EQUIPO NIZKOR |
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25may09
Recurso de reforma presentado por la Fiscalía contra el auto de procesamiento de 21may09
SUMARIO Nº27/2007
JDO. CENTRAL Nº1.
AUDIENCIA NACIONAL.AL JUZGADO
El FISCAL, al amparo de lo dispuesto en los artículos 216, 217, 222, 384 y concordantes de la LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL interpone RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIA APELACIÓN contra el AUTO de fecha 21 de mayo de 2009 por el que se decreta nuevamente el procesamiento de los militares norteamericanos TENIENTE CORONEL PHILIP DE CAMP, CAPITAN PHILIP WOLFORD y SARGENTO THOMAS GIBSON por la comisión de un delito contra la comunidad internacional del art-611,1º, en relación con el art.608,3º y un delito de homicidio del art.138 del CÓDIGO PENAL, y no estimando ajustada a derecho dicha resolución, dicho sea con todos los respetos, es por lo que se interponen los recursos arriba mencionados y que se basan en los motivos que a continuación se exponen
ALEGACIONES
PRIMERO. El auto de procesamiento ahora notificado y recurrido, tras la relación fáctica recogida en los “Antecedentes de Hecho”, establece en sus “Razonamientos Jurídicos” (que no difiere en nada de los hechos relatados en el primer auto de procesamiento revocado por la SALA DE LO PENAL) que los hechos fijados como acontecidos podrían ser constitutivos de los delitos contra la comunidad internacional, previstos y penados en el art. 611, 1º del C.P., en relación con lo dispuesto en el art. 608, 3º del mismo texto legal y de un delito de homicidio del art. 138 del mismo Código sustantivo (calificación jurídica que varía en relación con el primer auto de procesamiento a tenor del cual se consideraban los hechos constitutivos de un delito de asesinato del art. 139 del CP). Y entiende este Ministerio Público que los hechos recogidos en el relato fáctico en modo alguno constituyen los delitos referidos por el instructor, dicho sea esto en estrictos términos impugnatorios.
Efectivamente, el auto impugnado olvida de una manera palmaria y rotunda que existe una previa resolución de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 13 de mayo de 2008 por el que se revocó el anterior procesamiento y estableció una argumentación fáctica y jurídica que debe ser seguida y asumida por el instructor, ya que de las nuevas diligencias llevadas a cabo desde la mencionada revocación, no se ha practicado nada que permita enjuiciar de manera diferente lo que ya fue estatuído por el superior jerárquico del órgano judicial. No es ocioso recordar que una de las piezas esenciales del proceso en un Estado de Derecho es el sistema de recursos y que las resoluciones dictadas por los Tribunales como superiores jeràrquicos deben ser rigurosamente cumplidas y acatadas en todo caso por los órganos judiciales inferiores a los que afecta la corrección jurisdiccional en todo caso.
Dicha resolución de la Sala acordó en su Fundamento Jurídico 5º que : “Siendo insuficiente lo actuado para mantener esta específica finalidad de aterrorizar a la población civil y ubicado el hecho en el contexto de una acción de guerra contra un enemigo aparente, es consecuencia de ello no apreciar una intencionalidad dolosa -en los términos que exige el art. 611 del CP- en las muertes de las personas civiles, lo que, necesariamente, ha de llevar a dejar sin efecto el procesamiento por los delitos por los que se ha pronunciado”. Pues bien y como ya se ha apuntado en párrafos anteriores, el instructor ha hecho caso omiso de dicha resolución y basándose en los datos que ya constaban anteriormente y en unas diligencias que (como ahora se dirá) no aportan nada nuevo, vuelve a dictar auto de procesamiento.
Las diligencias llevadas a cabo en este período de tiempo que va desde la revocación del procesamiento anterior al nuevo procesamiento consisten en:
1º) Transcripciones de una entrevista televisiva (a través de un teléfono móvil) efectuada en la cadena “Democracy Now” a la ex sargento del ejército norteamericano ADRIENNE KINNE.
2º) Testifical ampliatoria de los periodistas JUÁN ENRIQUE SISTIAGA, OLGA RODRÍGUEZ y JESÚS M. HERNÁNDEZ.
3º) Pericial de GONZALO JAR COUSELO autor del libro “ La muerte d COUSO, ¿Un crimen de guerra?”.
4º) Pericial sobre armamento prestada por el Coronel del Ejército de Tierra JAVIER MANUEL MARTÍNEZ MARTÍN.
5º) Declaraciones testificales de los ex ministros de AA.EE y Defensa de ESPAÑA ANA ISABEL PALACIO VALLE LERSUNDI y FEDERICO TRILLO-FIGUEROA Y MARTÍNEZ CONDE.
De estas pruebas el Instructor no hace constar nada en la resolución impugnada que permita: 1º) acreditar cometido inicialmente el delito por el que procesa y 2º) acreditar que los procesados sean autores de dicho delito.
Efectivamente, como ya se ha dicho, el Instructor ha de cumplir escrupulosamente lo que en su momento resolvió la Sala respecto a las argumentaciones jurídicas efectuadas en torno a los hechos y su valoración jurídica, salvo que aparezca algo nuevo y diferente a lo que ya constaba en autos cuando dicha resolución fue adoptada por el superior jerárquico. Y nada de eso ha acontecido, ya que de una somera lectura de lo aportado por las nuevas diligencias no se deduce nada, ni del hecho ni de la autoría.
Así y entrando a analizar, aunque sea de manera somera lo practicado, de lo mismo se deduce lo siguiente:
a)Las transcripciones de las declaraciones televisivas, efectuadas a través de un móvil, por una persona que se identifica como ADRIANNE KINNE, ex sargento del ejército americano, vienen a decir que sin recordar en qué fecha y sin poder asegurar si fue antes o después (aunque cree que debió ser con anterioridad al hecho por que de otro modo no se acordaría) se recibió un email de no se sabe qué autoridad por el que se decía que el hotel Palestina podría ser un objetivo potencial del ejército. Que puso este hecho en conocimiento de sus superiores y que ellos le dijeron que ya se adoptarían las medidas oportunas por quien correspondiese.
En todo caso por la forma y por el contenido su valor indiciario es nulo.
b)Las declaraciones de los periodistas JUÁN ENRIQUE SISTIAGA, OLGA RODRÍGUEZ y JESÚS M. HERNÁNDEZ que vienen a ratificar sus declaraciones prestadas en sede judicial, ampliando el hecho de decir que no se sentían amenazados por el personal gubernamental iraquí que se encontraba por el hotel y los alrededores y reiterar lo ya dicho respecto a que ellos no vieron a unidades armadas o francotiradores en el local. De los mismos no se infiere ningún dato o indicio nuevo que justifique una nueva resolución del Instructor.
c)Pericial de GONZALO JAR, consistente en la ratificación del contenido de su libro. En dicha acta de ratificación y sobre hipótesis por él elaboradas en unión de otras personas concluye que el hecho debe ser investigado; que el hecho le plantea muchas dudas y se siente incapaz de determinar si es un crimen de guerra; que se basó en noticias de prensa y de la Cruz roja; que no hay ninguna conclusión cierta para investigar realmente lo sucedido aquella mañana; el principio de distinción es difícil que se cumpla por que el tanque estaba muy lejos, etc.
d)Pericial de armamento efectuada por Coronel del Ejército de Tierra JAVIER MANUEL MARTÍNEZ MARTÍN que establece que la posible existencia de francotiradores puede considerarse una grave amenaza contra la integridad de los tripulantes (del tanque); a la distancia citada (a la que se produjo el disparo) el empleo de la munición que se usó no solo se considera proporcional sino también adecuado; que las ametralladoras del tanque a esa distancia no tendrían alcance suficiente para surtir efecto; que el proyectil usado a la distancia a la que ocurrieron los hechos es el adecuado; que desde esa distancia y con los instrumentos ópticos del tanque sería casi imposible diferenciar si la persona que se ve en la ventana del hotel se trata de un combatiente uniformado o un civil.
Llama la atención que esta prueba pericial haya sido descartada sin más consideraciones por el Instructor.
e)Las manifestaciones de los ex ministros de exteriores y defensa que se remiten a sus comparecencias parlamentarias pero que no aportan nada respecto al hecho en sí y las personas presuntamente responsables.
Llama poderosamente la atención el dato de que la única referencia que se hace sobre lo practicado sea a las manifestaciones vía telefónica a una cadena de televisión de una persona que se identifica como una ex militar americana; manifestaciones que no se han podido escuchar en sede judicial por cuanto la misma no ha comparecido y tampoco ha declarado y las de los periodistas que ya habían depuesto anteriormente y que vienen a repetir el contenido de sus anteriores manifestaciones. Sin embargo, el instructor ha dejado de lado la prueba pericial por él pedida de un militar español sobre el armamento usado, ya que uno de los elementos que utiliza para decir que el disparo es indiscriminado y excesivo y por tanto es la base del ilícito penal por que el que procesa lo basa en el potencial de tiro del tanque; y sin embargo, dicho perito lo que concluye es que el tipo de arma usada es no solo la adecuada y proporcional, si que dados las circunstancias de tiempo y lugar la elección del armamento es la correcta y adecuada.
En este punto vuelve a caer el auto impugnado en lo mismo por lo que ya fue criticada la anterior resolución: obvia aquello que favorece y que hace evidente la no comisión del hecho y resalta lo que estima le desfavorece.
Nada hay en la resolución que nos diga por qué se procesa nuevamente, obviando la resolución revocatoria de la Sala y por qué se deduce que algunos de los militares citados sean autores de ese delito; la resolución repite lo que ya fue revocado y no aporta nada. Vuelve a incidir en el dolo eventual de la acción, dejando conscientemente de lado el hecho de que en este tipo de delito por el que se procesa se exige una específica finalidad de aterrorizar, es decir, una especie de dolo reduplicado que excluye de manera total el dolo eventual.
Efectivamente, el juez instructor vuelve a reiterar (repitiendo el auto ya revocado) que el hecho del disparo llevado a cabo por el blindado comandado por el procesado Sargento Thomas Gibson tras recibir las órdenes oportunas por parte de sus superiores, los también procesados Capitan Philip Walford y Teniente Coronel Philip de Camp, constituiría el hecho delictivo recogido en el art. 611, 1º del C.P., por cuanto considera que ese disparo tiene el carácter de “indiscriminado o excesivo” y hace “objeto a la población civil de ataques, represalias o actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizarla”. Y nada más lejos de la realidad, ya que de las nuevas diligencias practicadas no se ha podido acreditar que la acción realizada por los procesados tuviera la intención típica recogida en el artículo citado y tampoco, por consiguiente, amenazar, represaliar o atemorizar a un grupo determinado de personas para conseguir un fin. Falta, en consecuencia, el elemento finalístico de la acción que el tipo penal exige.
Es evidente, como ya dijo la Sala, que en este tipo de hechos no son tanto los daños producidos si no el móvil del ataque lo que verdaderamente constituye el nudo gordiano de la acción investigada.
Como ya se ha dicho al analizar dichas diligencias, las mismas nada aportan en cuanto al hecho y en cuanto a las personas imputadas.
SEGUNDO. En el caso de autos, la conducta de los procesados ni es indiscriminada ni excesiva, aun cuando pueda tener relevancia penal y ser merecedora de algún reproche punitivo. No es la primera por cuanto la acción llevada a cabo con el disparo discrimina y selecciona un objetivo desde el que se cree se está llevando a cabo una acción contra los acusados. No es tampoco excesiva, ya que el disparo se dirige sólo al lugar desde donde se creé que esta la persona o personas que pueden actuar contra los ahora encartados, usando en la acción el armamento y la munición que el hecho de la defensa requiere.
Especificamente, no se trata de un acto intencional doloso dirigido a causar la muerte de personas civiles protegidas, si no de un acto de guerra realizado contra un enemigo aparente, no concurriendo en los hechos y como ya se ha señalado, el requisito de la finalidad o intencionalidad dolosa en las muertes producidas. Aquí no puede obviarse lo dicho por la pericial de armamento en cuanto a la proporcionalidad no solo de la munición empleada si no de la acción desplegada por las personas que se encontraban en el tanque en ese concreto momento. Además, así lo estableció la resolución de la Sala que revocó el anterior procesamiento al decir que “el disparo no fue indiscriminado ya que se dirige no solo al lugar donde se cree que se encuentra el enemigo, si no que quienes lo dirigen, antes de hacerlo, esperan unos 10 minutos para asegurar que fuera el enemigo, y desde luego, tampoco lo consideramos excesivo porque, teniendo en cuenta que esta nota se predicaría por el solo hecho de ser dirigido el ataque contra la población civil, desde el momento que hemos admitido que se dispara en la creencia de que se dirige contra una posición enemiga, habrá que descartarla”.
En la valoración jurídica y fáctica de los hechos estudiados no puede olvidarse el dato de en qué situación se produce: una guerra abierta entre los EE.UU. e IRAK. En esa situación de guerra abierta los procesados, en uso de las facultades que les confieren sus ordenanzas y estatutos, responden a lo que creen una agresión por parte de terceras personas contra ellos. Y en la respuesta articulada en su defensa no sólo discriminan el objetivo, sino que miden y contienen su respuesta: la dirigen única y exclusivamente contra el foco del que piensan proviene la posible agresión y de hecho el impacto se produce única y exclusivamente en la planta donde se encuentran los periodistas fallecidos. Si como se dice en el auto de procesamiento la intención buscada por los imputados era aterrorizar a los periodistas allí residentes con una acción indiscriminada y excesiva, el fuego se habría dirigido contra todo el edificio, ahora si, de forma totalmente indiscriminada, y no se hubiese parado la acción al tener conocimiento de lo acontecido. Por tanto y en este plano teórico, el disparo no fue indiscriminado, al estar dirigido contra ese supuesto objetivo militar concreto y no fue excesivo en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista, sino proporcional y limitada al punto en que se suponía estaban quienes ponían en riesgo a las unidades norteamericanas.
Encadenar nuevamente este hecho con otras acciones militares contra edificios periodísticos sin más prueba que una supuesta coincidencia de día es intentar buscar la finalidad del tipo en conductas ajenas a la de los procesados. Además de que dicha conexión se utiliza sin establecer ni razonar la relación que pudiera haber entre las cadenas presuntamente atacadas y los periodistas ubicados en el Hotel Palestina.
TERCERO. La acción realizada ha tenido una lamentable e injustificable consecuencia: la muerte de dos periodistas. Pero este hecho no puede servir para entender que lo acontecido es la base del tipo penal del art. 611. 1º que es el que, en definitiva, daría la competencia a esta Audiencia Nacional.
Esta Fiscalía, como ha venido reiterando a lo largo de todos los informes que ha realizado en esta causa, no pone en duda la competencia para conocer del tipo penal recogido en el artículo antes citado, por cuanto nuestro Tribunal Supremo así lo ha establecido en su sentencia de 11 de diciembre de 2006, pero lo que sí pone en tela de juicio es que lo sucedido sea incardinable en este tipo penal. A lo largo de este escrito, ha quedado claro que la conducta llevada a cabo es la típica en una situación de combate donde la guerra tradicional y convencional da paso a actuaciones de guerrilla y emboscada, como es el caso de los combates que se producen no en campo abierto, sino en cascos urbanos o zonas habitadas: la respuesta, además de ser más complicada, presenta más peligro y dificultad.
En este contexto no puede obviarse que el hecho investigado se produce 20 días después de la entrada de las tropas norteamericanas en IRAK, justo cuando las primeras hacen su entrada en BAGDAD y se enfrentan de forma violenta con la GUARDIA REPUBLICANA IRAQUÍ por al toma del estratégico puente de “JAMUROHARA”. En este contexto de guerra violenta y peligrosa, la intervención de las comunicaciones del ejército iraquí pone en alerta al ejército norteamericano, ya que de las mismas se deduce que desde y en el Hotel Palestina, situado al otro lado del Río Tigris, existe una unidad desde la que se dirige el tiro de su artillería contra las unidades americanas, de modo que tras su aparente localización, realizada a gran distancia, se dirige un único y directo disparo contra lo que parece ser un puesto de observación y dirección de tiro, aunque la mala fortuna y la fatalidad hace que el punto al que se dirige el proyectil se encontrase ocupado por los periodistas fallecidos.
No se ha probado, ni siquiera de manera indiciaria (que es lo que requiere el procesamiento para ser dictado) que los procesados no vieran lo que dijeron ver y de lo que habían recibido puntual información de su superioridad (la existencia de un grupo de francotiradores).
A mayor abundamiento, existe un informe elaborado por el COMITÉ PARA LA PROTECCIÓN DE LOS PERIODISTAS (que por razones que se desconocen no ha sido valorado por el Instructor) que indica que “el ataque contra los periodistas no fue premeditado ……y que las autoridades militares norteamericanas querían hacer todo lo posible para evitar que (el hotel) fuera un blanco”; así mismo dicho informe viene a confirmar la presencia de elementos enemigos en el hotel.
La manifestación del instructor de que no consta acreditada la existencia de amenaza alguna no es suficiente para como en su día dijo la Sala al revocar el procesamiento “dar un salto más y llegar a afirmar que no existiese en la realidad tal amenaza, pues, al margen de que son cosas diferentes, desde luego, esa no constancia no resulta incompatible con la creencia de que desde el Hotel Palestina hubiese un francotirador, un observador o cualquier elemento enemigo que, de alguna manera, hostigase a las fuerzas armadas americanas, porque, según hemos dicho, la presencia de personal iraquí en ese Hotel palestina y/o sus inmediaciones, es algo que consideramos que no tiene discusión, a la vista de las diligencias examinadas”. Y dicha manifestación contundente ha de mantenerse en la actualidad por cuanto de las nuevas diligencias llevadas a cabo (y que en el fondo y en cuanto hacen a la apoyatura fáctica del instructor son las mismas que constaban en autos antes de esta resolución revocatoria) no se deduce nada nuevo que permita hacer otro juicio.
Esta ausencia total de indicios de contenido incriminatorio no puede sustentar un nuevo procesamiento, con las graves consecuencias que de ello se derivan, ya que estamos hablando de una nueva resolución que contradice el previo acuerdo adoptado por el superior jerárquico del instructor. Y máxime como en el caso de autos, en el que de esa valoración se hace depender una competencia excepcional por parte de los Juzgados y Tribunales españoles. En casos como el presente los indicios racionales de criminalidad deben apoyarse en algo más que unas vagas declaraciones de testigos que, por su propia ubicación, nada han visto o podido ver. Así las nuevas declaraciones de los periodistas, que reiteran lo ya previamente declarado. El hecho de saber, o no, que en ese hotel se alojaba la prensa no impide que en el mismo se ubiquen individuos que al amparo de ese presunto “escudo”, quieran usarlo para cometer una acción contra los ahora procesados (en este sentido se reitera lo ya dicho anteriormente por la Sala y que se ha transcrito de forma literal en párrafos anteriores).
No puede dejarse tampoco de mencionar, como ya se ha reiterado en anteriores líneas, que el instructor hace un abandono total de aquellas diligencias contrarias a u línea argumental, sin decir siquiera por qué lo hace: no menciona la pericial de armamento, tampoco la comunicación informe remitida por el Comité de Protección de los Periodistas ni la comunicación remitida por el Departamento de Justicia de los EE.UU, que como en su día dijo la Sección 2ª , el hecho de no ser del gusto de instructor no le quita valor ni, por supuesto, le convierte en falso por cuanto la misma contiene una serie de indicios que coinciden no solo con la versión de los propios militares acusados si no también con el resto de pruebas (periciales y documentales citadas anteriormente) que han llegado a la causa por otros conductos y que ponen de manifiesto la inexistencia del delito imputado.
En consecuencia, no concurren los elementos típicos propios de las figuras penales recogidas en el artículo 611,1º del CP, en relación con el artículo 608,3º y 138 del mismo texto legal y con las infracciones graves al IV CONVENIO DE GINEBRA (arts.146 y 147), por cuanto las mismas requieren una conducta con unos elementos objetivos y subjetivos que en el caso de autos y por todo lo anteriormente mencionado se ha acreditado que no se ha producido, por lo que procede estimar el presente recurso, revocar de nuevo el auto de procesamiento dictado, dejar sin efecto las medidas cautelares personales que se hayan acordado y ordenar al Instructor la inmediata conclusión del sumario a los efectos previstos por los arts. 622 y concordantes de la LECR.
Madrid a 25 de mayo de 2009.
FDO: EL FISCAL, JESÚS ALONSO CRISTÓBAL.
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