Equipo Nizkor - Voto particular del magistrado D. Antonio Díaz Delgado, al que se adhieren los magistrados Dª Clara Bayarri García y D. José Ricardo de Prada Solaesa, contra el auto de cierre de la causa por las víctimas españolas de los campos nacionalsocialistas.

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13ene15

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y José Ricardo de Prada Solaesa
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Voto particular del magistrado Antonio Díaz Delgado, al que se adhieren los magistrados Clara Bayarri García y José Ricardo de Prada Solaesa, contra el auto de cierre de la causa por las víctimas españolas de los campos nacionalsocialistas

Con pleno y absoluto respeto a la mayoría del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, entendemos que no procede el archivo de la querella tal y como mayoritariamente ha sido acordado por las siguientes cuestiones.
Empezando por las consideraciones históricas que consideramos esencial poner de relieve respecto al campo de concentración de Mauthausen (Austria) hemos de poner de relieve lo siguiente a fin de situar el contexto en que se desenvolvió la situación de los querellantes:
PRIMERO.- CAMPO DE CONCENTRACIÓN MAUTHAUSEN (AUSTRIA)
HISTORIA DEL CAMPO
Mauthausen fue construido durante agosto de 1938 por una avanzada de 300 prisioneros llegados desde Dachau (Alemania) en los terrenos de una cantera en desuso situada en torno a la pequeña localidad de Mauthausen en Austria, aproximadamente a 20 kilómetros de Linz.
Lo que diferenciaba Mauthausen de otros campos era que su construcción estaba destinada a albergar a prisioneros asociales, reincidentes sin perspectivas de enmienda así como a la reclusión de intelectuales, gente culta y miembros de las clases más altas de los países dominados por Alemania durante la Segunda Guerra Mundial. Por este motivo las condiciones de vida eran totalmente brutales.
Hasta principios de 1940, el grupo más numeroso de internos se componía de socialistas alemanes, homosexuales y rumanos. A principios de 1940 un gran número de polacos fue trasladado al complejo Mauthausen-Gusen, sobre todo artistas, científicos y profesores.
El grupo de subcampos de Mauthausen estaba dividido en 3 zonas:

Zona 1: Área del campo en si.
Zona 2: Área para los trabajos esclavizados en las empresas asentadas en la zona y que se abastecían de los prisioneros. El precio de cada prisionero oscilaba entre 3 y 6 RM.
Zona 3: Creada en 1944 servía para recepcionar a los prisioneros recién llegados.

Las edificaciones de piedra estaban destinadas a las cocinas, duchas y servicios de limpieza así como unos calabozos y, desde 1941, una cámara de gas. Cercano a esta cámara de gas se habilitó un crematorio quedando un espacio entre ambas zonas que se usó como zona de fusilamiento.
LOS REOS DE MAUTHAUSEN
Si bien Mauthausen no era un campo de exterminio en sí, las cifras de muertos diarios eran enormes debido a las condiciones de trabajo brutales sobre todo en la cantera de la muerte.
En octubre de 1938, año de su apertura, ya contaba con unos 600 prisioneros detenidos por delitos variados pero las deportaciones continuas fueron engrosando su población reclusa hasta alcanzar las cifras contables que se detallan en la tabla de la izquierda.
A finales de 1941 llegaron numerosos prisioneros de guerra soviéticos. Era el primer grupo destinado a morir en las cámaras de gas, a principios de 1942. Antes, los prisioneros que ya estaban exhaustos habían sido transferidos al Castillo de Hartheim, donde las cámaras de gas llevaban funcionando desde 1940.
En 1944 fue internado un numeroso grupo de judíos húngaros y holandeses. La mayor parte de ellos murieron como consecuencia de los trabajos forzados y las nefastas condiciones, o fueron arrojados por la cantera de Mauthausen (apodada como la Pared de Paracaídas por los guardias de la SS).
Durante los meses finales de la guerra, aproximadamente 20.000 prisioneros de otros campos de concentración fueron llevados al complejo. También hubo grupos de republicanos españoles que fueron transferidos al campo y sus subcampos antes y durante la Segunda Guerra Mundial.
Los prisioneros españoles, generalmente excombatientes republicanos huidos tras el fin de la Guerra Civil, llegaron a constituir en 1942 más de la mitad de la población reclusa de Mauthausen; se estima que aproximadamente unos 7.685 españoles pasaron por este campo sobreviviendo únicamente 2.421 de ellos.

1939

1940

1941

1942

1943

1944

2.772

8.200

15.900

14.000

25.607

73.392

Número de prisioneros de Mauthausen

El número estimado de los prisioneros que pasaron por todos los subcampos es de 335.000, la mayor parte de ellos fueron obligados a hacer trabajos forzados en una cantera. Aproximadamente 140.000 fueron asesinados. Las condiciones de vida eran sumamente sórdidas; todos fueron mal alimentados, y las enfermedades sin una asistencia médica apropiada causaban estragos.
Varios subcampos de Mauthausen incluían fábricas de armas y municiones, canteras, minas y plantas de montaje del Messerschmitt Me 262 (el primer avión de combate a reacción). Además los internos fueron usados como esclavos n granjas cercanas. Los que trabajaban en las canteras, lo hacían durante 12 horas al día hasta quedar totalmente agotados. Después eran transferidos a otros campos de concentración para ser exterminados, o bien eran eliminados con una inyección letal en el propio campo, e incinerados en un crematorio local.
LA ESCLAVITUD HUMANA
A pesar de que diversas empresas, unas privadas y otras pertenecientes a la SS, se nutrían de mano de obra esclava el destino más terrible para un prisionero era ser destinado a las canteras. Los prisioneros destinados a esta zona estaban dividios en dos grupos: El primero, llamado "Kommando Wiener-Braben" estaba formado por prisioneros con conocimientos de maquinaria de extracción y explosivos y el segundo era el más penoso y mortal ya que obligados a trasladar enormes bloques de roca de unos 30 kilos de peso a sus espaldas debían de subir los famosos 186 escalones de una escalera en la que el caerse o ayudar a otros prisioneros estaba penado con el ser arrojados por las paredes de la cantera y morir despeñados. Este sistema y el ver como los prisioneros agotados rodaban por la escalera arrollados por las piedras eran la diversión de la SS.
Otros trabajos menos penosos consistían en la clasificación de pertenencias robadas a los prisioneros y su clasificación en la zona llamada "Kanada", tareas administrativas o relativas a las profesiones de los prisiones como zapateros, sastres, enfermeros, etc, así como labores en cualquiera de las numerosas fábricas principalmente armamentísticas, que abastecían al ejército nazi.
Entre las empresas establecidas en Mauthausen para aprovecharse de la esclavitud destacan Afa Werke, Bayern, Deutsches Bergwerks, Deutsches erd und Steinwerk, Eusenwerke Oberdonau GMBH, Flugmotorenwerke Ostmark, Forst und Gustverwaltung des Stiftes St. Lambrecht, Gustlof Werke, Heinkel, Hofherr und Schrenz, Oberilzmuehle Electrizitatserk, Otto Eberhard Patronenfabrik, Osterreichische Sauerwerks AG, Puch, Rax-Werke GMBH, Stahlbau-Gesellschaft GMBH, Steinveredelungswerke AG, Séller-Daimier Puch AG Grazwerke I y Universale Hosch und Tiefbau AG.
Durante principios de 1945 Mauthausen recibió las masivas oleadas de prisioneros evacuados de Auschwitz, Gross Rosen (ambos en Polonia) o Sachsenhausen (Alemania) y que aumentaron de forma significativa la población interna; esto trajo consigo más enfermedades como el tifus y numerosos focos de infección.
Los SS de Mauthausen, sabedores de la pronta llegada de las tropas norteamericanas deciden escapar para evitar las represalias consiguientes. Para ello el día 4 de Mayo de 1945 entregan el control del campo a tropas auxiliares desarmadas y a los bomberos de la capital a los que se les unen un grupo de la policía austriaca cuyo jefe al mando determina la paralización de todos los trabajos forzados y que los prisioneros se organicen entre sí. Con estas condiciones toda la población reclusa se prepara tanto para la llegada de las tropas aliadas como para su autodefensa ya que temían ser masacrados por unidades de la SS que operaban por la zona.
Al día siguiente, 5 de Mayo de 1945, el ejército norteamericano entra en Mauthausen entre los vítores de alegría de los prisioneros dándose por concluido y cerrado este siniestro campo.
La presente querella se dirige contra miembros de las SS (oficiales) que actuaron entre los años 1942 a 1945 en los campos de concentración de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenberg.
La actuación judicial es impulsada por David Moyano, que fue detenido cuando combatía contra la ocupación nazi en Francia y que sobrevivió a su internamiento en el campo de Mauthausen; los familiares de Agustín, Marcos y Francisco Puente, que fueron asesinados en Sachsenhausen; los pariente de Donato de Cos, que fue exterminado en Mauthausen; Gabril Torralba, que sobrevivió a los campos de Auschwitz y Mauthausen, y Víctor Cueto, superviviente de este último campo.
En los juicios por los hechos ocurridos y todos los campos de concentración como Mauthausen en 1945 que se celebraron en Dancher (Alemania), donde comenzó el primer juicio contra el personal de los SS de Mauthausen, a los acusados se les imputaron 4 delitos:

1. Crímenes de guerra, la existencia de asesinatos, torturas y violaciones, hechos contrarios a las Leyes de Guerra. (Convenio de Ginebra). (Existencia de asesinato, torturas, violaciones).
2. Crímenes contra la humanidad, cuando se enfrentaba el exterminio y la muerte en masa.
3. Genocidio, cuando se daba muerte a todo un grupo étnico determinado.
4. Guerra de agresión, sobre la base de un a premeditación para alterar la paz y entendida como el proceso para atentar contra la seguridad interior de un Estado soberano.

SEGUNDO.- En orden a explicar el presente voto particular, una vez hecha una exégesis de lo que significo el objeto sobre el que versa la presente querella, respecto a los hechos sobre los que se ejercita la acción penal, hemos de decir que el concepto de igualdad sobre el que va a pivotar el núcleo esencial del voto particular, puede doctrinalmente distinguirse entre la igualdad ante la ley, y la igualdad Sustancial; distinguiéndose a su vez la igualdad ante la Ley entre la igualdad en la Ley, y la igualdad en la aplicación de la Ley. Y dentro de la igualdad sustancial debe no distinguir, entre el principio genérico de igualdad, y el mandato antidiscriminatorio.
Pues bien, en nuestra constitución hay distintas referencias a la igualdad. Así el art. 1.1, se refiere a la igualdad como valor genérico superior del ordenamiento jurídico español. El art. 14 recoge la igualdad ante la ley, derivadamente la aplicación de la Ley. Por otr lado el art. 9.2 recoge el mandato antidiscriminatorio.
En el desarrollo histórico del principio de igualdad ante la Ley la STC 68/1991 de 8 de abril, lo establece como un derecho a que la ley sea aplicada a todos por igual; derivándose a una interpretación de ser un derecho derivado frente al legislador (o mas generalmente frente al autor de la norma), cuando sus decisiones establezcan distinciones específicamente prohibidas (raza, sexo, religión, etc), o que no guarden una razonable conexión con la finalidad propia de la norma, acepción que no anula lo anterior, sino amplía el concepto de igualdad ante la ley.
Dentro del principio genérico de igualdad, el art. 14 de la C.E. consagra dentro de que los españoles son iguales ante la Ley el clásico principio de que las leyes y derivadamente sus aplicaciones deben considerar a los ciudadanos como iguales sin hacer entre ellos discriminaciones arbitrarias o irrazonables.
Este principio genérico de igualdad que consagra como se ha dicho la idea de que el legislador no puede establecer distinciones irrazonables o arbitrarias entre los ciudadanos, hace que para establecer cualquier situación de desigualdad, la jurisprudencia del T.C. siguiendo a la S. TEDH de 23 de julio de 1968, exige que haya una justificación "objetiva o razonable". Así el TC. Español, ha utilizado desde sus primeras sentencias; 22/1981, de 2 de julio y en las sucesivas en las que ha debido de pronunciarse acerca del alcance del art. 14 CE, el concepto de que se prohíbe la "desigualdad injustificada", lo que ha desplazado la objetividad en favor de la razonabilidad.
Esta desigualdad injustificada tiene unos limites muy definidos, en el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito por España, y que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, que ha llevado en el ámbito del derecho internacional al principio de no discriminación como uno de los derechos más básicos del ser humano, principio que ha sido elevado a la categoría de "Ius Cogens", que prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados, por ello como señala el Informe del Relator especial del Comité de Derechos Humanos, de fecha 13 de mayo de 2008, los Estados tienen la obligación positiva de remover los obstáculos que afecten o limiten el acceso a la justicia. Acceso a la justicia que es un derecho en sí mismo que incluye junto al derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la igualdad; derecho éste que consagra de forma genérica el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
TERCERO.- Centrado en el conocimiento de la cuestión que nos ocupa, el problema que se detecta no es el que el ordenamiento jurídico español tipifique conductas como el delito de Genocidio, Tortura, Lesa Humanidad, u otros delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado; sino cual es la justificación para que los delitos cometidos allende de nuestras fronteras.(Art. 23 L.O.P.J) la jurisdicción española se extienda así a las victimas nacionales de españolas como respecto a los delitos de Torturas, Desaparición forzada. (Convenio de Nueva York de 20/12/2006). Terrorismo, Delito contra la libertad e indemnidad sexual, delitos recogidos en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011, sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y violencia doméstica; Trata de seres humanos; y delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de octubre de 2011; Falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza contra la salud pública, y no se extienda la jurisdicción española a los delitos más graves como son el Genocidio, Lesa Humanidad y contra las personas y bienes en caso de conflicto armado, pues salvo el Convenio sobre la prevención del genocidio que en su art. VI establece una jurisdicción prevalente; el resto de los Convenios también suscritos por España que se ven afectados, por comprender los actos definidos en nuestro C. Penal y Convenios Internacionales como el E.C.P.I, como delitos de Lesa Humanidad y contra las personas o bienes en caso de conflicto armado (Arts. 607.2 a 616 bis C. Penal) no establecen jurisdicción alguna de forma expresa, máxime cuando el Convenido de Ginebra de 12/08/1949, suscrito por España, en su art. 49 establece lo siguiente:
Artículo 49- Sanciones penales: I. Generalidades
Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo siguiente.
Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes.
Cada Parte Contratante tomará las oportunas medidas para que cesen, aparte de las infracciones graves definidas en el artículo siguiente, los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio.
Los inculpados se beneficiarán, en todas las circunstancias de garantías de procedimiento y de libre defensa, que no podrán ser inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.
En definitiva y partiendo de pautas de la S. T. C. español nº 14 de 1983, que establece como constitucional el trato distinto que recaiga sobre supuestos de hechos que fueran desiguales en su propia naturaleza cuando la función contribuya al restablecimiento de la igualdad real, a través de una diferente regulación jurídica que se impone necesariamente para hacer posible el principio de igualdad, y partiendo también que doctrinalmente se admite la desigualdad con la finalidad general de proteger a ciertos sectores locales discriminados, lo que a su vez implica para un cierto sector doctrinal, que comprendiendo el principio de igualdad ante la Ley la exigencia de identidad de procedimiento o sometimiento a las mismas reglas procedimentales para todos los ciudadanos; que aunque no exista un derecho subjetivo a no ser discriminado fundado en el art. 14 (CE), la operatividad jurídica del mandato contenido en el art. 9.2. C.E, constituye un criterio interpretativo del resto del ordenamiento jurídico que puede fundamentar una cuestión de inconstitucionalidad y configura un auténtico deber de los poderes públicos.
Es por todo ello que podemos concluir que no existe una justificación razonable a un tratamiento jurídico distinto desde el ámbito constitucional.
CUARTO.- De todo ello se colige, que cuando la reforma del art. 23 de la L.O.P.J aprobada por la L.O. 1/2014; no se expone ni explicita y por ello no se justifica razón alguna para que haya un tratamiento diferenciado en orden a no contemplarse el principio de personalidad pasiva (víctima española), cuando de los delitos de Lesa Humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o en el delito de genocidio en los supuestos de aplicación del nº 5, artículo 23 cuando el Estado Territorialmente competente no esté en condiciones de ejercer su jurisdicción, respecto a invocar y poder ejercer una tutela judicial efectiva, como así ocurre en los otros delitos contemplados en el nº 4 del art. 23 L.O.P.J, a los que ya hemos hecho referencia. Es decir, no se vislumbra ni se explicita, cual es la situación que se quiere corregir mediante una desigualdad de tratamiento en orden al acceso a la jurisdicción para crear una igualdad material real y efectiva, que es la condición para poder admitir un tratamiento desigual, lo que en doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán, se articula bajo el nombre de "principio de Estado Social"; que legitimaría medidas legislativas que, siendo aparentemente contrarias a la igualdad de "iure"; tendiese a la consecuencia de una igualdad de hecho; o como señala el TEDH en su sentencia dictada en el caso Thliminanos contra Grecia de 6 de abril de 2000, cuando se afirma que el derecho a la no discriminación" es también transgredido cuando sin justificación objetiva y razonable, los Estados no aplican un trato diferente a personas cuyas situaciones sean sensiblemente diferentes", lo que equivale a que existe un trato discriminatorio cuando sin justificación objetiva y razonable se aplica un trato diferente a personas en situaciones que son diferentes, y todo ello además teniendo en cuenta, que la Corte Penal Internacional tiene un carácter subsidiario, o dicho de otra forma, complementario de los Tribunales nacionales respecto a la jurisdicción universal (art. 17.1 a) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Por último reseñar, que el Texto de los Principios de Princeton sobre la Justicia Universal, partiendo de la realidad de que los Estados Territoriales no suelen investigar y enjuiciar las violaciones graves de derechos humanos, y siendo la aplicación de la jurisdicción universal un elemento fundamental de la justicia, en su principio 8, -(Resolución de conflictos fuera de las jurisdicciones nacionales)-, uno de los criterios que se ponderan para llegar a una decisión equilibrada es el nexo de la nacionalidad de la viíctima con el Estado requirente. Así mismo hemos de tener presente, que el principio 13 nº 1 establece que -Los órganos judiciales nacionales interpretarán el derecho nacional de manera que esté en consonancia con los presentes principios.
QUINTO.- Por consiguiente y en atención a lo expuesto, consideramos que debió plantearse al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucional, del art. 23, nº 4, respecto a la restricción del acceso de la jurisdicción, cuando las víctimas son españolas en los delitos de Genocidio, cuando el Estado del territorio competente no esté en disposición de ejercer su jurisdicción, Lesa Humanidad y contra los bienes y personas en caso de conflicto armado por la discriminación que dichas victimas sufren respecto a los de los otros delitos que se contienen en el nº 4, según lo anteriormente expuesto.
En la Villa de Madrid, a 13 de enero de 2015.
Ver voto de Ramón Sáez Valcárcel
y José Ricardo de Prada Solaesa
Ver voto de Clara Bayarri García

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