Equipo Nizkor - Alegaciones al Informe del Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Información
Tienda \| Donaciones online Derechos \| Equipo Nizkor

13jun14

Alegaciones de las acusaciones al Informe del Ministerio Fiscal en la causa por las víctimas republicanas en los campos de exterminio nazi

SUMARIO Nº 56/2009
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 2
ROLLO DE SALA Nº 70/2009
SECCIÓN CUARTA
A LA SALA DE LO PENAL

Doña A.L.A., Procuradora de los Tribunales y de D. Don DAVID MOYANO TEJERINA, Doña SILVIA DINHOF-CUETO, Doña CONCEPCIÓN RAMÍREZ NARANJO, Don DONATO JESÚS DE COS BORBOLLA, Doña AURORE GUTIÉRREZ, Don JEAN OCAÑA, Don HENRI LEDROIT, Doña CANDIDA ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, Don ROMAIN PEREZ, Don PIERRE PÉREZ, Doña ROSITA JUAN STERQUEL, Doña PIERRETTE SAEZ CUTANDA, Don EMILIO BASILIO CABALLERO VICO, Don RAMIRO-EMETERIO SANTISTEBAN CASTILLO, Don VIRGILIO PEÑA CÓRDOBA, Don SANTIAGO BENÍTEZ MARÍN, Doña GINETTE OLIVARES y Don FABIEN GARRIDO GAYET, así como de la "ASOCIACIÓN PARA LA CREACIÓN DEL ARCHIVO DE LA GUERRA CIVIL, LAS BRIGADAS INTERNACIONALES, LOS NIÑOS DE LA GUERRA, LA RESISTENCIA Y EL EXILIO ESPAÑOL" y la "ASOCIACIÓN DE FAMILIARES Y AMIGOS DE REPRESALIADOS DE LA II REPÚBLICA POR EL FRANQUISMO", evacuando el traslado conferido por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a las representaciones procesales de las partes mediante providencia de 30 de abril de 2014, notificada a esta parte el 3 de junio próximo pasado, efectúa las siguientes:
ALEGACIONES

PRIMERA.- Las presentes actuaciones tienen origen en la querella interpuesta el 19 de junio de 2008 en representación de varias víctimas y familiares de víctimas españolas de los campos de concentración nacionalsocialistas de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenburg. Dicha querella se interpuso por una serie de actos delictivos cometidos sistemáticamente y a gran escala contra nacionales españoles en dichos campos -asesinato, persecución con fines de exterminio, esclavitud, deportación, tortura y otros actos inhumanos-, lo que convierte a estos actos en crímenes a la luz del derecho internacional, dada su gravedad, y también a la luz del derecho interno español vigente. Tales hechos serían subsumibles en los tipos penales de derecho internacional, de aplicación en derecho interno, de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra.
Se solicita en dicha querella inicial la imputación y ulterior procesamiento de cuatro individuos que pertenecieron a la organización criminal de las SS Totenkopf (las SS fueron declaradas como "organización criminal" en la sentencia del principal juicio de Nuremberg) y que son:
- Johann Leprich (residente en Estados Unidos de América)
- Antón Tittjung (residente en Estados Unidos de América)
- Josias Kumpf (residente en los Estados Unidos de América en el momento de interposición de la querella inicial y expulsado a Austria después de ser procesado por el JCI Núm. 2)
- Ivan (John) Demjanjuk (ex residente en los Estados Unidos de América en el momento de interposición de la querella inicial y expulsado a la República Federal de Alemania el 12 de mayo de 2009, cuyas autoridades anunciaron su intención de solicitar a los Estados Unidos la entrega de John Demjanjuk el mismo día de interposición de la querella ante la Audiencia Nacional. Falleció en Alemania el 17 de marzo de 2012, tras haber sido condenado en mayo de 2011 en Munich a cinco años de prisión por su colaboración en el asesinato de 28.000 prisioneros cuando se desempeñaba como guardia armado de las SS Totenkopf en el campo de exterminio de Sobibor, esto es, por hechos distintos de los que se le imputaban en las presentes actuaciones.)

Admitida a trámite la querella, el 17 de septiembre de 2009, el titular del Juzgado Central de Instrucción (JCI) Núm. 2 decretó el procesamiento de Johann Leprich, Anton Tittjung y Josias Kumpf por complicidad en crímenes contra la humanidad y genocidio de los previstos en los arts. 607 y 607 bis del Código Penal. En el mismo Auto, el Juzgado acordó la prisión provisional de los procesados y ordenó se librara Orden Internacional de Detención a través de INTERPOL contra Johann Leprich y Anton Tittjung, así como una Orden Europea de Detención y Entrega contra Josias Kumpf, ya que éste último se encontraba desde el 19 de marzo de 2009 en Austria, si bien habría fallecido el 15 de octubre de 2009 en el Hospital de Wilhelminen, en Viena, poco después por tanto de que se emitiera la Orden Europea de Detención y Entrega en su contra.
Mediante escrito registrado el 16 de noviembre de 2011 en la Audiencia Nacional, mis representados solicitaron la ampliación de querella respecto de Theodor Szehinskyj, y ello por "por violación de las leyes y usos de la guerra en vigor en la fecha de los hechos y por los delitos de asesinato, exterminio por motivos políticos, persecución por motivos políticos, esclavitud, trabajos forzados, deportación, detención ilegal, tortura y por actos inhumanos cometidos contra nacionales españoles... en su carácter de población civil y en cuanto prisioneros de guerra, delitos todos ellos con origen en actos que por su carácter sistemático y a gran escala constituyen crímenes contra la humanidad."
El JCI Núm. 2 dictó auto de imputación contra el mismo el 07 de diciembre de 2011 y de procesamiento el 23 de febrero de 2013, pero a diferencia de lo dispuesto respecto de los querellados precedentes con residencia en los Estados Unidos de América, en este caso, el Juzgado se limitó a decretar orden de búsqueda, Captura e Ingreso en Prisión dirigida a las Direcciones Generales de la Policía y de la Guardia Civil, esto es, de carácter interno y no internacional, cuando fehacientemente se había demostrado en el procedimiento que el querellado se encontraba localizado y localizable en los Estados Unidos de América.
Todos los querellados perdieron la ciudadanía estadounidense después de que los tribunales competentes de este país revocaran sus respectivos certificados de naturalización sobre la base de su participación en la persecución de personas por motivos de raza, religión, origen nacional, u opiniones políticas bajo la dirección, o en asociación con, el Gobierno nazi de Alemania. En consecuencia, todos ellos estaban sujetos al conocido como procedimiento de removal (expulsión o deportación) en los Estados Unidos. (Immigration and Nationality Act, Secciones 241 [8 U.S.C. 1231], particularmente § 241 (b)(2)(E)(vii) y § 241 (b)(3); 237(a)(4)(D) [8 U.S.C. 1227] y 212(a)(3)(E)). Este procedimiento no es un procedimiento de extradición, sino de mera entrega.
Estas alegaciones constituyen el primer escrito que esta parte presenta ante la Ilma. Sala, y al hacerlo pesan sobre ella dos hechos ineludibles:
- Que tras la reciente reforma del art. 23.4 de la LOPJ operada por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, las presentes actuaciones carecen de futuro procesal, ya que aunque dicha disposición, en su nueva redacción, resultara finalmente declarada inconstitucional, o incluso en el hipotético supuesto de que la propia Sala declarara la continuidad de la instrucción, el daño al presente procedimiento ya está causado.
- Que tratándose del primer y único procedimiento en que víctimas, en su mayoría republicanas, y familiares de víctimas españolas de los campos de exterminio del III Reich, se han dirigido a los tribunales españoles en demanda de justicia, y pese a lo expresado en el párrafo precedente, la representación de las acusaciones particulares y populares más arriba reseñadas tiene la inexorable obligación ética y procesal de defender la tutela judicial efectiva de las mismas.

Es desde las consideraciones anteriores que esta parte desea completar el relato que hace la Fiscalía en el punto primero de su informe de 30 de mayo de 2014, y dejar constancia procesal e histórica de lo siguiente:
1.- Al estar los querellados inmersos en un procedimiento de removal en los Estados Unidos en el momento de interposición de la querella inicial, y después en el momento de interposición de la ampliación de la misma a un quinto individuo, todos ellos eran susceptibles de ser entregados a las autoridades españolas y de encontrarse en territorio español.
2.- En lo que respecta a Johann Leprich y Anton Tittjung, el JCI Núm. 2 aceptó sendos informes médicos que el presunto abogado defensor de ambos querellados en los procedimientos de desnaturalización en los Estados Unidos había entregado al Embajador del Reino de España en Washington para su transmisión al Juzgado español. Esta parte impugnó la incorporación al procedimiento de los mencionados informes, independientemente de su contenido, al no haberse producido los mismos en el marco del procedimiento de removal en los Estados Unidos, tener origen en la parte querellada y no haber pasado el principio de contradicción de partes.
Por providencia de 11 de enero de 2010, el JCI Núm. 2 rechazó las alegaciones de esta parte y, por tanto, declaró procedente y admisible la documentación presentada por el Sr. Joseph T. McGinness ante la Embajada de España en Washington D.C. en fecha 14 de octubre de 2009 y bajo los núms. de registro 502 y 499.
Como expusimos en su momento, esta solicitud, además de ser dirigida a un representante diplomático y por alguien que no es parte en el Sumario 56/2009, pretendía obviar el curso legal del procedimiento que se sigue en Estados Unidos para este tipo de casos de desnaturalización y posterior deportación. En primer lugar, no se está ante un procedimiento de extradición, sino que se trata de un procedimiento de los conocidos como "removal" (de "expulsión" o "deportación") conforme a la Sección 241 (8 U.S.C. 1231) de la "Immigration and Nationality Act" (Ley de Inmigración y Nacionalidad), concretamente § 241 (b)(2)(E)(vii). En segundo lugar, el examen médico de los sujetos sometidos a este procedimiento forma parte del derecho a defensa de los mismos y el mismo está garantizado por las autoridades competentes, no siendo competencia de las autoridades españolas. En tercer lugar, los certificados médicos presentados por el Sr. McGuinness son anteriores a exámenes posteriores que pudieran haberse realizado y que vayan a realizarse respetando las normas del debido proceso en los Estados Unidos.
3.- En lo que respecta a Josias Kumpf, el procedimiento contra el mismo se haya concluido. Mediante Auto de 27 de octubre de 2009, el JCI Núm. 2 dejó sin efecto el procesamiento y las medidas cautelares respecto del mismo, tras haber recibido el día anterior comunicación de la Oficina Sirene participando su fallecimiento, que habría acaecido el 15 de octubre de 2009 en el hospital de Wilhelminen de Viena (Austria). No le consta a esta parte que se haya probado de forma fehaciente tal fallecimiento en fecha de 15 de octubre de 2009 mediante el oportuno certificado de defunción.
4.- En lo que respecta a John Demjanjuk, en virtud de la reiterada negativa del JCI Núm. 2 de responder adecuadamente al complemento de información requerido por las autoridades alemanas en relación con la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) emitida por el Juzgado instructor, las autoridades alemanas se garantizaron un argumento para denegar la entrega.
La respuesta a las precisiones requeridas era del todo factible y sustentable, ya que obran en autos los listados de las víctimas españolas y las fechas de internamiento en el campo de Flossenburg, y, por otra parte, las mismas autoridades judiciales alemanas estaban recurriendo a la complicidad como forma de autoría (o de participación en los crímenes en liza) para acusar, y después condenar, a Demjamjuk, respecto del asesinato en masa de unos 28.000 prisioneros en Sobibor, de manera similar a lo mantenido en el procedimiento español, pero respecto de nacionales españoles internados en Flossenburg, campo donde también desempeñó sus servicios como SS Totenkopf John Demjanjuk.
Previamente, la Comisión Rogatoria enviada por el JCI Núm. 2 a la Fiscalía de Munich, confirmó que los hechos objeto del procedimiento contra el acusado en Alemania eran distintos de aquéllos por los que se le había procesado en España.
El JCI Núm. 2 emitió la OEDE contra John Demjanjuk el 07 de enero de 2011.
Mediante comunicación de la Fiscalía General de Munich de 28 de enero de 2011, se requirió a las autoridades españoles para que aportaran información más concreta sobre cuándo y de qué forma el reclamado participó en la muerte de qué personas. Este requisito se reclamó nuevamente mediante escrito de 11 de abril de 2011.
Mediante escrito de 25 de abril del mismo año, esta parte proporcionó la información complementaria requerida y solicitó se adjuntara a la respuesta a enviar a las autoridades alemanas.
Por otra parte, mediante escrito de 10 de mayo de 2011 esta parte advertía al JCI Núm. que la OEDE no habría sido notificada al procesado, y que, esperándose que la sentencia en esta causa "sea pronunciada el próximo jueves 12 de mayo de 2011, y dado que por motivos de edad o por cómputo de los periodos de prisión ya servida por el acusado, es probable que éste quede en libertad" en Alemania, como sucedió días después.
La Primera Sala Penal de la Audiencia Provincial de Munich dictó resolución el 31 de mayo de 2011 denegando la entrega al JCI Núm. 2 del apátrida John Demjanjuk.
Entre los motivos contenidos en dicha resolución manifiesta la Audiencia Provincial de Munich: "Mediante escrito de la Fiscalía General de escrito del 28.01.2011, se requirió a las autoridades españoles para que aportaran información más concreta sobre cuándo y de qué forma el reclamado participó en la muerte de qué personas. Este requisito se reclamó nuevamente mediante escrito del 11.04.2011. Hasta la fecha, las autoridades españolas no han reaccionado a esta petición."
La respuesta del Juzgado instructor se hizo esperar hasta el 6 de junio de 2011 y fue del todo insuficiente, dejando de lado los elementos probatorios y de sustentación en derecho existentes. Así pues, mis representados volvieron a reiterar su solicitud en un segundo escrito, de 17 de junio de 2011, en que de nuevo se aportaban los elementos fácticos y jurídicos necesarios para que las autoridades alemanas se dieran por satisfechas con la OEDE emitida por las españolas y procedieran a su ejecución, y solicitamos se transmitiera la información a la Fiscalía de Munich.
Mediante auto de 24 de junio de 2011 el Juzgado Instructor dispuso de nuevo que "No ha lugar a la remisión de complemento informativo a las autoridades competentes de Alemania, relativa a la Orden Europea de Detención y Entrega emitida respecto del procesado JOHN DEMJANJUK, estándose a lo ya acordado en providencia de fecha 2 del mes en curso."
Sea como fuere, al procesado John Demjanjuk nunca se le notificó la Orden Europea de Detención y Entrega de España. Con posterioridad a su muerte, acaecida en una residencia de ancianos el 17 de marzo de 2012, el Servicio de INTERPOL envió el 20 de abril de 2012 un Telefax al Juzgado de Madrid afirmando literalmente lo siguiente: "Por lo que respecta a la orden europea... se participa que revisada la documentación obrante en este Servicio no consta haberse recibido, por lo que no se ha podido difundir su reclamación".
5.- Es el caso del también procesado Theodor Szehinskyj el que sin duda podría haber afianzado la posibilidad de juicio oral, y, en cambio, se ha visto sometido a tácticas dilatorias en el límite de la violación al debido proceso, hasta que la recién operada reforma a la LOPJ, en su art. 23.4, pone a disposición un "legal" argumento para su conclusión definitiva.
A solicitud de esta parte, el JCI Núm. 2 dictó Auto de imputación contra el SS Totenkopf Theodor Szehinskyj en las presentes actuaciones el 7 de diciembre de 2011. También a solicitud de esta parte, el JCI Núm. 2 dictó Auto de procesamiento contra el querellado el 23 de febrero de 2013. En el interregno se cursó Comisión Rogatoria Internacional a las autoridades estadounidenses, para que éstas avalaran la autenticidad de la prueba documental aportada, y también en ese interregno se recibió la respuesta de tales autoridades confirmando la prueba. El 20 de noviembre de 2012, mis representados presentaron además un escrito explicando la situación procesal en los EE.UU del entonces imputado, esto es, el hecho de que se encuentra inmerso en un procedimiento de "removal" o mera expulsión/deportación (que no de extradición), tras habérsele despojado de su cédula de ciudadanía estadounidense, e informamos al JCI Núm. 2 los detalles de este tipo de procedimiento (que ya habíamos detallado mediante escrito de 23 de diciembre de 2008), así como del hecho que la puesta del querellado a disposición de las autoridades españolas, una vez procesado, se podría materializar con la mera emisión de un título de viaje a su nombre por parte de la Dirección General de Asuntos Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de España, pues ya no era, y no es, ciudadano de los Estados Unidos y se encuentra localizado en este país pendiente de expulsión al país que lo acepte.
Es de señalar, que los derechos del procesado han sido cautelados por los tribunales correspondientes de los Estados Unidos.
Lo cierto es, procesalmente hablando, que al menos desde la fecha del Auto de Procesamiento el JCI Núm. 2 podría haber activado la entrega del procesado a las autoridades españolas mediante la mera orden a Consulares de emitir un título válido de viaje para el mismo y que este proceder, como hemos mantenido en sendos escritos de 20 de noviembre de 2012 y 4 de marzo de 2013, es acorde a derecho. A la luz de otros procedimientos similares en el Estado requerido, desde la emisión de tal título la entrega podría haberse efectivizado pocas semanas después, tras efectuarse el examen médico pretendido y agotar la defensa los recursos internos.
Curiosamente, con posterioridad a nuestro escrito de 20 de noviembre de 2012 y sólo días antes de la emisión del auto de procesamiento, el Consejo de Ministros aprueba un "Real Decreto 116/2013, de 15 de febrero, por el que se regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto".
Lo antedicho en relación con la emisión de un título de viaje a nombre del procesado es especialmente relevante si se tiene en cuenta que forma parte de las presentes actuaciones una Diligencia de 27 de noviembre de 2012 de este mismo Juzgado, dejando constancia de que la Embajada de los EE.UU. en España ha informado mediante comunicación telefónica que el querellado "ha sido objeto de orden de deportación de las autoridades judiciales del citado país y que podría ser deportado a España".
Pero además, mediante comunicación escrita recibida en el JCI Núm. 2 en marzo de 2013, la Embajada de los EE.UU. en España informa fehacientemente que mediante la recepción por parte de las autoridades estadounidenses del correspondiente título de viaje el procesado puede ser deportado a España.
Es evidente que por economía procesal y para no incurrir en dilación indebida (máxime teniendo en cuenta la avanzada edad de víctimas, familiares y, por supuesto, del propio procesado), el iter procesalmente adecuado habría sido el de la ordenación del título de viaje y su envío a las autoridades estadounidenses competentes, y no así el libramiento de una nueva Comisión Rogatoria, como se hizo el mismo 23 de febrero de 2013, "a la autoridad competente de los EEUU de América a fin de que se aporte información sobre el estado de las facultades volitivas e intelectivas del referido procesado y si padece, en su caso, alguna enfermedad crónica que le impidiera o dificultara de forma grave la asistencia a juicio". Entre otras razones, y como ya informamos por escrito oportunamente, porque en el marco del procedimiento de removal, dicho examen se ha de practicar de todos modos, como parte de una serie de recaudos del derecho a defensa.
Además, el envío de dicho título de viaje era lo acorde a la finalidad pretendida por la letra del Auto de procesamiento de 26 de febrero de 2013, esto es: poner al procesado a disposición de esta autoridad judicial para dar debido curso procesal a la causa, ya que existen pruebas válidas que sustentan que Theodor Szehinskyj ha participado en la comisión de crímenes contra la humanidad contra nacionales españoles en el KZ de Sachsenhausen, tal y como consta en el Auto de procesamiento de 26 de febrero de 2013.
La realidad procesal de este caso es que la persona criminalmente responsable, siguiendo la terminología de la LO 1/2014, de 13 de marzo, puede ser deportada a España, y por consiguiente puesta a disposición de las autoridades españolas, en cuanto el JCI Núm. 2 acordara la activación de la última fase del procedimiento de removal en coordinación con las autoridades estadounidenses. Esta posibilidad, también procesalmente hablando, existe como hemos indicado, desde hace prácticamente un año, y ahora se da la circunstancia de que gracias a la dilación incurrida, la Disposición transitoria única de la LO 1/2014 viene a cerrar el caso.

Sea como fuere, la viabilidad del presente procedimiento ha quedado ya irremediablemente afectada.
Por tanto, el relato de hechos y de la historial procesal de las presentes actuaciones, sería del todo incomprensible sin las precisiones que se acaban de exponer.
SEGUNDA.- El informe Fiscal dedica su segundo punto a la cuestión del órgano judicial competente para el conocimiento de este "incidente".
Mantiene que por analogía, el trámite contemplado en la recién operada reforma de la LOPJ, ha de efectuarse de la forma contemplada por la LECrim para la declinatoria de jurisdicción, y, en todo caso, que es la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional la que ha de ocuparse de este incidente.
Al margen de que en estrictos términos no exista tal atribución competencial en la LECrim, en este estado de las actuaciones, este "debate" carece de virtualidad a los efectos de la pretensión de mis representados, esto es, que las víctimas republicanas españolas del III Reich obtengan la protección de los tribunales españoles y que se celebre un juicio justo contra quienes participaron en su persecución y asesinato. En términos de eficacia este debate, en este momento y tras el devenir del procedimiento, es irrelevante para esta parte. El daño al procedimiento ya se ha consumado.
TERCERA.- El tercer bloque de los argumentos esgrimidos por la Fiscalía en su informe se centra en sustentar si a la presente causa le es de aplicación la reciente reforma operada a la LOPJ y si los requisitos previstos en el nuevo art. 23.4 de la LOPJ para que se pueda afirmar que es competente la jurisdicción española concurren en este caso. La Fiscalía de la Audiencia Nacional llega a la conclusión de que la nueva redacción obliga a la Sala a acordar el sobreseimiento de la causa.
Si bien el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por la evidente violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de igualdad previstos en la Constitución Española vigente, en modo alguno restauraría la privación que de tales derechos ya se ha materializado respecto de los querellantes aquí representados, de nuevo recae sobre esta parte la responsabilidad procesal, ética e histórica de defender la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad respecto de los mismos. Máxime cuando se trata del primer y único procedimiento en la historia judicial del Estado español constitucional y post-franquista en que víctimas españolas del nacional-socialismo alemán y también del franquismo, llaman a las puertas de los tribunales españoles en demanda de reconocimiento jurídico y de justicia.
Está incorporada a las presentes actuaciones numerosa prueba documental que sustenta la existencia de víctimas españolas en los campos de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenburg, así como el origen español, o la nacionalidad española de origen, de víctimas directas personadas y familiares de víctimas.
La Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, despoja a los nacionales españoles del amparo de los tribunales españoles cuando habiendo sido víctimas de los crímenes más graves en la escala de reproche penal, dichos crímenes se hayan cometido fuera del territorio español por ciudadanos extranjeros no residentes o que no se encuentren en suelo español.
Y además la Disposición transitoria única de esta nueva Ley Orgánica señala que "[L]as causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hacen referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimento de los requisitos establecidos en ella".
En el presente caso no concurre el supuesto previsto en el nuevo artículo 5 b), ya que los hechos objeto de la presente causa no son objeto de procedimiento alguno ni en la República Federal de Alemania, ni en Austria ni en los países de origen de ninguno de los procesados. El propio Auto de 17 de julio de 2008 declarando la competencia del JCI Núm. 2 en la presente causa estimó que esta circunstancia - que se haya perseguido el hecho en el lugar de comisión o por otro Tribunal- "no consta en el caso que nos ocupa".
La condición establecida en el nuevo artículo 4 a), de aplicarse al presente caso, supondría de facto una derogación del artículo 24.1 de la Constitución española de 1978 - tutela judicial efectiva- para los ciudadanos españoles víctimas de crímenes graves en el extranjero cuando hayan sido cometidos por extranjeros que no se encuentren en territorio español.
El apartado 4 a) del artículo 23 de la LOPJ, reformada por la LO 1/2014, de 13 de marzo, así como la Disposición Transitoria Única, resultan inaplicables a casos como el presente, dado que son violatorios de derechos fundamentales protegidos por la Constitución y por tanto, sólo cabe, a nuestro entender, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por los cauces previstos en los artículos 35 y ss. de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Lo contrario sería incurrir en una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 de la CE en su vertiente de acceso a la jurisdicción, siendo, como es sabido, que este derecho constituye el primero y núcleo fundamental de los que se contienen en el derecho a la tutela judicial efectiva.
Además, como se ha expresado la aplicación retroactiva de la LO 1/2014 a las causas en trámite, no es una mera disposición de carácter procesal, sino que afecta de lleno al ejercicio de un derecho fundamental cual es el derecho a la tutela judicial efectiva.
En este sentido la STC 223/2001 señala que "desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, este Tribunal ha venido reiterando que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial proclamado por el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción".
El Tribunal Constitucional, en los Fundamentos Jurídicos de su STC 084/2000 (Sala Primera. STC 84/2000, de 27 de marzo de 2000), expone que el derecho de acceso al proceso "de acuerdo con nuestra consolidada doctrina, constituye el primero de los contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva y, por ello, sobre él se proyecta con toda su intensidad el principio pro actione, exigiendo un control riguroso de la decisión judicial que impide conocer de la pretensión suscitada por la parte. Y si bien es cierto que, en la medida en que dicho derecho se ejercita conforme a la configuración prevista por el legislador, los órganos judiciales pueden apreciar una causa impeditiva del pronunciamiento sobre el fondo, no lo es menos que la apreciación de dicha causa debe hacerse, desde la perspectiva constitucional, conforme a un criterio respetuoso para con el derecho fundamental, rechazando aquellas decisiones que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que justifiquen el cierre del proceso y la consecuencia que se deriva para la parte, que es la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión, pretensión para la que el acceso al procedimiento quedará definitivamente impedido (entre la abundantísima jurisprudencia constitucional, SSTC 13/1981,de 22 de abril, 115/1984, de 3 de diciembre, 87/1986, de 27 de junio, 154/1992, de 19 de octubre, 112/1997, de 3 de junio, 8/1998, de 13 de enero, 38/1998, de 17 de febrero, 207/1998, de 26 de octubre, 130/1998, de 16 de junio, 16/1999, de 22 de febrero, y 135/1999, de 15 de julio)."
En el caso de las escasas víctimas españolas sobrevivientes de los campos de concentración del III Reich, no cabe duda de que de considerar la reciente Ley Orgánica por encima de la norma constitucional, el acceso al procedimiento quedará definitivamente impedido al disponer esta nueva norma el sobreseimiento de los casos, lo cual no está exento de una injustificable carga de iniquidad.
Por otra parte, la denegación de acceso a la jurisdicción de las víctimas españolas del presente caso, tras haberse declarado competente al JCI Núm. 2 mediante Auto de 17 de julio de 2008, supone también una violación del principio de igualdad ante la ley garantizado por el artículo 14 de la Constitución Española.
CUARTA.- En el Auto de 17 de julio de 2008 por el que el JCI Núm. 2 se declaró competente para conocer de las presentes actuaciones, se invoca el hecho de que el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de febrero de 2003, recuerda que "la extensión del principio de extraterritorialidad de la ley penal, en consecuencia, se justifica por la existencia de intereses particulares de cada Estado, lo que explica que actualmente resulte indiscutible el reconocimiento internacional de la facultad de perseguir a los autores de delitos cometidos fuera del territorio nacional, sobre la base del principio real o de defensa o de protección de intereses y del de personalidad activa o pasiva. En esto caso el establecimiento unilateral de la jurisdicción tiene su sentido y apoyo fundamental, aunque no exclusivo, en la necesidad de proveer a la protección de esos intereses por el Estado nacional".
Y también se expresa en el mismo Auto lo siguiente:
"La categoría de los crímenes contra la humanidad es una categoría de preexistente en el Derecho Internacional, de origen consuetudinario, que establece la prohibición de actos inhumanos contra la población civil y persecuciones políticas, raciales, religiosas de carácter imperativo, ius cogens, que impone a los Estados una obligación de perseguir y castigar. El desvalor de la conducta de los crímenes contra la humanidad pertenece al derecho internacional consuetudinario en vigor desde hace muchas décadas, con eficacia erga omnes aplicable también a España".

¿Cómo puede una Ley Orgánica derogar una norma de ius cogens internacional, cual es la prohibición de la comisión de crímenes contra la humanidad, y dejar fuera de la jurisdicción española a ciudadanos españoles?
Tal y como expresaba esta parte en su escrito inicial de querella, "[E]l Reino de España, en cuanto Estado miembro de las Naciones Unidas y mediante su práctica convencional a lo largo de las últimas décadas, ha reconocido y se ha vinculado por una serie de normas y principios de Derecho Internacional General que, dada la extremada importancia del bien jurídico protegido, se han convertido en ius cogens internacional, esto es, normas perentorias, de obligado cumplimiento para los estados de la comunidad internacional, no susceptibles de derogación alguna".
Este principio ha quedado reconocido por el derecho internacional desde el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que tenía jurisdicción sobre los crímenes cometidos por los principales criminales de guerra del Eje Europeo, independientemente del lugar de su comisión.
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.
Estos principios fueron integrados en las sentencias del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946. El entonces Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional.
De este modo, los principios articulados en el Estatuto y las sentencias de Nuremberg fueron confirmados en 1946 como principios de derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante su Resolución 95 (I).
El efecto de las resoluciones mencionadas es consagrar con alcance universal el derecho creado en dichos Estatuto y sentencias|1|.
El tenor literal de la mencionada resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 es el que sigue:
95 (I). Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg.
La Asamblea General,
Reconoce la obligación que tiene, de acuerdo con el inciso (a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta, de iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de estimular el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación;
Toma nota del Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, y del Estatuto anexo al mismo, así como del hecho de que principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados en Tokio el 19 de enero de 1946.
Por lo tanto,
Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal:
Da instrucciones al Comité de codificación de Derecho Internacional, establecido por resolución de la Asamblea General de 11 de diciembre de 1946, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en las sentencias de dicho Tribunal.
Quincuagésima quinta sesión plenaria,
11 de diciembre de 1946.

A su vez, mediante resolución 177 (II), de 21 de noviembre de 1947, relativa a la Formulación de los principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Asamblea General, decide confiar dicha formulación a la Comisión de Derecho Internacional, encargando a esta Comisión:
a) Que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg; y
b) Que prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los principios mencionados en el precedente inciso a).

La Comisión, en su primera reunión de mayo a junio de 1949, elaboró dichos Principios y Delitos, adoptándolos en 1950|2|. Tales principios se transcriben a continuación:
Principio I. Toda persona que cometa un acto que constituya delito bajo el Derecho Internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción.
Principio II. El hecho de que el Derecho nacional no sancione un acto que constituya delito bajo el Derecho Internacional no exime de responsabilidad, conforme al mismo derecho, al ejecutor de tal delito.
Principio III. El hecho de que una persona que haya cometido un acto que constituya un crimen conforme al Derecho Internacional, haya actuado como Jefe de Estado o como funcionario público, no le exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional.
Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin embargo, puede esta circunstancia ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere.
Principio V. Toda persona acusada de un delito conforme al Derecho Internacional, tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:
a) Crímenes contra la paz; a saber:
1. Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos y garantías internacionales.
2. Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso 1.
b) Crímenes de guerra; a saber:
Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitante, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes; el saqueo de la propiedad pública o privada; la destrucción incondicional de ciudades, villas o aldeas ,o la devastación no justificada por las necesidades militares.
c) Crímenes contra la Humanidad; a saber:
El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra una población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar cualquier delito de guerra, o en relación con tales delitos.
Principio VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la Humanidad de los enumerados en el Principio VI es un crimen bajo el Derecho Internacional|3|.

Estos principios relativos a la responsabilidad del individuo y de los agentes del Estado en la comisión de crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y crímenes contra la paz, se fueron también plasmando en las diversas versiones que la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha ido elaborando acerca del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, como la de 1954 o la de 1996.
En su Informe sobre la constitución de un Tribunal Internacional encargado de juzgar a "las personas presuntamente responsables de violaciones graves del derecho humanitario internacional cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia" desde 1991, el Secretario General de la ONU ha enumerado varias convenciones e instrumentos de derecho internacional que en su opinión forman parte del Derecho Internacional consuetudinario, a saber:
a) el Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre (Convenio núm. IV) y el Reglamento anexo al mismo, de 18 de octubre de 1907
b) el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945,
c) la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948,
d) los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra.|4|

La constatación por el Secretario General del carácter consuetudinario de estos instrumentos es vinculante para todos los Estados conforme al artículo 25 de la Carta de la ONU, pues el Consejo de Seguridad aprobó el Informe del Secretario General sin ninguna reserva (S/Res. 827, 25 de mayo de 1993, párr. 2).
Por último, y si tenemos en cuenta que la Comisión de Derecho Internacional orientó su trabajo hacia la entonces futura creación de una Corte Penal Internacional, es necesario añadir que el Estatuto de esta Corte, aprobado en Roma en julio de 1998 por 120 votos a favor, 21 abstenciones y sólo 7 votos en contra, se hace eco de los principios de Nuremberg en su artículo 25 sobre responsabilidad penal individual, artículo éste enmarcado bajo la rúbrica de "Principios Generales de Derecho Penal".
Todo ello ilustra claramente la obligación erga omnes que tienen todos los Estados de la comunidad internacional de aplicar los principios emanados de Nuremberg, entre otras razones, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma lleva ínsita la aceptación y el compromiso por hacer cumplir los principios que, emanados de Nuremberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional.
Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte pues del ius cogens. Como tales son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o por leyes nacionales. Este Artículo dispone: "una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
Como explica el Profesor Cherif Bassiouni, destacado experto en este campo del derecho, "el ius cogens se refiere al estatuto legal que alcanzan ciertos crímenes internacionales, y la obligación erga omnes se deriva de los efectos legales que tiene la caracterización de determinado crimen como sujeto al ius cogens... Existe suficiente fundamentación legal para llegar a la conclusión de que todos estos crímenes forman parte del ius cogens". Así lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd.
El crimen contra la humanidad es claramente un crimen de Derecho Internacional.
Como señaló la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, "la violación grave y a gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid" es un crimen internacional. Esto quiere decir que su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad vienen establecidas por el Derecho Internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. La obligación internacional de los Estados es la de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad, y más aún si tales crímenes han sido cometidos contra los propios nacionales.
Esta especial naturaleza de que goza en derecho internacional la prohibición de los crímenes contra la humanidad, choca de lleno con lo afirmado en la Exposición de Motivos de la LO 1/2014, de 13 de marzo, donde dice: "... y la realidad ha demostrado que hoy en día la jurisdicción universal no puede concebirse sino desde los límites y exigencias propias del Derecho Internacional."
Por su parte, y como muestra de la jerarquía que el propio derecho al acceso a la justicia está adquiriendo en derecho internacional, reproducimos las siguientes afirmaciones del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "Corte IDH"), Sr. A.A. Cançado Trindade, en su voto concurrente y razonado a la sentencia Almonacid Arellano y otros, de 26 de septiembre de 2006, en la que se condena al Estado chileno por el asesinato en 1973 del Sr. Arellano en cuanto crimen contra la humanidad:
19. [N]ingún Estado puede acudir a artificios para violar normas del jus cogens; las prohibiciones de este último no dependen del consentimiento del Estado. En su muy reciente Sentencia, de hace cuatro días, en el caso Goiburú y Otros versus Paraguay (del 22.09.2006), la Corte Interamericana amplió el contenido material del jus cogens de modo a abarcar el derecho de acceso a la justicia en los planos nacional e internacional, en el sentido en que venía yo propugnando en el seno de la Corte hace ya algún tiempo, tal como señalé en mi Voto Razonado (párrs. 62-68) en este caso.|5|

La propia Corte IDH en su sentencia relativa al caso La Cantuta, de 29 de noviembre de 2006, - por la que condena al Estado Peruano por los hechos de La Cantuta también en cuanto crímenes contra la humanidad- afirma que el derecho de acceso a la justicia constituye una norma imperativa de derecho internacional:
160. Según ha sido reiteradamente señalado, los hechos del presente caso han infringido normas inderogables de derecho internacional (ius cogens). En los términos del artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados están obligados a investigar las violaciones de derechos humanos y a juzgar y sancionar a los responsables. Ante la naturaleza y gravedad de los hechos, más aún tratándose de un contexto de violación sistemática de derechos humanos, la necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación interestatal para estos efectos. El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa índole, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que, bajo el mecanismo de garantía colectiva establecido en la Convención Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, los Estados Parte en la Convención deben colaborar entre sí en ese sentido.|6|

Esas obligaciones universales, según la propia Corte, son:
La Carta de las Naciones Unidas firmada el 26 de junio de 1945, Preámbulo y artículo 1.3; Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos de las Naciones Unidas, resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966; Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y sus Protocolos; Convenio sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad, resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de 26 de noviembre de 1968 [no ratificado por España, pero que contiene principios de ius cogens]; Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, resolución 260 A (III) de la Asamblea General de 9 de diciembre de 1948; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, resolución 39/46 de la Asamblea General de 10 de diciembre de 1984; Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzada, G.A. Res. 47/133, 47 U.N. GAOR Supp. (no. 49) at 207, U.N. Doc. A/47/49 (1992), artículo 14; Principios de las Naciones Unidas sobre la efectiva prevención e investigación de ejecuciones extra-legales, arbitrarias y sumarias, E.S.C. Res. 1989/65, U.N. Doc. E/1989/89 para. 18 (24 de mayo de 1989); Principios de las Naciones Unidas de Cooperación Internacional en la Detección, Arresto, Extradición y Sanción de Personas Culpables de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad, G.A. Res. 3074, U.N. Doc. A/9030 (1973); Resolución sobre la cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, G.A. Res. 2840, U.N. Doc. A/Res/2840 (1971); Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional de 1996; Proyecto de Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, Consejo de Derechos Humanos de Naciones\ Unidas, 1er periodo de sesiones, tema 4 del programa, A/HRC/1/L.2, 22 de junio de 2006; Declaración sobre el Asilo Territorial, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 2312 (XXII) de 14 de diciembre de 1967, y Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados, 189 U.N.T.S. 150, adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los apátridas\ (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950.|7|

El 21 de marzo de 2006 la Asamblea General de la Naciones Unidas aprobó los: "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones" (A/60/509/Add.1). Esta Resolución lo que hace es sistematizar y ratificar una serie de principios de derecho internacional. Destacamos, a los efectos que aquí interesa, lo siguiente:
"[...] II. Alcance de la obligación
3. La obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario según lo previsto en los respectivos ordenamientos jurídicos comprende, entre otros, el deber de:
a) Adoptar disposiciones legislativas y administrativas y otras medidas apropiadas para impedir las violaciones;
b) Investigar las violaciones de forma eficaz, rápida, completa e imparcial y, en su caso, adoptar medidas contra los presuntos responsables de conformidad con el derecho interno e internacional;
c) Dar a quienes afirman ser víctimas de una violación de sus derechos humanos o del derecho humanitario un acceso equitativo y efectivo a la justicia, como se describe más adelante, con independencia de quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación;
d) Proporcionar a las víctimas recursos eficaces, incluso reparación, como se describe más adelante. [énfasis añadido]
III. Violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes en virtud del derecho internacional
4. En los casos de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes en virtud del derecho internacional, los Estados tienen la obligación de investigar y, si hay pruebas suficientes, enjuiciar a las personas presuntamente responsables de las violaciones y, si se las declara culpables, la obligación de castigarlas. Además, en estos casos los Estados deberán, en conformidad con el derecho internacional, cooperar mutuamente y ayudar a los órganos judiciales internacionales competentes a investigar tales violaciones y enjuiciar a los responsables.
5. Con tal fin, cuando así lo disponga un tratado aplicable o lo exija otra obligación jurídica internacional, los Estados incorporarán o aplicarán de otro modo dentro de su derecho interno las disposiciones apropiadas relativas a la jurisdicción universal.|8|

Los Principios y Directrices contemplan también el derecho de las víctimas a disponer de recursos y de acceso a la justicia:
"VIII. Acceso a la justicia

12. La víctima de una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o de una violación grave del derecho internacional humanitario tendrá un acceso igual a un recurso judicial efectivo, conforme a lo previsto en el derecho internacional. Otros recursos de que dispone la víctima son el acceso a órganos administrativos y de otra índole, así como a mecanismos, modalidades y procedimientos utilizados conforme al derecho interno. Las obligaciones resultantes del derecho internacional para asegurar el derecho al acceso a la justicia y a un procedimiento justo e imparcial deberán reflejarse en el derecho interno".|9| [énfasis añadido]

Estas obligaciones estatales son igualmente predicables respecto de los crímenes de guerra.
Precisamente la nueva L.O. 1/2014 lo que hace es sacar del derecho interno español tales obligaciones.
Conviene además recordar que los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución Española vigente disponen respectivamente que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España", y que "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".
Así pues, por un lado, es falso que los límites y exigencias (condiciones para el ejercicio de la jurisdicción) impuestos por esa ley sean los propios del derecho internacional, como se afirma torticeramente en la Exposición de Motivos. Y por otro lado, el clasificar los casos en que las víctimas son nacionales españoles como casos de "jurisdicción universal" no es más que una argucia para negar la tutela judicial efectiva a las víctimas españolas de crímenes que por su gravedad repugnan a la conciencia de la humanidad, y en este caso, a las víctimas que por su condición de republicanos o de familiares de republicanos (muchos de los deportados fueron menores de edad) sufrieron persecución durante la Segunda Guerra Mundial, lo que de nuevo nos coloca ante la cuestión de que se está ante un problema de tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y no ante una cuestión de "justicia universal", la cual además no existe en la jurisdicción española desde la reforma operada a la LOPJ en 2009 mediante la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (reforma que no afectó al presente caso, precisamente por el carácter de nacionales españoles de las víctimas y/o familiares).
QUINTA.- Por último, y en relación a la concurrencia de los nuevos requisitos para el establecimiento de la jurisdicción, el nuevo art. 23.4 dice respecto de los crímenes contra la humanidad y de guerra, que serán competentes los tribunales españoles "siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas".
De lo expuesto en el punto 5.- de nuestra primera alegación respecto de Theodor Szehinskyj, resulta claro que la entrega del mismo para ponerle a disposición de las autoridades españolas dependía única y exclusivamente de las mismas, principalmente del titular del JCI Núm. 2 de los de la Audiencia Nacional (con la concurrencia del Ministerio Público), y que mediante el recurso a una ingeniería procesal del todo contraria a la finalidad explicitada en el Auto de Procesamiento y de dudoso encaje en los requisitos del debido proceso, tal entrega, aún con la conformidad del país requerido, no se efectivizó.
En virtud de lo expuesto,

SUPLICO A LA SALA DE LO PENAL, que tenga por presentadas las anteriores alegaciones, declare inaplicable a la presente causa, por los motivos expuestos, la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, y, en todo caso, proceda al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 23.4 de la LOPJ en su nueva redacción, dada la flagrante violación del derecho a la tutela judicial efectiva de los arts. 24 y 53 de la CE que ésta supone, así como del principio de igualdad del art. 14 de la misma.
Es justicia que pido en Madrid, al décimo tercer día del mes de junio de dos mil catorce.
Notas:
1. Nur. U.S. Mil. Trib, 4 Dec. 1947, Justice Trial, A.D., 1947, 282; Canada, High Court of Justice, 10 July 1989, Regina v. Finta, I.L.R., 82, p. 441 [Volver]
2. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su segunda sesión, ILC Yearbook 1950 Vol II Doc.A/1316 pp. 374-378. [Volver]
3. Osmañczyk, Edmund J., Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, pp. 787-788. [Volver]
4. Report of the Secretary-General Pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993), UN Doc. S/25704, 3 May 1993, párr. 35 [Volver]
5. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. (Serie C) No. 154. 26 de septiembre de 2006. Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, párr. 19. Disponible en http://www.derechos.org/nizkor/chile/doc/almonacid.html (con índice de lectura) y en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf (visitadas por última vez el 19mar14). [Volver]
6. Corte IDH, Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas. (Serie C) No. 162. 29 de noviembre de 2006, párr. 160. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/peru/doc/cantuta3.html (visitada por última vez el 19mar14). [Volver]
7. Ibid., p. 87 [Volver]
8. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147, Asamblea General de las Naciones Unidas, 21 de marzo de 2006, p. 5 [Volver]
9. Ibid., p. 6. [Volver]

DDHH en España
This document has been published on 14jul14 by the Equipo Nizkor and Derechos Human Rights. In accordance with Title 17 U.S.C. Section 107, this material is distributed without profit to those who have expressed a prior interest in receiving the included information for research and educational purposes.