera, Sala de lo Penal, Audiencia Nacional, 19 de abril de 2005, pp. 25-48 [Volver]
2. Tomo 37 Pieza Separada de Documentación, Folios 12133 y 12134, Sumario 19/1997. [Volver]
3. Dobkine, Michel, Crimes et humanité - extraits des actes du procès de Nuremberg - 18 octobre 1945/1er octobre 1946, Ediciones Romillat, Paris 1992, pp. 49-50. [Volver]
4. Citado en: Morris Virginia and Scharf Michael P., An Insider's Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Transnational Publishers, Inc., NY, 1995, pp. 73-74. [Volver]
5. Informe Final de la Comisión de Expertos para la investigación de las graves transgresiones de los Convenios de Ginebra y otras violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yogoslavia, documento de las Naciones Unidas S/1994/674, de 27 de mayo de 1994, párrafo 73. [Volver]
6. Corte Internacional de Justicia, fallo de 5 de febrero de 1970,asunto Barcelona Traction Light and Power Company, párrafo 32, en Recueil des Arrêts de la Cour Internationale de Justice - 1970, original en francés, traducción libre. [Volver]
7. Prosecutor v. Dragan Nikolic a.k.a. "Jenki" (Nikolic Case, Rule 61 Decision), Review of Indictment Pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, Case No. IT-94-2-61, 20 October 1995, para. 26 [Volver]
8. André HUET et Renée KOERING-JOULIN, Droit Penal International, Presses Universitaires de France, Paris, 1993, p. 52 [Volver]
9. Informe del Secretario General de conformidad con el Párrafo 2 de la Resolución del Consejo de Seguridad 808 (1993), U.N: Doc. S/25704, 3 mayo 1993, párr. 48 [Volver]
10. Rapport C.D.I., 1989, p. 147, pár. 147 [Volver]
11. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996. Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10), p. 101 [en adelante, "Código de Crímenes"]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su versión de 1996. [Volver]
12. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947. p. 84. [Volver]
13. Código de Crímenes, p. 102. [Volver]
14. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 84. [Volver]
15. Código de Crímenes, p. 103. Véase además Opinión and Judgment, en relación con los acusados Streicher y von Schirach, pp. 129 y 144 respectivamente. [Volver]
16. Véase el informe presentado por el Secretario General en cumplimiento del párr. 5 de la resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad (documento S/1995/134, nota 5). Véase también Morris y Scharf, op. cit., p. 81. [Volver]
17. Texto completo disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/impu/kolkesp.html (Visitada por última vez el 10nov06). [Volver]
18. Ver texto completo en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf (Visitada por última vez el 10nov06). A los efectos que aquí interesan, ver párrafos 93 a 144 ambos incl. [Volver]
19. Véase el informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, Asamblea General, Documentos Oficiales, 51° Período de Sesiones, Suplemento (Nº 22), Documento de la ONU A/51/22 (1996), párrafo 193. [Volver]
20. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996, Documento de la ONU A/51110, p. 41. [Volver]
21. STC 237/2005, de 26 de septiembre de 2005, FJ 3. [Volver]
23. Bassiouni, M. Cherif , International Crimes: Jus Cogens and obligatio Erga Omnes, en Law & Contemp.Prob., 25 (1996), pp. 63, 68. [Volver]
24. Comisión de Derecho Internacional, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, Vol. II, 2a Parte, p. 89. [Volver]
25. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 2006 Inter-Am. C.H.R., (serie C) No. 154 ¶ 99, 100 y 153 (26 Septiembre 2006). [Volver]
26. Id. VOTO RAZONADO DEL JUEZ A.A. CANÇADO TRINDADE. [Volver]
27. Grocio, Hugo, Del Derecho de Presa. Del Derecho de la Guerra y de la Paz, Traducción Primitivo Mariño Gómez, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. [Volver]
28. STC 237/2005, de 26 de septiembre de 2005, FJ 3. [Volver]
29. Nazi Conspiracy and Aggression. United States Printing Office. Washington, 1946. Vol I, p.5. [Volver]
30. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947. p. 53. [Volver]
31. Nazi Conspiracy and Aggression. United States Printing Office. Washington, 1946. Vol II, pp. 14 y17. [Volver]
32. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 85. [Volver]
33. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996. Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10), pp. 20 y ss. [en adelante, Informe CDI 1996]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad correspondiente a 1996. [Volver]
34. Der Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher vor dem Internationalen Militärgerichtshof Nürnberg 14. November 1945 - 1. Oktober 1946, Nürnberg 1947, tomo II, p. 150. [Volver]
35. Huhle, Rainer De Nüremberg a la Haya KO'AGA ROÑE'ETA se.v (1997) -
http://www.derechos.org/koaga/v/1/huhle.html . [Volver]
36. Nur. U.S. Mil. Trib, 4 Dec. 1947, Justice Trial, A.D., 1947, 282; Canada, High Court of Justice, 10 July 1989, Regina v. Finta, I.L.R., 82, p. 441. [ Volver]
37. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su décimo segunda sesión, Documentos oficiales de la Asamblea General, quinta sesión, Suplemento No. 12 (A/1316), pp. 12-16 (versión en lengua francesa). [Volver]
38. Osmañczyk, Edmund J., Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, pp. 787-788. Ver también dirección electrónica de la Universidad de Minnesota: http://www.umn.edu/humanrts [Volver]
39. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996. Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10), p. 20 [en adelante, Informe CDI 1996]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad correspondiente a 1996. [Volver]
40. Informe CDI 1996. p. 101. [Volver]
41. Case No.: IT-96-21-T, PROSECUTOR v. ZEJNIL DELALIC, ZDRAVKO MUCIC also known as "PAVO", HAZIM DELIC, ESAD LANDZO also known as "ZENGA, Judgement of 16 November 1998, In The Trial Chamber, para. 333. [Volver]
42. Mahle, Anne E., Command Responsibility, An International Focus, Around the World-The Issues, PBS (Visitada por última vez el 16feb05) http://www.pbs.org/wnet/justice/world_issues_com.html [Volver]
Para mayor abundamiento en el concepto, desarrollo y aplicación del concepto de la responsabilidad del mando, ver Escrito de Calificación Provisional in re Ricardo Miguel Cavallo, Asociación Argentina Pro Derechos Humanos-Madrid, 17 de febrero de 2006, Tomo V, Rollo de Sala 139/97, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª, Madrid, pp. 189-221. Y, en el mismo sentido, Escrito de Conclusiones Definitivas in re Adolfo Scilingo Manzorro, disponible en:http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/alternativa.html . [Volver]
43. In the Matter of the Requested Extradition of Carlos Guillermo Suarez-Mason, 694 F. Supp. 676 (N.D. Cal. Apr. 27, 1988), at. 685. [Volver]
46. Traducción al español de la versión original en inglés realizada por el Equipo Nizkor. [Volver]
47. Comisión de Derecho Internacional, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996, Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/51/10) [en adelante, "Código de Crímenes"]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en su versión de 1996. Ver http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N96/236/37/IMG/N9623637.pdf?OpenElement (visitada por última vez en 21feb05). [Volver]
48. Código de Crímenes, p. 20 [La cursiva es nuestra]. [Volver]
49. Véase el artículo común que figura en los cuatro Convenios de Ginebra: Convenio I, art. 49; Convenio II, art. 50; Convenio III, art. 129; Convenio IV, art. 146. [Volver]
50. Código de Crímenes, pp. 24-26. [Volver]
51. Convención (IV) relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, firmada en la Haya el 18 de octubre de 1907, artículo 1 del reglamento anexo a la Convención, Bevans, vol. I, pág. 631. [Volver]
52. Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (en adelante Protocolo Adicional I), artículo 43, 8 de junio de 1977, Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 1125, pág. 3; y Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (en adelante Protocolo Adicional II), artículo 1, 8 de junio de 1977, Naciones Unidas, Recuil des Traités, vol. 1125, pág. 609. [Volver]
53. Véase Law Reports of Trials of War Criminals (serie de 15 volúmenes, preparada por la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas) (Londres, H. M. Stationary Office, 1947 - 1949), vol. IV, pág. 43; y United States Reports (Washington, D.C.), vol. 327 (1947), págs. 14 y 15. [Volver]
54. Law Reports of Trials..., vol. XII, pág. 75. [Volver]
55. Véase Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law Nº 10 (Nuremberg, octubre de 1946 a abril de 1949)(serie de 15 volúmenes) (Washington, D.C., U.S. Government Printing Office, 1949-1953), asunto Nº 7, vol. XI, pág. 1303. [Volver]
56. Law Reports of Trials..., vol. XV, pág. 73. [Volver]
57. "Desgraciadamente, la historia está llena de ejemplos de autoridades civiles culpables de crímenes de guerra; por eso no están involucradas solamente las autoridades militares." Claude Pilloud y otros, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, comentario al artículo 86 del Protocolo Adicional I, pág. 1010, nota 16 8se omite la cita) (1987). [Volver]
58. Comentario al Protocolo Adicional I, pág. 1012. [Volver]
59. Código de Crímenes, pp. 37-41. [Volver]
60. ICTY Bulletin No. 15/16 10-III-1007. [Volver]
61. Ver (visitada por última vez el 21feb05) http://www.un.org/icty/cases/factsheets/achieve-e.htm [Volver]
62. Ver (visitada por última vez el 21feb05) http://www.un.org/icty/cases/factsheets/achieve-e.htm#4 [Volver]
63. Artículo 7 del Estatuto del ICTY. [Volver]
64. En noviembre de 1998, la sala de primera instancia (II), absolvió a Delalic', pero halló a los otros tres acusados culpables de diversos cargos, condenándoles a 7, 20 y 15 años de cárcel respectivamente. [Volver]
65. Meijer, Cecile E.M., News From The International Criminal Tribunals, Part I--International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), 9 No. 1 Hum. Rts. Brief 27 (2004). (Visitada por última vez el 21feb05). http://www.wcl.american.edu/hrbrief/09/1tribunals.cfm#22001 [Volver]
66. PROSECUTOR v Zejnil DELALIC, Zdravko MUCIC (aka "PAVO"), Hazim DELIC and Esad LANDŽO (aka "ZENGA") ("^ELEBICI Case"), IT-96-21-A, Judgement in the Appeals Chamber, 20 February 2001, para. 745. [Volver]
67. Id. nota supra 29. [Volver]
68. Id. nota supra 29. [Volver]
69. Ver http://www.un.org/icty/pressreal/p413-e.htm (Visitada por última vez el 21feb05). [Volver]
70. The Prosecutor v. Aleksovski, Case No. It-95-14/1-T, Trial Chamber Judgement, Decision of 25 June 1999, para. 5. [Volver]
71. Judicial Supplement, Summaries of ICTY Case Law, The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski - Case No. IT-95-14/1-T, June/Jul 1999, Vol. No.6, http://www.un.org/icty/Supplement/supp6-e/alektrial.htm (Visitada por última vez el 21feb05). [Volver]
72. Case-No. IT-95-14-T, The Prosecutor v. Tihomir Blavski´c, Judgement In The Trial Chamber, 3 March 2000. Ver: http://www.un.org/icty/blaskic/trialc1/judgement/index.htm (visitada por última vez el 21feb05) [Volver]
73. Meijer, Cecile and Singh, Amardeep, News From The International Criminal Tribunals, Part II--ICTY, 8 No. 2 Hum. Rts. Brief 20 (2004). [Volver]
74. Meijer, Cecile and Singh, Amardeep, News From The International Criminal Tribunals, Part II--ICTY, 8 No. 2 Hum. Rts. Brief 20 (2004). [Volver]
75. Ver Judicial Supplement, Summaries of ICTY Case Law, The Prosecutor v. Milomir Stakic - Case No. IT-97-24-T, Sept. 2003, Vol. No. 43, http://www.un.org/icty/Supplement/supp43-e/index.htm [Volver]
77. Krnojelac, IT-97-25-T, Judgment ("Krnojelac Trial Judgment"), 15 March 2002, para. 316, Judicial Supplement No. 31 bis. [Volver]
79. Para. 465.; Judicial Supplement, Summaries of ICTY Case Law, The Prosecutor v. Milomir Stakic - Case No. IT-97-24-T, Sept. 2003, Vol. No. 43, http://www.un.org/icty/Supplement/supp43-e/index.htm [Volver]
80. Eighth Annual Report (2001) of the International Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), General Assembly Security Council, Report of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the former Yugoslavia since 1991, A/56/352 - S/2001/865, para. 106. [Volver]
81. The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, Para. 3. [Volver]
82. Paras. 398 y 399. [Volver]
83. Judicial Supplement, Summaries of ICTY Case Law, The Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic - Case No. IT-96-23-T and IT-96-23/1-T, February/March 2001, Vol. No.23, http://www.un.org/icty/Supplement/supp23-e/index.htm. [Volver]
84. Case No.IT-98-34-T, The Prosecutor V.mladen Naletilic, aka "Tuta" And Vinko Martinovic, aka "Stela", Judgement in The Trial Chamber, 31 March 2003, para. 74. [Volver]
85. La Asamblea General sostuvo que la "investigación rigurosa" de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, así como la sanción de sus responsables, "son un elemento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, y para fomentar la confianza, estimular la cooperación entre pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales". Cfr. O.N.U., Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2583 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969. [Volver]
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