Equipo Nizkor - Escrito de la Agencia Tributaria remitido a la Audiencia Nacional acerca de las cuentas de Bárcenas.

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04feb13

Escrito de la Agencia Tributaria remitido a la Audiencia Nacional acerca de las cuentas de Bárcenas

Primera.- La titularidad de los fondos
Según resulta del escrito presentado por la representación procesal de Luis Bárcenas los fondos a los que se hace referencia en el escrito son "propiedad de nuestro mandante" (página 1).
Así se dice de forma clara, rotunda y terminante.
Así se reitera, con otras palabras, en otros pasajes del escrito:

- Cuando habla de la regularización efectuada afirma que "mi mandante ha aflorado [...] con ello la totalidad de los activos que directa o indirectamente poseía y posee en el extranjero" (página 3).
- Cuando habla del no vaciamiento de las cuentas tras el estallido del caso Gurtel se hace referencia a "las cantidades pertenecientes al Sr. Bárcenas" y de que el Sr. Bárcenas "habría transferido sus fondos a..." pero que decidió mantener "la totalidad de sus activos... ." (página 4).

En ese mismo escrito se viene a reconocer que la sociedad TESEDUL S.A con NIF N-5241739-A "es la que titula los fondos existentes en las cuentas suizas" (página 1). Con esa expresión parece que lo que quiere decir la representación de Luis Bárcenas es que, siendo suyos los fondos, sin embargo formalmente figuran a nombre de esa entidad jurídica no residente en España.
Segunda.- La regularización realizada por la sociedad TESEDUL S.A.
En el escrito presentado por la representación de Luis Bárcenas se afirma que la sociedad TESEDUL S.A. presentó (i) una declaración tributaria especial (en lo sucesivo DTE) recogiendo como base imponible "la totalidad de los rendim ientos e increm entos patrim oniales de cualquier clase producidos en las referidas cuentas en los ejercicios no prescritos a la fecha de presentación de la declaración" (página 2) que ascienden a 10.988.040 euros y (ii) una declaración complementaria ordinaria para declarar "las rentas generadas en el ejercicio 2011" (página 3) y que ascendieron a 1.052.994,61 euros.
En la DTE se declara como fecha de adquisición de los fondos por la sociedad TESEDUL S.A. el 1/1/2006.
A este respecto es importante destacar que la sociedad TESEDUL S.A. se constituyó en el año 2008, dato que Luis Bárcenas no hace constar en su escrito pero que esta Abogacía del Estado considera relevante destacar ya en este momento.
Tercera.- La DTE y la declaración complementaria realizada por TESEDUL S.A. no puede atribuirse a Luis Bárcenas
Para determinar qué se entiende por regularizar una deuda tributaria con efectos en el ámbito penal no hay nada mejor que acudir a la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo y la Fiscalía General del Estado.
A este respecto pueden destacarse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2001 y 30 de mayo de 2003 en las que se dice con toda claridad que regularizar es "un comportamiento activo del contribuyente que supone la asunción de una declaración complementaria y el consiguiente pago".
Por su parte, la Fiscalía General del Estado en su Circular 2/2009 de 4 de mayo sobre la interpretación del término regularizar en las excusas absolutorias previstas en los apartados 4 del art. 305 y 3 del art. 307 del Código Penal concluye que la regularización "hace exigible una conducta positiva y eficaz del sujeto pasivo de la obligación contributiva que incluye, la autodenuncia (a través del reconocimiento voluntario y veraz de la deuda, previo a las causas de bloqueo tem poral legalm ente previstas) y el ingreso de la deuda derivada de la defraudación".
De lo anterior se concluye sin dificultad -ni margen a la interpretación- que para entender regularizada una deuda tributaria con eficacia en el ámbito penal es preciso que haya existido (i) un reconocimiento voluntario y veraz de la deuda a través de una declaración complementaria y (ii) el ingreso de la deuda.
En el caso que nos ocupa, si Luis Bárcenas era titular de unos fondos - como él mismo afirma- por los que no había tributado a la Hacienda Pública, si quería regularizar su situación tributaria tenía que haber hecho el acto de reconocimiento de la deuda tributaria ante la H acienda Pública (por la vía de una declaración complementaria ordinaria o por la vía extraordinaria de la DTE) declarándose titular de unos bienes y tributando por ellos la cantidad correspondiente.
Las declaraciones complementarias ordinarias vienen reguladas en el artículo 27 de la Ley General Tributaria y la vía extraordinaria de regularización (la DTE) se estableció por la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-ley 1 2/2012, de 30 de marzo, que decía así: "1. Los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto sobre Sociedades o Im puesto sobre la Renta de no Residentes que sean titulares de bienes o derechos que no se correspondan con las rentas declaradas en dichos im puestos, podrán presentar la declaración prevista en esta disposición con el objeto de regularizar su situación tributaria ... ".
Pues bien, para hacer una regularización extraordinaria a través de una DTE no era obstáculo alguno el hecho de que los bienes se encontraran formalmente a nombre de una persona jurídica no residente en España pues tal supuesto estaba previsto de forma expresa en la normativa reguladora de la DTE. En efecto, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-ley 1 9/2012, de 25 de mayo, introdujo la siguiente modificación:

"Con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, se añaden dos nuevos apartados 6 y 7 en la disposición adicional primera del citado Real Decreto-ley, que quedan redactados de la siguiente forma:
«6. Cuando el titular jurídico del bien o derecho objeto de la declaración tributaria especial no resida en territorio español y no coincida con el titular real, se podrá considerar titular a este último siempre que llegue a ostentar la titularidad jurídica de los bienes o derechos con anterioridad a 31 de diciembre de 2013."

De esta forma la normativa preveía expresamente aquellos supuestos en los que los bienes y derechos se encontraran a nombre de una persona física o jurídica no residente en España, (titular jurídico según la terminología del RDLey 19/2012, de 25 de mayo), pero en los que la titularidad efectiva, titular real (según la dicción literal de la norma), debiera atribuirse a otra persona, en cuyo caso, la norma habilitaba la posibilidad de que la DTE se hiciera por el titular real siempre que también se llevara a cabo - con fecha límite del 31 de diciembre de 2013- la adecuación de la titularidad formal a la titularidad real.
Por último, el Artículo 2 de la Orden HAP/1182/2012, de 31 de mayo, por la que se desarrolla la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 1 2/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, se aprueban cuantas medidas resultan necesarias para su cumplimiento, así como el modelo 750, declaración tributaria especial, y se regulan las condiciones generales y procedimiento para su presentación, establece en relación con los declarantes que

"1. Podrán presentar la declaración tributaria especial los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre Sociedades o del Im puesto sobre la Renta de no Residentes que sean titulares de los bienes o derechos a que se refiere el artículo 3 de esta Orden.
2. A los efectos previstos en esta Orden, tendrán la consideración de titulares quienes ostenten la titularidad jurídica de los bienes o derechos. No obstante, cuando el titular jurídico del bien o derecho objeto de la declaración tributaria especial no resida en territorio español y no coincida con el titular real, se podrá considerar titular a este último siempre que llegue a ostentar la titularidad jurídica de los bienes o derechos con anterioridad a 31 de diciembre de 2013.
Se considerarán titulares reales las personas físicas o entidades que tengan el control de los bienes o derechos a través de entidades, o de instrumentos jurídicos o de personas jurídicas que administren o distribuyan fondos."

De lo anterior se deprende que la DTE podía realizarse por quien, sin ser el titular jurídico o formal de los fondos, era en cambio el titular real, pretendiendo de esta forma que ante la Hacienda Pública se identificara el verdadero titular de los bienes. Es más, no sólo se pretendía que se identificara ante la Hacienda Pública sino que, a todos los efectos administrativos y civiles, se acomodará la titularidad formal a la titularidad real acabando de esta forma con las sociedades intermedias o sociedades pantalla que hubieran sido creadas en su momento con la finalidad de ocultar la titularidad real de los bienes y de ahí la obligación añadida de ostentar la titularidad jurídica antes del 31 de diciembre del 201 3.
Poniendo lo hasta ahora expuesto en relación con lo alegado por el Sr. Bárcenas resulta que siendo el titular real de los fondos, la DTE y la declaración complementaria fueron presentadas por la sociedad TESEDUL S.A. que no era la titular de los fondos y que difícilmente podía serlo desde el momento en que los fondos fueron adquiridos en 1/1/2006 (según se dice en la DTE) cuando la sociedad se había constituido en 2008.
Es decir, con esa DTE presentada por la sociedad TESEDUL S.A. lejos de reconocerse ante la Hacienda Pública la titularidad real de los fondos, lo que realmente se hizo fue una nueva declaración inveraz a través de la cual se seguía ocultando a la Hacienda Pública la verdadera titularidad de esos fondos.
En definitiva, siendo posible jurídica y materialmente que Luis Bárcenas se declarara como titular real de esos fondos ante la Hacienda Pública y tributara por ellos, el citado LB no lo hizo.
De lo anterior se concluye que:

a) si los fondos eran propiedad de Luis Bárcenas como éste afirma reiteradamente, el Sr. LB tenía que haber hecho reconocido este hecho ante la Hacienda Pública presentando la DTE o la declaración complementaria ordinaria a su nombre. Al no haberlo hecho así no puede decirse que Luis Bárcenas haya regularizado su situación tributaria pues ni se ha declarado titular real de esos bienes ante la Hacienda Pública ni ha tributado por ellos. Antes bien, si realmente el dueño de los fondos es él, Luis Bárcenas ha seguido engañando a la Hacienda Pública al formular una DTE y una declaración complementaria en la que se atribuye la titularidad de los fondos a otro obligado tributario (TESEDUL S.A) que no es el verdadero titular.
b) si los fondos fueran de TESEDUL S.A. como hasta ahora se ha declarado oficialmente ante la Administración Tributaria, la regularización de la situación de ese obligado tributario no podría beneficiar en nada a Luis Bárcenas. Ello sin olvidar que esta hipótesis es ciertamente poco verosímil desde el momento en el que la sociedad declara que los fondos se poseen desde 1/1/2006 cuando la sociedad se constituyó en el año 2008, esto es, dos años después.

Cuarta.- La DTE en ningún caso puede exonerar de responsabilidad criminal por delito contra la Hacienda Pública a quien ya estuviera imputado en un proceso penal por delito.
El artículo 305.4 CP -en la redacción vigente al tiempo de aprobarse el Real Decreto-Ley 12/2012 de 30 de marzo- establecía lo siguiente:

"Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las deudas a que se refiere el apartado prim ero de este artículo, antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de com probación tendentes a la determinación de las deudas objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquel dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias."

De acuerdo con ese precepto legal, resultaba bien claro que una persona imputada por delito no quedaba exonerada de responsabilidad criminal por el hecho de regularizar su situación tributaria.
La cuestión que ahora puede plantearse es si esa regulación jurídica cambió en algo con la introducción de la DTE por la Disposición Adicional 1ª del Real Decreto-Ley 12/2012 de 30 de marzo. En el apartado 4 de esa Disposición Adicional 1a se dice así:

"No resultará de aplicación lo establecido en esta disposición en relación con los impuestos y períodos impositivos respecto de los cuales la declaración e ingreso se hubiera producido después de que se hubiera notificado por la Administración tributaria la iniciación de procedimientos de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias correspondiente a los mismos".

De acuerdo con este apartado 4, sólo quien podrá acogerse a la regularización extraordinaria quien hubiere presentado su DTE "antes de que se le hubiera notificado por la Administración tributaria la iniciación de procedimientos de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias correspondiente a los mismos".
Como puede apreciarse, en el Real Decreto Ley nada dice respecto a qué ocurre en los casos en los que la DTE se presente después de iniciado ya un proceso penal por delito..
Ese silencio legal puede interpretarse de dos formas.
En una primera interpretación podría decirse que con ese silencio el Real Decreto Ley pretendió que sí pudieran regularizar válidamente su situación tributaria aquellos que estuvieran ya imputados por delito.. Ciertamente, esta interpretación conduciría al absurdo de considerar que la DTE no podía hacerse válidamente por aquellos que estaban siendo investigados en vía administrativa por fraude a la Hacienda Pública pero sí por aquellos que estaban siendo investigados por un fraude mayor de naturaleza delictiva ante un Juzgado. Esta interpretación sería, además, contraria a la razón que justifica la exoneración de responsabilidad penal por regularización como es el hecho de que la regularización sea voluntaria y espontánea, esto es, que tenga lugar antes de que el obligado tributario sea descubierto por las autoridades administrativas o judiciales. En definitiva, esta interpretación resulta absurda en todo caso por lo que debe ser rechazada conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que dice que deben rechazarse las interpretaciones que conducen al absurdo.
En una segunda interpretación podría decirse que el Real Decreto Ley nada reguló acerca de los efectos penales que tendría una DTE presentada cuando ya se había iniciado un proceso penal por delito porque sencillamente era innecesario ya que tal cuestión ya estaba regulada y lo estaba allí donde tenía que estar regulada: en el Código Penal. En efecto, al tiempo de aprobarse el Real Decreto Ley 12/2012 de 30 de marzo, el artículo 305.4 del Código Penal -antes transcrito-ya regulaba la cuestión sobradamente y dejando muy claro que quien estuviera ya imputado por delito no quedaría exento de responsabilidad criminal aunque regularizara su situación tributaria. Esta interpretación es lógica, sencilla y coherente con lo dispuesto en el Código Penal.
En definitiva, y adoptando esa segunda interpretación, puede afirmarse con rotundidad que el Real Decreto Ley 12/2012 de 30 de marzo no alteró en forma alguna - ni podía haberlo hecho- lo que desde 1995 disponía el artículo 305.4 del Código Penal en el sentido de que no puede quedar exento de responsabilidad criminal por delito contra la Hacienda Pública quien regularice su situación tributaria después de estar imputado por delito.
Otro tanto puede decirse de la Disposición Adicional única de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, en la que se establece que:

"Se entenderán declaradas dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo respecto de cada período impositivo en el que deban imputarse, las rentas inicialmente no declaradas regularizadas a través de la declaración tributaria especial prevista en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público".

Nótes e, como esta Disposición viene a decir que las rentas declaradas a través de la DTE se considerarán rentas declaradas en plazo pero, como claramente se dice en la misma norma, esa consideración sólo se aplica a las "rentas inicialmente no declaradas regularizadas a través de la declaración tributaria especial", es decir, que sólo cabe predicar ese efecto cuando se haya llevado a cabo la regularización por la vía de la DTE que, recordemos, sólo puede hacerse válidamente en los términos establecidos en el artículo 305.4 del Código Penal y por tanto, antes de que se hubieran iniciado actuaciones penales por delito.
Finalmente hay que señalar que tampoco nada ha cambiado con la reforma del artículo 305 del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de diciembre. La reforma del artículo 305.4 del Código Penal no ha modificado en forma alguna este aspecto que se mantiene idéntico, esto es, no exonera de responsabilidad penal una regularización de la situación tributaria realizada por una persona frente a la que se hayan iniciado un proceso penal por delito:

" 4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias".

Quinta.- La regularización de la situación tributaria ante la Hacienda Pública (sea vía DTE o vía una declaración complementaria ordinaria) no puede exonerar de responsabilidad criminal por otros delitos que hayan generado una ganancia ilícita
La DTE permite declarar fondos hasta ahora ocultos, pero lo que no puede pretenderse con ello es mutar en lícitas las ganancias que hubieran sido obtenidas ilícitamente. Una ganancia no deja de ser ilícita por mucho que se declare ante la Hacienda Pública.
Las ganancias ilícitas lo son se declaren o no fiscalmente y esta afirmación es válida no sólo a los efectos de la ahora invocada DTE sino también para todas las rentas que sean declaradas en tiempo y forma, en cuyo caso, se pueden tener por puntualmente cumplidas las obligaciones tributarias, cuando así proceda, pero la mera declaración tributaria -sea realizada a tiempo o de forma tardía- no legaliza lo obtenido ilegalmente.
Por ello, con independencia del efecto fiscal producido con ocasión de la presentación de la DTE, el origen de los fondos declarados permanece incólume y habrá de ser examinado en la presente causa con las consecuencias y efectos legales que de tal origen se deriven. A estos efectos conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manifiesta que el hecho de que determinadas ganancias puedan resultar ilícitas y por ello exceptuadas de tributación no debe ser obstáculo para que, en principio, se persigan como delitos contra la Hacienda Pública: "en consecuencia los delitos fiscales deducidos de incrementos patrim oniales que podrían tener origen delictivo deben ser en todo caso objeto de investigación y acusación, como delito contra la hacienda pública pues solamente si el delito del que proceden los ingresos es finalmente objeto de condena podrá absorber las infracciones fiscales, pero si no lo es por cualquier causa, los delitos fiscales deberán ser autónomamente sancionados. La procedencia ilícita de los bienes no puede constituirse en un beneficio o privilegio para el defraudador" (SSTS 30 octubre 2008 RJ 2008\ 7129 y 28 marzo 2001 RJ 2001\ 751).
En definitiva, en virtud de lo expuesto
AL JUZGADO SUPLICA que tenga por hechas las anteriores manifestaciones y a los efectos legales que procedan:

a) Resuelva que la DTE y la declaración complementaria realizada por la sociedad TESEDUL S.A. no puede producir ningún efecto de exoneración de responsabilidad penal respecto del imputado Luis Bárcenas.
b) Resuelva que el origen ilícito que puedan tener los fondos de propiedad del Sr. Barcenas o de la sociedad TESEDUL S.A. no han quedado legalizados por el hecho de que ésta última haya presentado una DTE y una declaración complementaria.

[Fuente: Agencia Tributaria, Madrid, 04feb13]

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