Equipo Nizkor - Auto procesando a Artur Mas i Gavarró, Irene Rigau y Joana Ortega i Alemany por desobediencia y prevaricación.

Tribunal Superior de Justicia de Catalunya
Sala civil y penal
Diligencias Previas núm. 1/2015
Causa Penal núm. 16/2014

A U T O

Barcelona, a 13 de octubre de 2.016.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En 28 de junio de 2016 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva:

"PRIMERO.- No ha lugar a decretar el sobreseimiento interesado por las representaciones procesales del Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, y de las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany.

SEGUNDO.- Continuar la tramitación de la causa contra el Sr. Artur Mas i Gavarró y los Sras. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany, de conformidad con lo previsto en los artículos 780 y siguientes de la LECrim, por los presuntos delitos de desobediencia y prevaricación administrativa

TERCERO. - Dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación popular para que, en el plazo de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, para los supuestos previstos en el apartado 2 del art. 780 LECrim".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución las representaciones del Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, y de las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany interpusieron recurso de apelación y por providencia de 7 de julio de 2016, se tuvieron por interpuestos en tiempo y forma.

Tras la admisión a trámite y traslado al Ministerio Fiscal y las demás partes personadas, se elevó la causa, en 22 de julio de 2016, a la Sala de Recursos de este Tribunal que, tras formar Rollo para incoar el correspondiente recurso de apelación, por providencia de 5 de septiembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2.016.

En 12 de septiembre de 2016, se dictó auto desestimando el recurso de apelación contra el citado auto que en su parte dispositiva dice:

"DESESTIMAR los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los Sres. ARTUR MAS I GAVARRÓ, IRENE RIGAU I OLIVER y JOANA ORTEGA I ALEMANY, adhiriéndose la representación procesal de la Sra. Ortega a los recursos de los otros dos, contra el Auto del Magistrado Instructor de 28 de junio de 2016, y CONFIRMAR íntegramente la mentada resolución; declarando de oficio las costas que hubieren podido devengarse en la sustanciación de los referidos recursos".

TERCERO.- Por resolución de 16 de septiembre de 2016 se acordó dar traslado a las partes acusadoras para que solicitaran la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente, diligencias complementarias.

Las acusaciones populares solicitaron prórroga para la presentación del escrito de acusación y la entrega de copia digitalizada de la totalidad de las actuaciones, concediéndose cinco días de ampliación para la formulación del escrito de calificación y la entrega de copia digitalizada de las actuaciones, en la parte que aún no se había efectuado.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación, en virtud del cual interesaba la apertura del juicio oral contra el Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, y las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany, por los delitos de:

1.- Un delito de desobediencia grave cometido por autoridad pública del art. 410.1 del Código Penal.

2.- Un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal. (En su redacción anterior a la dispuesta por la LO 1/2015 por resultar mas favorable)

Dichos delitos se hallan en la relación prevista en los núms. 1 y 2 del art. 77 del Código Penal, como concurso ideal.

Y de las infracciones indicadas responden los acusados en los siguientes términos:

(a) Del delito de desobediencia grave el acusado Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró en calidad de AUTOR, y las acusadas las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany en calidad de COOPERADORAS NECESARIAS y

(b) Del delito de prevaricación el acusado Sr. M. Hble. Artur Mas en calidad de AUTOR, y las acusadas las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany como COOPERADORAS NECESARIAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Solicitando la imposición a los acusados de las siguientes penas:

-Al acusado Sr. M. Hble. Artur Mas

- La pena de DIEZ AÑOS de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos ya sean de ámbito local, autonómico o estatal, así como para el ejercicio de funciones de gobierno tanto en el ámbito autonómico como en el del Estado.

-A la acusada Sra. Hble. Joana Ortega i Alemany:

- La pena de NUEVE AÑOS de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos ya sean de ámbito local, autonómico o estatal, así como para el ejercicio de funciones de gobierno tanto en el ámbito autonómico como en el del Estado.

-A la acusada Sra. Hble. Irene Rigau i Oliver:

Y para el supuesto de que el Tribunal optara por la punición por separado de ambos delitos, las penas solicitadas serían las siguientes:

-Al acusado Sr. M. Hble. Artur Mas

- Por el delito de desobediencia, multa de SEIS MESES con una cuota diaria de 200 € y la legalmente correspondiente responsabilidad personal subsidiaria si no la hiciere efectiva. Inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos ya sean de ámbito local, autonómico o estatal, así como para el ejercicio de funciones de gobierno tanto en el ámbito autonómico como en el del Estado por tiempo de UN AÑO y SEIS MESES.

- Por el delito de prevaricación, inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos ya sean de ámbito local, autonómico o estatal, así como para el ejercicio de funciones de gobierno tanto en el ámbito autonómico como en el del Estado por tiempo de OCHO AÑOS.

-A la acusada Sra. Hble. Joana Ortega i Alemany:

- Por el delito de desobediencia, multa de CINCO MESES con una cuota diaria de 200 € y la legalmente correspondiente responsabilidad personal subsidiaria si no la hiciere efectiva. Inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos ya sean de ámbito local, autonómico o estatal, así como para el ejercicio de funciones de gobierno tanto en el ámbito autonómico como en el del Estado por tiempo de UN AÑO y UN MES.

- A la acusada Sra. Hble. Irene Rigau i Oliver:

Y todo ello con la condena a los acusados en costas, por partes iguales.

QUINTO.- La acusación popular, ejercida conjuntamente por el Sindicato Profesional de Policía, Unión Federal de Policía, D. Alberto Delgado, Asociación Arca Ibérica y el Sindicato de Funcionarios Públicos Manos Limpias presentó escrito de acusación en el que interesaba la apertura del juicio oral contra el Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, y las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany, por los delitos de:

1.- Un delito de desobediencia grave cometido por autoridad pública del art. 410.1 del Código Penal.

2.- Un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal, y

3- Un delito de malversación de caudales públicos, previsto en el art. 433. 2° del Código Penal

Y de las infracciones indicadas responden los tres acusados en concepto de AUTORES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Solicitan la imposición al Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, y las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany de las siguientes penas:

(a) Por el delito de desobediencia grave, la pena de multa de DOCE MESES a razón de 100 euros/día e inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de DOS AÑOS.

(b) Por el delito de prevaricación administrativa, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de DIEZ AÑOS, y

(c) Por el delito de malversación de caudales públicos, del art. 433 párrafo segundo, pena de prisión de SEIS AÑOS e inhabilitación absoluta por tiempo de DIEZ AÑOS.

ALTERNATIVAMENTE para el caso de que la Sala aprecie el concurso medial entre las tres conductas, se solicita, al amparo del art. 77 del Código Penal, la imposición de SEIS AÑOS DE PRISION e INHABILITACION ABSOLUTA para empleo o cargo público por el tiempo de diez años a los tres acusados por los tres delitos (pena más grave en su mitad superior).

Y como responsabilidad civil no se solicita suma alguna, sin perjuicio de la reserva de acciones civiles a la GENERALITAT DE CATALUNYA para obtener la devolución de las cantidades al erario público destinadas para una actividad ilícita, con imposición de costas.

DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS.

PRIMERO.- Ámbito temporal.

Se consideran como hechos delictivos determinables al objeto del enjuiciamiento, de conformidad con lo previsto en el art. 783 LECrim y los escritos de acusación interpuestos por el Ministerio Público y la Acusación popular, aquellos que presuntamente cometieron los acusados en el período temporal comprendido entre la providencia de 4 de noviembre de 2014 dictada por el Tribunal Constitucional y la celebración de la llamada consulta de participación el día 9 de noviembre del mismo año y la lectura de los resultados que tuvo lugar ese día y los sucesivos.

SEGUNDO.- Estructura de la determinación de los hechos.

A los citados efectos, estructuramos dicha determinación de hechos en los siguientes apartados:

(A) Antecedentes previos a la suspensión del llamado proceso de participación ciudadana por el Tribunal Constitucional mediante providencia de 4 de noviembre de 2.014 (FJ. 3°)

(B) Suspensión por el Tribunal Constitucional del llamado proceso de participación ciudadana (FJ. 4°), y

(C) Hechos indiciariamente cometidos por los acusados Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, y las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany (FJ. 5°) posteriores a la suspensión decretada por el Tribunal Constitucional del denominado proceso de participación ciudadana, por providencia de 4 de noviembre de 2.104.

TERCERO.- Antecedentes previos a la suspensión del llamado proceso de participación ciudadana por el Tribunal Constitucional mediante providencia de 4 de noviembre de 2.014

El acusado Sr. M. Hble. Artur Mas desempeñaba el cargo de President de la Generalitat de Catalunya, mientras que las también acusadas Sras. Hbles. Joana Ortega i Alemany y Irene Rigau i Oliver formaban parte del Govern presidido por aquél, la primera como Consellera de Governació y al mismo tiempo Vicepresidenta, y la segunda como Consellera d'Educació.

Por sendas providencias fechadas el 29 de septiembre de 2014 el Tribunal Constitucional suspendió, respectivamente, la vigencia de determinados preceptos de la Ley Autonómica 10/2014 de 26 de septiembre, de consultas populares no referendarias y de otras formas de participación ciudadana, así como el Decreto 129/2014, de convocatoria de "consulta popular no referendaria sobre el futuro político de Cataluña" dictado al amparo de la Ley antes referida. Las suspensiones se acordaron en el momento de admitir las impugnaciones de dichas normas formuladas ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno de la Nación.

A raíz de la suspensión antes referida ordenada por el Tribunal Constitucional el día 14 de octubre de 2014, el acusado Sr. M. Hble. Artur Mas Gavarró efectuó una comparecencia institucional ante los medios de comunicación anunciando un proceso de participación ciudadana para el día 9 de noviembre siguiente. Simultáneamente, una página web institucional, que en días inmediatamente anteriores había sido creada a instancias del Departament de Governació de la Generalitat de Catalunya, denominada www.participa2014.cat, reflejó ese mismo día el anuncio del President en los siguientes términos: "El dia 9 de novembre de 2014, el Govern de la Generalitat de Catalunya obre un procés de participación ciudadana en qué els catalans i les catalanes i les persones residents a Catalunya poden manifestar la seva opinió sobre el futur polític de Catalunya".

Inmediatamente tras hacer público el anuncio, bajo la iniciativa y responsabilidad directa del acusado Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró como President en ejercicio de la Generalitat y habiendo asumido las tareas de coordinación de todas las actuaciones públicas la acusada Sra. Hble. Joana Ortega i Alemany en su calidad entonces de Consellera de Governació y Vicepresidenta del Govern de la Generalitat, dispusieron el inicio de diversos procedimientos administrativos encaminados a organizar la votación prevista para el día 9 de noviembre, al tiempo que de común acuerdo con la acusada Sra. Hble. Irene Rigau, a la sazón Consellera d'Educació en el Gobierno Autonómico, decidían que el grueso de los locales donde se celebraría la votación sería proporcionado por esta última, en referencia a los centros de enseñanza secundaria titularidad de dicho Departament de la Generalitat.

Los trabajos materiales necesarios para la preparación y desarrollo de la consulta fueron principalmente encomendados a contratistas privados. Para ello, junto a expedientes administrativos específicamente incoados al efecto, se recurrió esencialmente a la técnica de formular encargos determinados en el seno de contratos-marco de colaboración público-privada ya existentes con anterioridad. Se trataba de contratos cuya característica principal era que comprendían servicios tanto de carácter recurrente (los que venían contractualmente especificados desde el primer momento) como a demanda que se iniciaron o encomendaron una vez efectuada la convocatoria. En concreto, son los que se indican seguidamente:

1.- Construcción y publicación de una página web institucional.-

Para la organización y preparación de la jornada de votación convocada para el 9 de noviembre de 2014 se articuló un instrumento que iba a resultar fundamental: la página web institucional http://www.participa2014.cat. Dicha web no sólo iba a fomentar la participación en la jornada ofreciendo información a los ciudadanos sobre el proceso participativo, sino que desempeñaría un papel crucial en la organización del mismo, puesto que a través de ella se iba a recabar la colaboración de ciudadanos que quisieran participar como voluntarios en el desarrollo de la votación y contenía el registro donde aquellos que quisieran participar podían inscribirse y obtener información detallada sobre la organización prevista. Del mismo modo, en la página web se ofrecían sendos números de teléfono donde los voluntarios debían comunicar cualquier incidencia, tanto antes del día señalado para la votación (el 93 551 59 90) como el mismo día 9 de noviembre (el 900 103 633).

El reconocimiento de la calidad de voluntario y la asignación individual de funciones concretas se articulaba mediante remesas de correos electrónicos a los voluntarios que se habían inscrito a través de la web, enviados desde la dirección tuparticipes@gencat.cat.

Conforme se describía en la web, la estructura del voluntariado en los puntos de votación iba a ser la siguiente: (a) Del total de voluntarios, 1317 eran voluntarios "cualificados" por cuanto eran aquellos que tenían "funciones asignadas", las cuales se limitaban a ser los responsables de cada uno de los 1317 puntos de votación que se iban a disponer ("voluntari coordinador del procés") y (b) Cabe indicar que, además de los voluntarios en los puntos de votación a los que hacía referencia la web, existió otro tipo de voluntarios distintos, que fueron los encargados de la solución de incidencias y de la recogida de información sobre participación y resultados, quienes trabajarían en una suerte de "call center" instalado en la sede del Centre de Telecomunicaciones i Tecnologies de la Informació de la Generalitat (CTTI), sito en la calle Salvador Espriu, 45-51, Polígon Pedrosa- L'Hospitalet de LLobregat.

El registro y la construcción de la página y sus funcionalidades se encomendaron, respectivamente, a mercantiles privadas:

El 10 de octubre de 2014 (con anterioridad a la convocatoria efectuada por el acusado Sr. M. Hble Artur Mas i Gavarró) la página web http://www.participa2014.cat fue registrada y alojada en los servidores que la empresa norteamericana AKAMAI INTERNATIONAL BV tiene distribuidos por todo el mundo. Como registrante y cliente pagador figura el Departament de Governació i Relacions Institucionals, a la sazón encabezado por la acusada Sra. Hble. Joana Ortega i Alemany. El registro del dominio lo efectuó la empresa 10DENCEHISPAHARD SL (nombre comercial CDmon). Esta última empresa dio de alta el dominio con sus propios servidores DNS, si bien el 14 de octubre siguiente dichos servidores fueron modificados y cambiados por los siguientes, pertenecientes a la Generalitat: dns.gencat.net y dns2.gencat.net. El importe facturado por el servicio asciende a 74€.

El 28 de octubre de 2014 el Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació de la Generalitat (en adelante, CTTI, ente de derecho publico con personalidad jurídica propia y que tiene la consideración de medio propio de la Generalitat, por lo cual puede efectuarle encargos), a instancias del Departament de Governació i Relacions Institucionals encabezado por la acusada Sra. Hble. Joana Ortega i Alemany , invitó a la UTE HEWLETT PACKARD SERVICIOS-VASS CONSULTORIA a presentar una oferta para la construcción y publicación de una página web denominada www.participa2014.cat, la cual debería tener como referencia el diseño del portal oficial de la Generalitat de Catalunya http://web.gencat.cat.

La oferta presentada por la UTE antes referida se presentó y aceptó ese mismo día 28 de octubre.

El encargo se incardinó en el seno de un contrato de colaboración público-privado previamente existente, de 1-SEP-2012, entre la UTE antes mencionada y el CTTI, cuyo objeto es proveer y mantener aplicaciones informáticas de la Generalitat, así como otras prestaciones a demanda. El importe de los servicios prestados en relación con la jornada del 9 de noviembre asciende a 9.979'60 € (IVA no incluido). Existen facturas adicionales por 4.784 € (IVA no incl.) al parecer también relacionadas con este servicio. La UTE facturó al CTTI dichos importes el 31 de diciembre de 2014.

En la oferta presentada por la UTE se observa la exigencia de que la maquetación siguiera la referencia de la web oficial de la Generalitat (punt. 1.2 de objetivos del proyecto), así como el contenido que iba a figurar en la página que constaba de diversas secciones: página inicial; registro de voluntarios; pagina informativa de ayuda y de las mesas de participación; actualidad con novedades que se fueron actualizando periódicamente; información para los voluntarios así como de centros docentes y formulario de inscripción de voluntarios y contacto con el GSIT.

2.- Preparación de los institutos de enseñanza secundaria como sedes para la votación.-

Los acusados decidieron de común acuerdo que los Institutos de Enseñanza Secundaria titularidad de la Generalitat de Catalunya proporcionaran el grueso de locales donde pudiera desarrollarse la votación convocada para el 9 de noviembre de 2014.

Es así que por la acusada Sra. Hble. Irene Rigau i Oliver, como titular del Departament d'Ensenyament, dispuso que los directores de los respectivos servicios territoriales del Departament d'Ensenyament de la Generalitat convocaran por correo electrónico a los directores de centros de enseñanza secundaria titularidad de la Generalitat a sendas reuniones que tuvieron lugar los días 16 y 17 de octubre de 2014. En dichas reuniones los Directores Territoriales informaron a los directores de los institutos públicos de la decisión gubernamental de utilizar sus centros como sede de la jornada señalada para el 9 de noviembre, y se solicitó vehementemente su colaboración. En concreto se les instó firmemente a que aseguraran la disponibilidad de voluntarios del propio centro que pudieran organizar la utilización del mismo el día de la jornada, y a que garantizaran a los efectos precisos el acceso a los locales los días 7, 8 y 9 de noviembre, bien entregando las llaves del mismo al voluntario responsable del local, bien depositándolas previamente en las dependencias del propio Departament d'Ensenyament, donde otros voluntarios pudieran recogerlas.

3.- Fabricación de material para ser empleado en la votación y transporte del mismo a los locales de votación.-

El 17 de octubre de 2014 el Departament de Governació i Relacions Institucionals, encabezado por la acusada Sra. Hble. Joana Ortega i Alemany, firmó, en expediente iniciado el día 15 de octubre, un convenio con el Centro de Iniciativas para la Reinserción (CIRE, es un ente público con personalidad jurídica adscrito al Departament de Justicia al que pueden efectuarle encargos) instalado en el Centro Penitenciario de Ponent, Lleida, cuyo objeto era la fabricación del material necesario para el apoyo a procesos participativos. Importe del gasto: 50.317'31 € (IVA incl.), en factura de 30 de octubre de 2014.

El convenio antes mencionado incluyó sobres, listas de participantes, precintos y bolígrafos, sin que incluyera las papeletas, urnas y cabinas. Sucede que este último tipo de materiales había sido fabricado en ejecución de dos convenios previos, de fechas respectivas 23 y 27 de septiembre de 2014, a raíz de la previa convocatoria de consulta popular no referendaria que había sido suspendida por el Tribunal Constitucional ese propio mes. De ambos convenios se había desistido por el Secretario General del Departament de Governació tras suspender el Tribunal Constitucional el Decreto de Convocatoria de la consulta, satisfaciéndose las facturas expedidas por los materiales hasta dicho momento confeccionados y recibidos: en el caso del convenio de 27 septiembre se expiden dos facturas, una por las urnas (5400 urnas, más de 10.000 €) y otra por las papeletas, sobres y bolígrafos (6 millones de papeletas, 4 millones de sobres y 50.000 bolígrafos, por más de 75.000 €). Nótese que las preguntas que debían figurar en las papeletas fueron las mismas en una y otra convocatoria.

Por otra parte, el día 28 de octubre de 2014 el CIRE invitó a la empresa privada SERTRANS a presentar oferta para el futuro transporte de dicho material a los centros de votación, oferta que se presentó y aceptó ese mismo día. El importe final del servicio fue facturado el 12 de noviembre y ascendió a 20.214,77 € (IVA incluido.) y entregado con anterioridad.

4.- Adquisición de ordenadores portátiles para ser utilizados en las mesas de votación y otros centros públicos.-

El 23 de octubre de 2014 la Direcció de Serveis del Departament d'Ensenyament de la Generalitat, Departament encabezado por la querellada Irene Rigau, solicita al Centre de Telecomunicaciones i Tecnologies de la Informació de la Generalitat (CTTI) una prestación de servicios consistente en la adquisición de ordenadores portátiles por 2.800.000 € (IVA incl.), indicando que respondía a necesidades previas y recurrentes del Departament.

El mismo día de la solicitud efectuada por el Departament d'Ensenyament, el Director de Aprovisionamiento del CTTI solicitó por correo electrónico a la UTE TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA SAU el suministro urgente de 7000 ordenadores de acuerdo con el catálogo actualizado de escuelas. Dicho encargo se enmarcó dentro del contrato de colaboración público-privada previamente existente que dicha UTE y el CTTI habían firmado en septiembre de 2012.

Los 7.000 ordenadores portátiles adquiridos fueron entregados y depositados por el proveedor entre los días 31 de octubre y 4 de noviembre de 2014, una parte en almacenes dependientes de las Delegaciones Territoriales del Gobierno de la Generalitat y otra parte en almacenes dependientes de la mercantil FUJITSU, a la espera de ser "preparados" mediante la instalación de los programas informáticos que iban a ser utilizados en la votación. El importe final del pedido ascendió a 2.786.347'65 € (IVA incluido.)

Resulta revelador detenerse en el número de ordenadores adquiridos, preparados e instalados: como se observa en la factura expedida por el CTTI al Departament. d'Ensenyament, donde se consigna el concepto "TIC de carácter recurrent", se compran 7000 ordenadores portátiles, 5.749 de 11'6" y 1.251 de 15". Pues bien, sucede que el número de mesas de votación previstas para el día 9 de noviembre de 2014 era de 6695, instaladas en 1317 puntos de votación. Existe documentación, además, que apunta a que algunos de esos ordenadores adquiridos iban a ser instalados también en las dependencias del propio CTTI. Parece, pues, evidente la correlación entre el número y tipo de ordenadores y el número de mesas y puntos de votación (a lo que se añade que dentro del número de voluntarios que iban a gestionar las mesas se incluían 1321 voluntarios "especiales", responsables de local), por lo que puede cabalmente inferirse que la adquisición de los portátiles no vino motivada por previas necesidades de la enseñanza pública, que las tiene, sino por el proceso participativo, sin perjuicio de que después se repartieran entre centros de enseñanza: tras la jornada del 9 de noviembre los ordenadores se distribuyeron entre diversos centros de enseñanza. Así, una vez vaciados de su contenido, en el mes de febrero de 2015, generando un coste adicional de 14.387'48 € por su transporte, puesto que se repartieron entre centros distintos de aquellos donde se habían utilizado el día 9 de noviembre de 2014.

5.- Campaña de publicidad institucional.-

La publicidad institucional de la convocatoria fue encomendada por el Departament de la Presidencia, a la mercantil MEDIA PLANNING GROUP SA bajo el concepto "comanda de serveis per a la inserció en els mitjans de comunicació dels diversos continguts de la campanya institucional per informar sobre el procés de participació ciutadana del 9.11.14", en encargo formalizado el 24 de octubre de 2014 en el seno de un expediente administrativo con referencia PR201471109 iniciado el día 22 anterior. El importe facturado ascendió a 806.403'52 €.

El diseño de la campaña se encomendó, por encargo de 27 de octubre, a la empresa IMAGINA, cuyo objeto era el "diseño campaña informativa sobre el proceso de participación ciudadana el 9N", por un importe de 21.767'90 €.

6.- Cesión de datos para envío de la información institucional sobre la convocatoria.-

El 27 de octubre de 2014 el Departament de Presidencia de la Generalitat, y el Institut d'Estadística de Catalunya (IDESCAT) firmaron un convenio de colaboración en el que se autorizaba al Departament de Presidencia para que tuviera acceso al Registro de Población a los efectos de crear una base de datos temporal cuya cláusula de vigencia (pacto 6°) se decía que permanecería en vigor "por el tiempo indispensable para transmitir la información básica y general del proceso de participación descrito que se abre el día 9 de noviembre de 2014 (...)". En el pacto tercero del convenio se especificaba que los datos se utilizarían "únicamente para transmitir una carta del Muy Honorable Presidente Artur Mas Gavarró a los destinatarios indicados, con información básica del proceso de participación referenciado que se abre el día 9 de noviembre de 2014". Como destinatarios de la información se señalaba a "vecinos inscritos en los padrones municipales de habitantes de todos los ayuntamientos de Cataluña que sean mayores de 16 años el día 9 de noviembre de 2014".

El fichero temporal fue efectivamente creado y luego cedido a la mercantil UNIPOST (empresa de mensajería a la que, como después se verá, se encargó la distribución de la información), a través de un encargo de tratamiento de datos, previa autorización de sub-encargo por parte del Departament de Presidencia.

7.- Suscripción de Póliza aseguradora para voluntarios.-

El 27 de octubre de 2014 el Departament de Governació solicitó a la compañía aseguradora AXA un suplemento de la póliza de seguro de accidentes que el Departament d'Economia tiene contratada para el personal de la Generalitat de Catalunya. El suplemento anteriormente solicitado y expedido el día 4 de noviembre para los voluntarios del proceso participativo: 1317 personas voluntarias que trabajarían los días 9 y 10 de noviembre, y más de 25000 voluntarios que trabajarían exclusivamente el 9 de noviembre fue fijado su importe por 1.409'26€.

El número de personas voluntarias que trabajarán los días 9 y 10, que en la póliza se cifra en 1317, se corresponde precisamente con el número de puntos de votación habilitados para el 9 de noviembre (1317 puntos, con 6695 mesas instaladas), y además en la póliza, cuando se refiere a los mismos, se habla de "personal voluntari al que se li assignin funcions dins el procés participatiu", por lo que se infiere que se trata de aquellos voluntarios "especiales" por cuanto ostentaban funciones de coordinación en el local o mayor responsabilidad. En cuanto a los otros 25.980 voluntarios incluidos en el suplemento de póliza, fácilmente se adivina que se trata de los componentes "ordinarios" de las mesas.

8.- Labores de apoyo informático a la consulta.-

La preparación y desarrollo de la jornada de votación del 9 de noviembre de 2014 se apoyó de forma determinante en las tecnologías de la información y la comunicación ("TIC"), de modo que la infraestructura informática dispuesta por la administración autonómica se erigió desde el primer momento en el pilar fundamental de la votación.

Además de lo anterior, a instancias del acusado M. Hble. Sr. Artur Mas, como máximo responsable gubernamental autonómico y convocante de la consulta y bajo la coordinación directa de Sra. Hble. Joana Ortega -en su calidad de Consellera de Governació y Vicepresidenta del Govern- se desplegó un abanico de trabajos encaminados a proporcionar los instrumentos informáticos que iban a permitir el desarrollo de la votación y el recuento y publicación de sus resultados. Los trabajos se desarrollaron en el seno de diferentes procedimientos administrativos, como a continuación se describe.

El 29 de octubre de 2014 el Departament de Governació i Relacions Institucionals encabezado por la acusada Sra. Hble. Joana Ortega i Alemany solicitó los servicios del CENTRE DE TELECOMUNICACIONES I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIÓ (CTTI) para el "apoyo al proceso de participación", indicando un presupuesto de 1.201.000 €. La factura se expidió sólo unos días después, el 3 de noviembre, finalmente por un importe de 698.685'15€.

Sucede que el CTTI no prestó directamente los servicios encomendados, sino que a su vez los encargó a diferentes empresas privadas. Los trabajos se incardinaron en el seno de acuerdos-marco previamente existentes en diferentes ámbitos de servicios "TIC": aplicaciones, conectividad y telecomunicaciones, puestos de trabajo y centros de procesamiento de datos. Resulta en este punto especialmente oportuno destacar dos particulares circunstancias:

Los encargos a las contratistas privadas, normalmente efectuados por correo electrónico, fueron incluso anteriores al encargo formal del Departament de Governació al CTTI.
Las facturas de los contratistas fueron posteriores a la factura que con notable premura giró formalmente el CTTI al Departament de Gobernación el día 3 de noviembre.

El detalle de los contratistas del CTTI y de los trabajos encomendados es el que sigue:

T-SYSTEMS: el CTTI efectuó a dicha mercantil dos encargos que se incardinaron como peticiones "a demanda" en dos contratos-marco previamente existentes, firmados el 1 de septiembre y el 1 de noviembre de 2012. Conviene observar que, como se ha apuntado en un párrafo anterior, los encargos son anteriores incluso al encargo formal del 29 de octubre de 2014 del Departament de Governació al CTTI. El total facturado por T-SYSTEMS al CTTI por dichos trabajos asciende a 135.254'29 € (IVA no incl.), satisfechos contra tres facturas giradas los días 25 de noviembre de 2014, 14 de enero y 23 de febrero de 2015. Los encargos, que en síntesis consistieron en la construcción de programas informáticos, fueron los siguientes: (a) Encargo de 15 de octubre de 2014, con un doble objeto: (a') "Registro de inscripción de acceso público": crear un registro web para que los voluntarios funcionarios y no funcionarios pudieran registrarse como tales y crear la propia web de consulta, y (b') "Registro de asistentes": desarrollar una aplicación para instalar en los ordenadores que sería utilizados el día de la votación. La aplicación tenía dos funcionalidades principales: una, que permitía registrar a quien votaba y comprobar que votaba en la mesa que le correspondía; otra, para la extracción y consolidación de los datos contenidos en los ordenadores utilizados el día de la votación, la cual permitiese introducir el recuento de votos y luego extraer el resultado agregado de la mesa en un formato de presentación predeterminado; (b) Encargo de 17 de octubre de 2014: su objeto era construir un "Registro de resultados y publicación". Se trataba de una web interna de la Generalitat en cuya plataforma se introducirían los resultados que se irían recibiendo telefónicamente de las diferentes mesas de votación, sobre los cuales se ejecutaría una aplicación que los consolidaría de forma que se pudieran obtener resultados agregados, porcentajes, y poderlos presentar de forma interpretable según criterios de cribado -por mesa municipio o comarca, etc-. Una vez tratados los datos, el CTTI se encargaría de su publicación en Internet a través de servidores no gestionados por T-Systems; y (c) Con posterioridad, en fecha no determinada, el CTTI solicitó de T-SYSTEMS nuevos servicios, consistentes en un servicio de apoyo 24 horas al CTTI para el fin de semana del 9 de noviembre de 2014 en relación con todos los sistemas del CTTI, y adicionalmente un servicio de apoyo de los técnicos que participaron en el desarrollo de los programas.
FUJITSU: a esta empresa le encomendó el CTTI las tareas de recepción de los ordenadores portátiles una vez adquiridos por el Departament de Ensenyament, la instalación en los mismos de los programas confeccionados por T-SYSTEMS, la distribución de los aparatos en los centros de votación, el acondicionamiento de un centro de procesamiento de datos y de un "call center" en el propio CTTI para el día de la votación, así como tareas de apoyo remoto y presencial que resultaran necesarias el día de la votación así como, finalmente, la recogida ulterior de los portátiles una vez finalizada la jornada y el borrado de su contenido. Como en los otros casos la encomienda se enmarcó dentro de un contrato-marco previamente existente, firmado con el CTTI el 1 de septiembre de 2012 por la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, CANON ESPAÑA SA, MICROSISTEMES SA y EVERIS BPO SL, el cual tiene por objeto un conjunto de servicios a demanda del CTTI dentro de un catálogo de elementos singulares. Asimismo, como en el caso del contratista T-SYSTEMS, la petición del CTTI a FUJITSU fue incluso anterior al encargo del Departament de Governació al CTTI: en relación con el 9N la primera petición de servicios recibida por FUJITSU es de 10 de septiembre de 2014, por e-mail. A partir de ahí, tuvieron al parecer lugar numerosas reuniones durante los meses de septiembre y octubre, en las que se añadían nuevos servicios a prestar. El presupuesto total del proyecto de la UTE fue de 272.246'33 €. Dicho importe fue satisfecho contra varias facturas giradas con fecha de 8 de enero de 2015. Para la prestación material de los servicios encomendados, FUJITSU se sirvió a su vez de empresas subcontratadas al efecto, las mercantiles INET SL, INGRAM MICRO SL y TEDEMI INFORMATICA SL.

9.- Envío de Información.-

El 31 de octubre de 2014 la Entitat Autónoma del Diari Oficial i de Publicacions de la Generalitat (EADOP) remitió a la mercantil UNIPOST, especializada en servicios de mensajería, una invitación para participar en la licitación para la prestación de los servicios destinados a la ejecución de una operativa institucional de transmisión de una información de interés ciudadano por imperiosa urgencia. El expediente, con núm. SE 14/14 se incoa, tramita y adjudica ese mismo día, en el que además se firmó el contrato correspondiente con la proveedora del servicio. El importe del servicio facturado ascendió a 249.259'40 €, en factura girada por la mercantil el día 10 de noviembre de 2014.

La información a repartir consistía en una carta con el membrete oficial de la Generalitat en que se exhortaba a los ciudadanos a participar en la consulta del 9 de noviembre siguiente, citando la página web www.participa2014.cat como fuente de información. La confección material de la carta se había encomendado a dos mercantiles distintas: ROTOCAYFO SL y GENERAL SERVEI SA, cuyos servicios ascendieron respectivamente a 26.120'28 € y 32.583'03 €.

Como se ha indicado en un apartado anterior, el Departament de Presidencia cedió a UNIPOST el fichero temporal de datos que se había creado a efectos de contener los destinatarios de la información a distribuir.

El reparto de la correspondencia se inició el día 3 de noviembre de 2014 y siguió en los posteriores hasta completar la efectiva distribución de la correspondencia.

En su consecuencia, todos los servicios anteriormente referidos se encargaron con anterioridad a la suspensión del llamado proceso de participación ciudadana por el Tribunal Constitucional y tuvieron, en conjunto, un coste total según el escrito de acusación de 4. 710.510,09 euros (CUATRO MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS DIEZ EUROS CON NUEVE CENTIMOS) y para su pago se habilitaron las correspondientes partidas con anterioridad a la convocatoria de la denominada consulta de participación ciudadana aun cuando, en gran parte, fueron satisfechas con posterioridad.

CUARTO.- Suspensión por el Tribunal Constitucional mediante providencia de 4 de noviembre de 2.104 del llamado proceso de participación ciudadana.

Una vez las actuaciones organizativas y logísticas dispuestas por los acusados se hallaban en marcha, el 31 de octubre de 2014 el Gobierno de la Nación presentó ante el Tribunal Constitucional una "impugnación de disposiciones autonómicas y, subsidiariamente, un conflicto positivo de competencia" contra "...las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado "proceso de participación ciudadana", contenidas en la página web participa2014.catfesfindex.html, y los restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes, para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta."

El Tribunal Constitucional, por providencia de 4 de noviembre de 2014 publicada en el Boletín Oficial del Estado del día siguiente, admitió a trámite la impugnación y simultáneamente acordó la suspensión de los actos impugnados desde el 31 de octubre de 2014 para las partes del proceso y desde su publicación en el BOE para los terceros, así como las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella.

Los términos literales de la decisión del Tribunal fueron los siguientes:

"El Pleno, en el asunto de referencia, a propuesta de la Sección Tercera, acuerda:

1.Una vez comprobada la concurrencia de las condiciones procesales de admisibilidad, admitir a trámite el escrito presentado por el Abogado del Estado en nombre y representación del Gobierno de la Nación, de impugnación de disposiciones autonómicas (Título V LOTC) y, subsidiariamente, de conflicto positivo de competencia, contra las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado "proceso de participación ciudadana", contenidas en la página web participa2014.catfesfindex.html, y los restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes, para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta.

2. Dar traslado de la demanda y documentos presentados al Gobierno de la Generalitat de Cataluña, por conducto de su Presidente, al objeto de que en el plazo de veinte días y, por medio de la representación procesal que determina el artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), aporte cuantos documentos y alegaciones considere convenientes.

3. - Invocado por el Gobierno el artículo 161.2 de la Constitución, con arreglo al cual el Gobierno podrá impugnar ante este Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas, tal impugnación produce la suspensión de las actuaciones impugnadas, debiendo el Tribunal ratificar o levantar la suspensión en un plazo no superior a cinco meses (arts. 161.2 CE y 77 LOTC).

De conformidad con dicho artículo de la Constitución, acuerda suspender los actos impugnados (desde el 31 de octubre de 2014, fecha de interposición del recurso, para las partes del proceso y desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado para los terceros), así como las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella.

4. Comunicar al Presidente de la Generalitat de Cataluña la presente providencia.

5. Publicar la incoación de la impugnación en el Boletín Oficial del Estado y en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

Madrid a cuatro de noviembre de dos mil catorce."

La providencia tuvo entrada en el registro oficial de la Generalitat el día 6 de noviembre por correo ordinario con acuse de recibo, si bien la misma ya había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado el día 5, día en que el entonces President de la Generalitat, el acusado Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, compareció públicamente para reaccionar frente a la misma.

Ahora bien, en paralelo a la notificación formal de la providencia a la administración catalana, el Presidente del Tribunal Constitucional comunicó directamente la existencia y tenor de dicha disposición al President de la Generalitat a través de un correo electrónico remitido el propio día 4, al que se acompañaba como archivos adjuntos el texto de la providencia así como una carta del Presidente del Tribunal Constitucional personalmente dirigida al Presidente de la Generalitat. El e-mail consta remitido desde Presidencia del Tribunal Constitucional a las 13:19 de ese día 4 a la Subdirección General de Cuestiones Constitucionales del Gabinete Jurídico de la Generalitat, del Departament de Presidencia. Desde dicha Subdirección General se acusó expresamente la recepción del correo y la documentación adjunta mediante correo electrónico de su titular enviado a las 13:47.

El Govern de la Generalitat celebró sesión ese mismo día 4 de noviembre obrando el certificado del acta de la reunión del Govern, expedido por el Secretario del Govern de la Generalitat de Catalunya. Se acordó formular recurso de súplica contra la Providencia, con subsidiaria petición de aclaración de la misma que fue desestimado por el TC el 2 de diciembre.

Como se ha señalado, el Servicio Jurídico de la Generalitat formuló recurso de súplica contra la providencia del Tribunal, incluyendo como petición subsidiaria la aclaración del párrafo tercero de dicha resolución. En dicho recurso, que tuvo entrada en el Tribunal el día 7 de noviembre siguiente, se instaba al Tribunal a adoptar una decisión rápida, pues la propia representación de la Generalitat afirmaba que de otro modo no podría llevarse a cabo la votación. Así se señala en el punto (6): "Si el TC no resuelve inmediatamente, tal omisión causará indefensión al haberse dejado pasar la fecha del 9 de noviembre para la que se ha convocado el proceso participativo sin que éste haya podido celebrarse". Lo cual tiene su correlato en el petitum del recurso cuando en su punto (1) en que se solicita se tenga por formulado recurso de súplica contra la providencia de 4 de noviembre y la deje sin efecto de modo que "(... ) pueda celebrarse el día 9 de noviembre el proceso participativo convocado sobre el futuro político de Cataluña", lo que corrobora algo que se constata mediante la mera lectura de la providencia: no había margen de duda en cuanto al contenido de la suspensión acordada, toda actuación pública, estuviera o no formalizada jurídicamente, que contribuyera a impulsar la convocatoria señalada para el día 9 de noviembre siguiente.

(C) Hechos ilícitos indiciariamente cometidos por los acusados Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, y las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany, posteriores a la suspensión decretada por el Tribunal Constitucional del denominado proceso de participación ciudadana, por providencia de 4 de noviembre de 2.104.

1.- El acusado el Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, President de la Generalitat de Catalunya en aquel momento, auxiliado directamente por destacados miembros de su Gobierno, las también acusadas las Sras. Hbles. Joana Ortega i Alemany y Irene Rigau i Oliver, entonces como Consellera de Governació y Consellera d'Educació, respectivamente, y con intervención también del entonces Conseller de la Presidencia, actualmente aforado ante el Tribunal Supremo respecto del cual por dicho motivo se sigue Causa Especial separada por la Excma. Sala 2ª del Tribunal Supremo, articuló una estrategia de desafío completo y efectivo a la suspensión acordada por el Tribunal Constitucional, que conocieron el mismo día en que se dictó, el 4 de noviembre de 2014. De este modo, el acusado Sr. M. Hble. Sr. Artur Mas i Gavarró, amparado simplemente en su voluntad, que convirtió irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, actuando con plena conciencia y voluntad, se abstuvo de suspender oficialmente la convocatoria que él mismo había efectuado, incumpliendo la obligación que como convocante le atañía a raíz del mandato del Tribunal Constitucional, y se concertó con el resto de acusados para disponer efectivamente, o cuando menos, dejar de truncar la continuación de todas las actuaciones públicas de preparación que ya estaban en marcha, así como cuantas otras era necesario que se produjeran en los siguientes días para preparar y desarrollar la votación señalada para el día 9 de noviembre de 2014.

Los acusados eran plenamente conscientes de que con ello quebrantaban el obligado acatamiento a las decisiones del Tribunal Constitucional establecido en el art. 87.1 de la Ley Orgánica a 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, ilícito designio que, en su pretensión de que prosperara, debían enmascarar convenientemente. Para lograrlo los acusados decidieron generar la apariencia de que las actuaciones administrativas públicas se paralizaban y el proceso quedaba exclusivamente en manos de ciudadanos voluntarios, cuando en realidad no era así. De este modo, la utilización de instrumentos y procedimientos públicos, lejos de ser interrumpida, continuó, si bien se mantuvo convenientemente en segundo plano, de forma que de cara al exterior la apariencia fuera la de un proceso exclusivamente gestionado por ciudadanos voluntarios. Para un observador externo resultaba difícil constatar con certeza la intensa utilización de medios públicos durante el tiempo en que tuvo lugar la preparación y desarrollo de la votación. A ello contribuyó decisivamente que los principales trabajos organizativos, logísticos y de apoyo fueran principalmente encomendados a contratistas privados, y ello en un clima de opacidad escasamente compatible con el ejercicio responsable de las potestades públicas. De hecho, las actuaciones públicas encaminadas a hacer posible la votación no han podido ser conocidas sino tras la exhaustiva instrucción de la presente causa.

A este respecto conviene observar que ya desde el momento de la propia convocatoria los acusados habían recurrido a actos jurídicos no formalizados, incluso meramente materiales. Ello revela bien a las claras que los acusados eran conscientes desde un principio de la posible impugnación de la misma por parte del Gobierno de la Nación y de la consecuente interdicción jurisdiccional, y actuaron dispuestos en todo momento a eludir el control jurisdiccional. Resulta a estos efectos muy ilustrativa la existencia de comunicaciones vía correo electrónico entre la Administración y los contratistas privados, ya desde un principio, en las que se observa la constante utilización de términos ambiguos, indicaciones de confidencialidad o reserva, y la insistencia en el carácter "sensible" de la cuestión conforme se constata con la documentación remitida por uno de los contratistas privados como fue FUJITSU.

2.- El entonces M. Hble. President de la Generalitat, Sr. Artur Mas i Gavarró, declaró públicamente y en diversas ocasiones ser el máximo responsable de la iniciativa política y de haber impulsado el proceso participativo del 9N.

Al mismo tiempo, reconoció haber recibido una comunicación por parte del Presidente del Tribunal Constitucional, en la que se le indicaba la suspensión de la convocatoria del 9N y de las actuaciones de preparación de la misma o vinculadas a ella en referencia a la comunicación de la orden de suspensión de la convocatoria de la consulta y de las actividades de preparación o vinculadas a la misma recibida en el Departament de Presidencia, y también por correo electrónico en el Gabinete jurídico de la Generalitat de Catalunya, a las que se ha hecho mención precedentemente.

En definitiva, en forma intencionada y sin otro amparo que su mera voluntad, desatendió el mandato del Tribunal e incumplió la obligación, que como convocante le atañía, de dejar sin efecto el acto de convocatoria y, consecuentemente, cursar las órdenes correspondientes para detener los procedimientos en curso ante diversos Departamentos y entes públicos de la Administración por él encabezada.

3.- El entonces President de la Generalitat informó a las entonces Conselleras Sras. Hbles. Rigau i Oliver y Ortega i Alemany de la existencia de la providencia y de la orden de suspensión, siendo que a la sazón la Consellera Sra. Hble. Joana Ortega i Alemany en su calidad de Vicepresidenta del Govern de la Generalitat y Consellera de Governació, siguió ejerciendo el control público y la coordinación de todas las actuaciones de preparación y desarrollo de la jornada de votación, inmediatamente por debajo del Presidente autonómico, que primero dispuso y luego habilitó su celebración. Fue el Departamento regentado por aquélla el que: (a') asumió la coordinación de todos los entes y funcionarios públicos implicados y (b') Impulso directamente las principales actuaciones administrativas iniciadas para preparar la jornada de votación, garantizar su efectivo desarrollo y la publicación de sus resultados, actuaciones que continuaron no obstante la suspensión de las mismas ordenada por el Tribunal Constitucional.

4.- Las entonces Conselleras acusadas recibieron una comunicación de la Delegada del Gobierno, con anterioridad al 9 de noviembre (en concreto el 5 de Noviembre de 2014), en las que se les indicaba que adoptar acuerdos como la puesta a disposición de los centros educativos podía contravenir la resolución adoptada por el Tribunal Constitucional, a la par que se recordaba la importancia de omitir acuerdos o llevar a cabo actuaciones contra lo ordenado en la providencia, a pesar de lo cual la acusada entonces Consellera Sra. Hble. Rigau i Oliver, actuando de forma coordinada con los otros acusados puso a disposición de aquéllos medios propios de su Departamento, y así se sirvió de los jefes de los servicios territoriales de su Departamento para garantizar que los directores de centros de enseñanza secundaria titularidad de la Generalitat de Catalunya, con mayor o menor convencimiento individual, siguieran prestando el apoyo necesario para que los institutos pudieran ser acondicionados los días 7 y 8 de noviembre y abiertos el día 9 para que la votación pudiera desarrollarse, garantizando con ello la disponibilidad de un conjunto estable de locales. Los institutos de enseñanza secundaria constituyeron el principal espacio de desarrollo de la votación del día 9 de noviembre.

5-. La sucesión de actuaciones de la Administración autonómica que se dispusieron e iniciaron para preparar y garantizar el desarrollo de la jornada de votación, dispuestas por los acusados con anterioridad a la suspensión constitucional, siguieron con renovado impulso en manifiesta contradicción con la misma, a instancias de aquéllos en el modo siguiente:

(a) A partir del 3 de noviembre la mercantil UNIPOST, que había sido contratada al efecto por la Entitat Autónoma del Diari Oficial i de Publicacions de la Generalitat (EADOP), llevó a cabo el reparto masivo de correspondencia oficial conteniendo información de la convocatoria, para cuya efectividad el Departament de Presidencia le había cedido previamente los datos contenidos en un fichero temporal de de titularidad pública. Dicha distribución, por su envergadura, necesariamente prosiguió en días posteriores.

(b) El día 4 de noviembre la compañía AXA expidió, a instancias del Departament de Governació, el suplemento a la póliza de seguro de accidentes que el Departament d'Economia tiene contratada pora el personal de la Generalitat, en el cual se incluyó a 1317 voluntarios "con funciones asignadas los días 9 y 10 de noviembre" y a otros 25.800 con cobertura para el día 9 de noviembre. La póliza mantuvo su vigencia el período indicado.

(c) La página web oficial que ofrecía a los ciudadanos información sobre la convocatoria y constituía el vehículo para la inscripción y organización de los voluntarios que iban a desempeñar funciones de distinto tipo tanto el día de la votación como los inmediatamente anteriores, se mantuvo activa tras la suspensión por el Tribunal Constitucional, contando siempre con los logotipos de la administración de la Generalitat , los vínculos a otras páginas web de la misma y los números de teléfono correspondientes a la Generalitat donde resolver dudas. La acusada Sra. Hble. Joana Ortega i Alemany, entonces como Consellera de Governació, en ningún momento ordenó desactivar los vínculos a la página, ni siquiera retirar los logotipos de la Generalitat y los enlaces a páginas institucionales contenidos en la misma, de modo que la página web se mantuvo activa hasta el final con ropaje institucional completo, hasta llegar a la publicación en la misma de los resultados de la jornada de votación.

(d) La campaña de publicidad institucional contratada por el Departament de Presidencia para fomentar la participación en la votación, iniciada a finales del mes de octubre, continuó durante el mes de noviembre hasta el día de la votación, no obstante la suspensión constitucional. Ello se observa en los albaranes y facturas aportados por la contratista MEDIA PLANNING GROUP y que se corresponden con los servicios publicitarios prestados por sus propios proveedores en cuanto al encargo de la Generalitat, figurando consignadas en muchos de ellos fechas de prestación del servicio (inserción de publicidad) posteriores a la suspensión por el Tribunal Constitucional.

(e) Durante los días 7 y 8 de noviembre se materializaron las principales tareas relacionadas con la infraestructura informática diseñada para que la votación pudiera tener lugar. Es así que:

El día 7 de noviembre la empresa T-SYSTEMS, a quien el CTTI había encomendado construir los programas informáticos necesarios para el desarrollo de la votación, entregó las aplicaciones que los contenían a los responsables del CTTI, para que por otro contratista privado distinto se pudiera proceder después a su instalación efectiva en los ordenadores.
Ese mismo día 7 de noviembre por parte de los contratistas privados de la Generalitat se procedió a impartir en la sede del CTTI formación acerca del funcionamiento del programa destinado a recibir, agrupar, consolidar y tratar los resultados de la votación en la central de procesamiento del propio CTTI. Los formadores formaban parte de la plantilla de los contratistas, en el seno de las contratas públicas retribuidas, aunque constan entre los e-mails aportados a la causa por FUJITSU varios de ellos que revelan que se les instó a inscribirse como voluntarios, proporcionándoles un formulario al efecto. Mera apariencia de voluntariedad, pues, respecto de unos empleados cuyo trabajo, como todos los de las contratistas implicadas, formaba parte de los servicios facturados a la Generalitat y que se les retribuía como horas extraordinarias cuando procedía conforme a la normativa laboral.
Durante los días 7 y 8 de noviembre la mercantil FUJITSU (en realidad las mercantiles subcontratadas por ésta) procedió a la instalación de los programas informáticos construidos por T-SYSTEMS en los 7000 ordenadores portátiles adquiridos por el Departament de Ensenyament.
Los mismos días 7 y 8 de noviembre, e Igualmente por FUJITSU y sus subcontratistas, se instaló en la sede del CTTI la infraestructura material necesaria para controlar el desarrollo y resultado de la votación: el call-center para resolver incidencias comunicadas telefónicamente y recibir los resultados, y se puso plenamente a punto el centro de tratamiento de datos para procesar los resultados a medida que se fueran recibiendo de las mesas. Y también esos días 7 y 8, e incluso el propio 9 de noviembre, FUJITSU y sus subcontratistas procedieron a instalar físicamente los ordenadores en las mesas de votación y probar su estado de funcionamiento, a medida que se completaba su preparación con los programas correspondientes.

(f) A partir de las 14 h. del día 7 de noviembre y durante todo el día 8 de noviembre el material para la votación (urnas, papeletas, sobres, bolígrafos, impresos, manuales para los componentes de las mesas etc.) que había sido fabricado por el Centro de Iniciativas para la Reinserción (CIRE) fue efectivamente distribuido entre los puntos de votación (el grueso de los cuales lo constituían los centros de enseñanza secundaria titularidad del Departament. d'Ensenyament) por la empresa privada SERTRANS. Esta empresa lo había ido recogiendo paulatinamente en el CIRE los días 30 de octubre, 1 de noviembre y los propios días 7 y 8 de noviembre.

(g) Los días 7 y 8 de noviembre la entidad FIRA DE BARCELONA, subcontratada de la mercantil FOCUS, a su vez contratada por el Departament de Presidencia, acondicionó como centro de prensa el Pabellón Italiano en Montjuí'c, puesto que allí se tenía previsto ofrecer oficialmente a la prensa los resultados de la jornada de votación. Al respecto debe destacarse que el contrato firmado entre FIRA DE BARCELONA y FOCUS tiene estampada la fecha 3 de noviembre de 2014 y girada por FOCUS el 19 de noviembre que asciende a 144. 244 euros. Sin embargo, consta en las actuaciones el correo electrónico remitido por una empleada de FIRA a empleados de FOCUS al que se acompaña el contrato para el evento y el presupuesto, correo que fue enviado el día 7 de noviembre, conteniendo el cuerpo del mensaje la indicación expresa de que había que cambiarle la fecha, de lo cual indiciariamente se desprende la voluntad inequívoca de enmascarar su carácter posterior a la suspensión constitucional del día 4 de dicho mes.

(h) El día 9 de noviembre, los centros educativos de la Generalitat, en los que se habían instalado los ordenadores portátiles para la votación abrieron para posibilitar la votación. Con anterioridad, la Conselleria d'Ensenyament, mediante los Servicios territoriales, como se ha indicado, ya había llevado a cabo reuniones en Barcelona, que se celebraron los días 16 y 22 de octubre de 2014. En todo momento, se evitó impartir instrucciones, criterios o pautas por escrito a los Directores de los Institutos que iban a ser sede (testifical de la Directora de Servicios Territoriales Sra. M. Llobet, donde se refiere que las reuniones, pese a realizarse en la sede social, se llevaron a cabo sin orden del día y sin levantar acta), y ello aun cuando las mismas fueron solicitadas (cfr. Testifical de la Sra. Bosch, Directora de Instituto que en esa reunión las solicitó expresamente).

En consecuencia, se continuó con los actos de preparación y organización que, como se ha indicado, no se llevaban a cabo solo por voluntarios, sino que tuvieron lugar con la participación de empresas privadas durante los días 4 a 9 de noviembre y con posterioridad a la jornada de votación, con el conocimiento, acuerdo o impulso de los acusados.

(i) Llegado el día 9 de noviembre de 2014, la votación, como es notorio, tuvo efectivamente lugar. Como se desprende de lo relatado en apartados anteriores, ello acaeció en todo momento bajo el control directo de la administración autonómica presidida por el acusado M. Hble Sr. Artur Mas i Gavarró entonces President de la Generalitat, resultando al efecto también notorio el cúmulo de declaraciones efectuadas a los medios de comunicación de masas. Asimismo:

Los centros educativos titularidad del Departament d'Ensenyament de la Generalitat abrieron sus puertas según lo previsto, salvo alguna insignificante excepción. De este modo se permitió el acceso de los voluntarios "responsables del proceso" y los "ordinarios" previamente inscritos en el registro avalado por la propia Generalitat, quienes tomaron posesión de los locales y se ocuparon del desarrollo material de la votación.
Igualmente abrieron diferentes dependencias de la Generalitat en el extranjero, donde se podía votar conforme a lo indicado en la página web institucional, en cuyo enlace "on hi puc participar" se indicaba la instalación de puntos de votación en las dependencias que el Govern de la Generalitat tiene abiertas diversas capitales (Berlín, París, Bruselas, Londres y Nueva York), así como en las sedes que la Agencia para la Competitividad de la Empresa de la Generalitat de Cataluña (Acció) tiene abiertas en diversas ciudades - Buenos Aires, Tokio, Sidney, Montreal, México D.F., San José (California, USA), Milán, Bogotá, Hong Kong, Sao Paulo, Copenhague y Santiago de Chile- y en Andorra y Perpiñán.
Durante todo el día los contratistas T-SYSTEMS y FUJITSU ofrecieron servicios de apoyo remoto (desde la sede del CTTI) y presencial (desplazando, en los casos en que resultó necesario, un técnico al lugar del problema) para garantizar que toda la logística relacionada con las tecnologías de la comunicación y la información funcionara adecuadamente. En la sede del CTTI se habilitó además un call center, servido por voluntarios pero utilizando medios de comunicación públicos, para recibir comunicaciones de incidencias en las mesas, así como los resultados de la votación.
Una vez finalizada la votación, sus resultados fueron tratados y consolidados en las dependencias del CTTI, por voluntarios con el apoyo de técnicos de la contratista T-SYSTEMS, sirviéndose del centro de tratamiento de datos allí preparado al efecto.
Los resultados escrutados y tratados informáticamente fueron ofrecidos públicamente por la Vicepresidenta del Govern de la Generalitat, la acusada Hble. Joana Ortega, en el centro de prensa internacional instalado y acondicionado por contratistas privados (FOCUS y su subcontratada FIRA DE BARCELONA) en el Pabellón Italiano de Fira de Barcelona en Montjuíc.
En días posteriores a la votación, por las empresas contratadas por la Administración se procedió a extraer los datos contenidos en los ordenadores portátiles y a su borrado.

(j) Entre los días 10 y 25 de noviembre de 2014 la votación continuó en dependencias públicas, en concreto en las Delegaciones Territoriales del Govern de la Generalitat en el territorio catalán, y en el extranjero en las dependencias oficiales de la Generalitat en diversas capitales así como en las sedes de la Agencia para la Competitividad de la Empresa de la Generalitat.

En definitiva, la concatenación de acciones y omisiones de los acusados y la secuencia de actos jurídico-administrativos que de las mismas se derivaron, formalizados o no, por parte de funcionarios subordinados a aquéllos, determinaron la total ineficacia de la orden de suspensión cautelar contenida en la Providencia dictada por el Tribunal constitucional el día 4 de noviembre de 2014, conforme a los designios de los acusados en todo momento.

Finalmente, en Sentencia de 11 de junio de 2015 el Tribunal Constitucional decidió:

"Estimar la impugnación de disposiciones autonómicas (Título V LOTC) promovida por el Abogado del Estado en representación del Gobierno y, en consecuencia:

Declarar que son inconstitucionales las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre 2014 (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado "proceso de participación ciudadana", contenidas en la página web http://www.participa2014.cat/es/index.html y los actos y actuaciones de preparación para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Apertura juicio oral.

El artículo 783.1 LECrim., dispone que una vez solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurra el supuesto de sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito o por no existir indicios racionales de criminalidad contra las acusados.

SEGUNDO.- Apertura juicio oral por los delitos de desobediencia grave y prevaricación administrativa indiciariamente cometidos por los acusados.

Los hechos que figuran descritos en el apartado precedente se consideran constitutivos de:

1.- Un delito de desobediencia grave cometido por autoridad pública del art. 410.1 del Código Penal, y

2.- Un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal. (En su redacción anterior a la dispuesta por la LO 1/2015 por resultar mas favorable)

Dichos delitos se hallan en la relación prevista en los núms. 1 y 2 del art. 77 del Código Penal, como concurso ideal.

Y de las citadas infracciones resultan atribuibles indiciariamente a los acusados en los siguientes términos: (a) Del delito de desobediencia grave el acusado Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró en calidad de autor, y las acusadas las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany en calidad de cooperadoras necesarias y (b) Del delito de prevaricación responden el acusado Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró en calidad de autor, y las acusadas las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany, en concepto de cooperadoras necesarias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

TERCERO.- Denegación de la apertura de juicio oral por el delito de malversación de bienes.

Ha de acordarse el sobreseimiento libre del art. 637. 2 LECrim en relación con el delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el art. 433 pfo. 2° del Código Penal, del que son acusados el Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, y las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany, por las acusaciones populares, puesto que los hechos anteriormente descritos no son constitutivos del citado delito.

A tales efectos, la reiterada jurisprudencia de la S. 2° del TS -SSSTS 1374/2009, de 29 de diciembre, 132/2010, de 18 de febrero y 12 de diciembre de 2005, entre otras, declara que han de concurrir para la malversación de caudales públicos los siguientes requisitos:

a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal , bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública.

b) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material.

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al Erario público.

d) La sustracción o el consentimiento para que otro sustraiga dichos caudales, sustracción que equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo, y

e) Ánimo de lucro del que sustrae o de la persona a la que se facilita la sustracción. En el tipo subjetivo, es necesaria la concurrencia del dolo, que en este tipo penal comprenderá el conocimiento de que los objetos sustraídos pertenecen al Estado o a las Administraciones, o se hallan depositados, secuestrados o embargados por la Autoridad Pública, constituyendo, por tanto, tales objetos caudales o efectos públicos.

Por lo expuesto, es necesario una sustracción o consentir que otro sustraiga lo que equivale a una comisión activa o bien meramente omisiva - quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, con ánimo de lucro y destinado a un fin no autorizado, lo que no sucede en el presente caso -al aprobarse las partidas y contratarse con terceros no constaba la suspensión del Tribunal Constitucional- y por tanto en todos los supuestos de los fondos empleados y descritos en los antecedentes preliminares en la presente resolución aún no se había decretado la suspensión del Tribunal Constitucional que fue posterior y, por ende, no puede tipificarse la desviación de fondos públicos a fines no autorizados cuando aún no había recaído la citada providencia de suspensión del Tribunal Constitucional que hemos recogido literalmente en el FJ. 4° de la determinación de hechos.

Las acusaciones populares tipifican los hechos anteriormente narrados como un delito de malversación de caudales públicos previsto y penal en el art. 433 pfo. 2° del Código Penal sin tener en cuenta que las contrataciones efectuadas (f. 5 a 11 de su escrito de acusación), que hemos encuadrado precedentemente como actuaciones preliminares en el FJ. 3° de la determinación de hechos, constan realizadas con anterioridad a la suspensión acordada por el Tribunal Constitucional aun cuando su pago, en gran parte, fue posterior pero dimanante de contrataciones anteriormente suscritas.

Y por otra parte, el art. 433. 2 CP -delito que les imputa la acusación popular a los acusados- que ha sido modificado tras la Reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, requería según reiterada jurisprudencia que la Autoridad o funcionario público destinare los bienes a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo. Es decir, conforme se declara por la STS 696/2013, de 26 de septiembre, con cita de reiterada jurisprudencia, se trata de dar distinto destino del que corresponde, dotando a la conducta de una temporalidad en la medida en que, de no reintegrar el importe objeto de distracción " dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior"; lo que supone una sustracción provisional de los bienes sin que exista el ánimo de apoderamiento definitivo que requiere el artículo anterior.

En efecto, la doctrina de esta Sala, sigue declarando la anterior resolución, ha establecido la diferencia entre los artos 432 y 433 CP, procediendo la incardinación en el art. 432 cuando el tribunal sentenciador aprecie la concurrencia del animus rem sibi habendi, es decir, cuando el agente haya obrado con el propósito de apropiación con carácter definitivo de los caudales o efectos públicos; y procederá el encuadramiento en el art. 433 cuando tan sólo sea de apreciar el animus utendi, es decir, cuando hubiese dispuesto de ellos de manera transitoria, destinándolos a usos distintos de los legalmente previstos, con ánimo de reintégralos. En el supuesto examinado el dato afirmado en el escrito de las acusaciones populares de que no fue destinado a una función pública ni a un fin lícito, sino a la celebración de un acto ilegal no lo es tal cuando los fondos posteriormente dispuestos se aprobaron y se concertaron con anterioridad a la suspensión por providencia de 4 de noviembre por el Tribunal Constitucional de la convocatoria del llamado proceso de participación ciudadana. Y el hecho de que dispusieran de recursos financieros sin suspender su pago tras la prohibición acordada por el Tribunal Constitucional no conforma el tipo penal del art. 433. 2 CP, pues no puede afirmarse la concurrencia del ilícito de la malversación impropia de caudales públicos por no paralizar los pagos cuando habían sido concertados los contratos y eran exigibles por los terceros con concierto vigente, con anterioridad a la suspensión acordada por el Tribunal Constitucional, como detalladamente hemos descrito en el FJ. 3° de la determinación de hechos.

CUARTO.- Tribunal competente para el juicio oral. Aforamiento.

El órgano competente para el conocimiento del enjuiciamiento, según lo que se previene en el art. 73.3 a) de la LOPJ y el art. 57 del Estatuto de Autonomía de Catalunya, es la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que admitió a trámite las querellas formuladas e instruyó la causa por afectar a la persona aforada la Sra. Hble. Irene Rigau, dada su actual condición de Diputada del Parlament de Catalunya, y por conexidad los otros dos acusados.

QUINTO.- Sustanciación previa: Traslado de los escritos de acusación a las defensas.

El art. 784.1 y 3 de la LECrim., establece que debe darse traslado a los acusados de las actuaciones originales, de la presente resolución y de los escritos de acusación para que en el plazo común de diez días puedan presentar escritos de defensa o de conformidad frente a las acusaciones que se les hayan formulado; una vez firme la presente resolución en la parte que resulta recurrible por denegarse la apertura del juicio oral en relación con el delito de malversación de caudales públicos anteriormente descrito quedando mientras tanto en suspenso dicho plazo para presentar los escritos de defensa o de conformidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA.

DISPONGO:

(A) ORDENAR LA APERTURA DEL JUICIO ORAL contra el Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, y las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany, en concepto de AUTOR material, el primero, y de COOPERADORAS NECESARIAS las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany, de los hechos que se indican en el presente Auto y que pueden ser constitutivos, indiciariamente de:

1.- Un delito de desobediencia grave cometido por autoridad pública del art. 410.1 del Código Penal, y

2.- Un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal. (En su redacción anterior a la dispuesta por la LO 1/2015 por resultar mas favorable).

Dichos delitos se hallan en la relación prevista en los núms. 1 y 2 del art. 77 del Código Penal, como concurso ideal.

(B) SE DENIEGA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL contra el Sr. M. Hble. Artur Mas i Gavarró, y las Sras. Hbles. Irene Rigau i Oliver y Joana Ortega i Alemany, por el delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el art. 433 pfo. 2° del Código Penal, del que les acusan en su escrito las acusaciones populares.

(C) SE CONSIDERA COMPETENTE para el enjuiciamiento la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

(D) DAR TRASLADO DE ESTA RESOLUCION Y DE LOS ESCRITOS DE ACUSACION, a los acusados, para presentar los escritos de conformidad o defensa en el plazo común de diez días, una vez firme la presente resolución en la parte que resulta recurrible por denegarse la apertura del juicio oral en relación con el delito de malversación de caudales públicos, quedando en tanto en suspensión dicho plazo para presentar los escritos de defensa o de conformidad.

Contra esta resolución acordando la apertura de juicio oral no cabe interponer recurso alguno. Y contra la parte de la resolución que deniega la apertura de juicio oral en relación con el delito de malversación de caudales públicos cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días.

Así lo acuerda, manda y firma el Iltmo. Sr. Magistrado Instructor José Francisco Valls Gombau, de lo que como Secretario, certifico.

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13oct16

Auto procesando a Artur Mas i Gavarró, Irene Rigau y Joana Ortega i Alemany por desobediencia y prevaricación