Junio de 2005

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Pistas de reflexión sobre clausulas alternativas en vistas a las necesidades del desarrollo economico social de los pueblos.

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1. Las recetas del Consenso de Washington, con la implementación de las politicas y las condicionalidades del FMI y del BM, a finales de los ochenta y principios de los noventa, tuvieron como consecuencia la transformación política y económica de los Estados en américa Latina, caracterizada por la liberalización de la economía, la reforma del Estado, la desregulación y las privatizaciones masivas. Esta apertura indiscriminada fue acompañada del diseño de instrumentos jurídicos concordantes con los objetivos perseguidos y, particularmente en materia de inversiones, se caracterizó por un abandono de la función ordenadora del Estado y su sustitución por una política de atracción igualmente casi siempre indiscriminada de capitales extranjeros. La protección de los derechos de los inversores que operan transnacionalmente se ha transformado en un eje temático condicionante para la evolución de las negociaciones tanto en el ALCA como en la OMC [1].

Las inversiones en sí mismas no constituyen el núcleo del problema, menos aún la tendencia general de darles una significación y contenido homogéneos. El problema con las inversiones hoy se plantea sobre dos puntos. Por un lado, las inversiones privadas aparecen como el elemento esencial del desarrollo, substituyendo a la Ayuda Oficial al Desarrollo que debería ser el instrumento privilegiado de todo proyecto serio cooperación internacional. Por otro lado, los estandares de protección que se les otorga erosionan las competencias de los poderes públicos impidiendo de facto et de juris toda política pública de desarrollo. No se trata de rechazar las inversiones extranjeras sino hacer que las mismas sean encuadradas por proyectos de desarrollo économico-social.

Los Tratados de promoción y protección de las inversiones consagran derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que les confiere los instrumentos necesarios para obligar a los Estados a respetar tales derechos. La protección y seguridad plenas, es decir, la protección brindada por estos convenios al inversor extranjero van acompanadas de mecanismos necesarios para hacerlos valer en el plano internacional, principalmente a través del recurso al arbitraje internacional, en particular ante el CIADI, tribunal arbitral del Banco Mundial.

2. Haremos brevemente una contextualisación sobre la naturaleza de los derechos consagrados en los TPPI para luego mejor explicitar las pistas que pueden servir a profundizar la reflexión.

En primer lugar, los TPPI se ubican dentro de las profundas mutaciones de la sociedad internacional y del derecho internacional. El poder en la sociedad internacional contemporánea conoció una evolución de fondo, con una doble composición. Por un lado, el poder del sector privado, de las grandes firmas trasnacionales, que se materializó en normas y reglas de carácter multilatéral, regional o bilateral. Así por ejemplo, todas las reglas de la OMC están hechas a la medida de los intereses del sector privado, todas las obligaciones siendo trasladadas sobre los Estados (Acuerdo sobre los derechos de prpiedad intelectual, Acuerdo sobre servicios….) La OMC es la principal organización multilateral encargada de regular la desregulación. Esta misma tendencia se puede notar en los acuerdos regionales sobre libre comercio como el CAFTA, el proyecto ALCA, en los acuerdos bilaterales como los TPPI. De la misma manera, la multilateralización y el ejercicio del poder se extiende a las instituciones financieras internacionales, cuyo eje de acción está compuesto por políticas privatizantes y privatizadoras de servicios públicos y su transferencia al sector privado, alla donde van garantizar la rentabilidad. Ellas jugan un rol estratégico en favor de los poderes privados , sea por la coordinación de sus políticas, sea por las políticas interconectadas y entrecruzadas. El otro componente del poder es la concentración tradicional en las manos del Estado, aunque no en todos. Este poder está concentrado de facto en las manos de Estados desarrollados del Norte ( p.e. G8) los que, en consonancia con los interses privados, dictan las políticas neoliberales. Pero la concentración de poder también se manifiesta en la capacidad militar en tanto que Estados guardianes del orden neoliberal. La violencia será utilizada en forma multilateral o unilateral, en caso de fracaso del componente financiero o de la resistencia en el caso de algunos Estados. Asimismo, estos Estados son los aseguran una protección a los poderes privados, haciéndose los garantes de un derecho internacional acorde con sus intereses, fundando y reforzando nuevas reglas o adaptándolas a la nueva situación internacional. Asistimos asi a la instalación de un verdadero poder trasnacional de naturaleza político-financiero mixto, asociando por un lado las sociedades trasnacionales, las instituciones multilaterales (incluyendo la ONU) y los poderes públicos de los países desarrollados.

3. En este orden de cosas, el derecho internacional sufrió cambios radicales. El «derecho clásico» internacional basado en la soberanía de los Estados, en la igualdad jurídica, en la autodeterminación de los pueblos, la no- intervención, todas reglas de naturaleza política, esta siendo literalmente desestructurado y desmantelado. Como substituto aparace un nuevo rasgo : la contractualización del derecho internacional. Las reglas contractuales y mercantiles están bien reflejadas en los acuerdos de la OMC, en los Tratados de libre comercio regionales o bilaterales así como en los TPPI.

En el plano ideológico, esta mutación se manifiesta principalmente a través de la expresión «gobernanza mundial », es decir, la necesidad de la reorganización de las sociedad internacional en base a un trabajo común, conjunto y en asociación entre el Estaado, la sociedad civil y el sector privado a escala planetaria. El proceso de reforma de la ONU y su contenido, se ubica perfectamente en esta lógica.

4. En lo que respecta a los TPPI, sus principales objetivos son:

a) en primer lugar, establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional.

b) en segundo lugar, carga al Estado con obligaciones conretas ante el inversor extranjero y subsidiraiamente ante el Estado de nacionalidad. Así por ejemplo, es consagrada de la prohibición de la expropiación y de la nacionalización.

c) en tercer lugar, las reglas de los TPPI se caracterizan por la efectividad y la eficacia. Ellas otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la necesidad de la intermediación del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden jurídico internacional.

Recordemos que por regla general, el particular no tiene los títulos necesarios y en consecuencia no está habilitado para reclamar directamente en la instancia internacional al Estado que haya lesionado algún derecho suyo, o violado acuerdos internacionales. Debia recurrir necesariamente ante los órganos competentes de dicho Estado (a sus tribunales internos), de conformidad con las reglas establecidas al efecto en su derecho interno y reconocidos tradicionalmente por el derecho internacional.

Solo una vez agotados los recursos internos, y no habiendo obtenido una reparación satisfactoria por el presunto perjuicio sufrido, el particular podia acudir al Estado de su nacionalidad para que sea éste quien reclame internacionalmente, a través de la llamada protección diplomatica. La responsablidad internacional de un Estado no podia estar comprometida que ante otro Estado y no ante particulares. Pues bien, con los TPPI la regla es invertida otorgando a las sociedades trasnacionales y a inversores extranjeros un trato privilegiado: en dichos acuerdos los inversores tienen la elección del fuero, es decir, el derecho de elegir ante qué instancia van a recurrir en caso de diferendo con un Estado. Es así que casi todos paises latinoamericanos descartan de plano la doctrina Calvo y liberan al justiciable(el inversor extranjero) del requisito del agotamiento de los recursos internos para acceder a la jurisdicción internacional. En la práctica la jurisdicción nacional del Estado receptor es eliminado porque el Estado es desprovisto de toda competencia debido a que es el inversor el que tiene la decisión en sus manos.

De esta manera, el régimen de promoción y protección de inversiones se constituye en un sistema autónomo [2], con su mecanismo de solución de controversias a través de Tribunales arbitrales internacionales; con su propio derecho aplicable merced a la interrelación de las normas de los diferentes TPPI por la vía de las cláusulas de Trato Nacional y Nación Más Favorecida; y con su propio sistema de reconocimiento y ejecución de laudos, bien sea por aplicación del mecanismo del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el Convenio de Washington de 1965 o del Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de 1958.

5. A partir de estos primeros análisis lanzaremos las pistas de reflexión en tanto que pistas alternativas.

5. 1. El tratamiento nacional y la necesidad de la cláusula de Tratamiento diferenciado

El objetivo de la CTN es evitar todo tipo de discriminación fundada en la nacionalidad del inversor. Por ejemplo, el TTPI entre Venezuela y Canadá contiene la disposición siguiente :

«Artículo III: Trato de la Nación más Favorecida luego del Establecimiento y Excepciones a la Nación más Favorecida Cada Parte Contratante otorgará a las inversiones, o ganancias de los inversores de la otra Parte Contratante, un trato no menos favorable que aquél que, en circunstancias similares, otorga a inversiones o ganancias de inversores de cualquier tercer Estado ».

El artículo 3 del TPPI entre Brasil y Venezuela está redactado como sigue :

« Protección de Inversiones

1. Cada Parte Contratante acordará a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante un trato no menos favorable que el que otorgue a sus propios inversores o a los de cualquier tercer Estado ».

Una de las reglas de base contenida en todos los TPPI, se refiere a la igualdad de tratamiento: el inversor extranjero tiene que ser tratado de la misma manera que el inversor nacional o local.

Si leemos atentamente los dos artículos citados, existe entre ambos una diferencia de fondo: el texto TPPI Venezuela- Canadá habla de trato nacional en « circunstancias similalres » mientras que el TPPI Venezuela- Brasil no contiene el mismo agregado. El primero es tomado casi literalmente del TLCAN.

Uno de los inconvenientes de la CTN es que consagra una igualdad jurídica ficticia, fuera de toda realidad social y económica de los paises en vias de desarrollo y de las abismales diferencias entre los paises del Norte y del sur. Entre un inversor del Norte y otro del Sur no existen «circunstancias similares» o situaciones similares, y no pueden existir en los hechos.

Dicha cláusula pone en pie de igualdad las sociedades transnacionales del Norte, con las sociedades y productores de los paises del Sur.

Esta igualdad abstracta tiene como resultado, de hecho, un desequilibrio y una desigualdad que atentan contra el desarrollo de los pueblos. Las firmas transnacionales se encuentran en condiciones, al entrar en un pais determinado a competir con las empresas nacionales o locales (con recursos financieros y humanos extremadamente poco desarrollados en la mayoria de los casos), de dominar el mercado interno y en consecuencia de debilitar considerablemente la economia nacional naciente o en vias de construcción. Las inversiones hechas por poderosas sociedades trasnacionales tienen la tendencia de liquidar la inversión local o nacional.

Si la cláusula se aplicara solo entre los paises desarrollados, las consecuencias no serán las mismas, salvo tal vez en lo que se refiera a la posibilidad de no poder cambiar de orientación de las políticas económicas. La situación es totalmente diferente cuando se trata de aplicarla en la relación entre un pais desarrollado y un pais en vias de desarrollo. En efecto, en estos paises, puede darse el caso que un gobierno democrático quiera aplicar políticas económico-sociales de desarrollo, proceso en el que las empresas públicas pueden ser necesarias (p. ej. , inversiones publicas para la explotación, tratamiento y distribucion de agua, explotación de hidrocarburos, para la atención médica, diagnostico, tratamiento, medicamentos, inversiones públicas en el campo de la industria, biotecnologia, etc.…). En este caso concreto, el Tratamiento nacional conlleva riesgos de imponer un solo modelo economico, totalmente dependiente de factores exógenos.

Ante esto, el Tratamiento diferenciado (TD) aparece como una forma de garantizar una igualdad de derecho y de hecho como alternativa a la igualdad jurídica abstracta impuesta en los TPPI. Dicho esto, el Tratamiento diferenciado aplicado al inversor extranjero y a las inversiones significa que se les da un tratamiento específico, que sin ser discriminatorio, permite a los poderes públicos de tomar las medidas necesarias para la implementación de políticas endógenas de desarrollo económico y social. Este TD exige al mismo tiempo que el inversor extranjero reciba un trato justo y equitativo, que no puede estar basado sobre el criterio de la nacionalidad. El TD es una opción allá donde el inversor y la inversión nacional se encuentran en condiciones diferentes y es pertinente teniendo en cuenta la necesidad de un tratamiento diferencial y desigual en el marco general de políticas públicas de desarrollo.

5. 2. La necesidad de la reafirmación del derecho de Expropiación-nacionalización en el marco del desarrollo económico – social y de las competencias estatales

Una de las reivindicaciones de base de los inversores extranjeros es la de beneficiar de garantias suficientes y la protección necesarias frente a la posibilidad de acciones arbitrarias del poder público del Estado receptor, sobre todo en el caso de expropiaciones y nacionalizaciones. Este es uno de los puntos claves de los TPPI. Tomando como parámetro el modelo y la doctrina occidental todos los TPPI prevén que dichas medidas solo serán tomadas en el estricto respeto de un procedimiento legal y sólo por motivos de utilidad pública y mediante una indemnización del valor real del bien valorado según el precio del mercado. Esto está bien reflejado en el artículo VII del TPPI entre Argentina y Canadá que está redactado así

«Expropiación

1) Las inversiones o ganancias de inversores de una Parte Contratante no serán nacionalizadas, expropiadas ni objeto de medidas que tengan un efecto equivalente a una nacionalización o expropiación (en adelante denominadas “expropiación”) en el territorio de la otra parte Contratante, excepto por causa de utilidad pública, de acuerdo con el debido proceso legal, de una manera no discriminatoria y a cambio de una compensación pronta, adecuada y efectiva… ».

El artículo 5 del TPPI Argentina- Francia es todavia más explícito. Asi,

« 2. Las Partes Contratantes se abstendrán de adoptar, de manera directa o indirecta, medidas de expropiación o de nacionalización o cualquier otra medida equivalente que tenga un efecto similar de desposesión, salvo por causa de utilidad pública y con la condición que estas medidas no sean discriminatorias ni contrarias a un compromiso particular… »

El Protocolo de Colonia para la Promoción y la protección recíproca de inversiones el el Mercosur establece en el artículo 4 cuanto sigue :

«Expropiaciones y Compensaciones

1. Ninguna de las Partes Contratantes tomará medidas de nacionalización o expropiación ni ninguna otra medida que tenga el mismo efecto, contra inversiones que se encuentren en su territorio y que pertenezcan a inversores de otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pública, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal. Las medidas serán acompañadas de disposiciones para el pago de una compensación previa, adecuada y efectiva».

En los tres casos, se trata de la prohibición de la expropiación y de la nacionalización lo cual limita considerablemente el ejercicio de las competencias de los poderes públicos en los Estados receptores en vias de desarrollo. La prohibición se convierte así en regla y la acción de los poderes públicos una excepción porque la obligación primera es la protección de los intereses de los inversores. Es un verdadero cercenamiento de sus competencias y de la democracia como tal. Además, en caso de expropiación o nacionalización, la indemnización debe ser «justa, pronta y adecuada». En el caso del Protocolo de Colonia, la disposición va más lejos puesto que se trata de una compensación previa, adecuada y efectiva » [3].

Afin de dar una protección plena y entera a la inversión extranjera, normalmente los TPPI prevén también la prohibición de otro tipo de expropiación o nacionalización: la indirecta o aquella que produzca efectos equivalentes o análogos. Las disposiciones citadas no definen al término «expropiación » o «nacionalización», ni establecen cuáles serían las medidas, acciones o conducta que serían equivalentes a una expropiación o nacionalización, o que tendrían características similares a éstas. Si bien en un sentido formal la expropiación importa la apropiación por el Estado de la propiedad tangible o intangible de particulares inversores a través de actos administrativos o acción legislativa a ese efecto, los términos también cubren situaciones que constituyen una expropiación de facto cuando la acción de los poderes públicos producen efectos que conllevan la «expropiación» o la «nacionalización».

La interpretación que hizo de dicha disposición el CIADI es extremadamente amplia: un acto legislativo, reglamentario u otro por parte de uno de los órganos del Estado o de una de sus subdivisiones puede constituir un acto indirecto expropiatorio o nacionalizador y constituir un acto violatorio de los derechos del inversor. El Estado estaría ante el incumplimiento de una obligación internacional lo que lo haría pasible de incurrir en responsabilidad internacional por la comisión de un acto internacionalmente ilícito al contrariar la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y estará obligado a reparar las consecuencias de dicha violación. En el caso Metalclad c. México, el Tribunal Arbitral entendió que la expropiación en el TLCAN incluye no sólo la confiscación de la propiedad de manera abierta, deliberada y con conocimiento de causa, tal como una confiscación directa o una transferencia formal u obligatoria de títulos en favor del Estado receptor, pero también una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o en parte significativa, al propietario del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la propiedad, aunque no necesariamente en beneficio obvio del Estado receptor.

Este tipo de protección de los inversores y de la inversión internacional tiende a generalizarse en todos los derechos internos bajo la presión del proceso de mundialización neoliberal. La consecuencia es que en la práctica, casi todos los actos legislativos, tribunalicios o reglamentarios pueden privar al inversor extranjero de su inversión y pueden cubrir desde actos de protección del medio ambiente hasta leyes o reglamentos de orden laboral, etc… en tanto que actos violatorios de un TPPI. La apertura a la inversión internacional es casi generalizada así como la renuncia a todo control por parte de los Estados.

Sin embargo, estas barreras jurídico-políticas pueden ser revertidas en caso de un cambio de régimen social en el Estado receptor, sin que tampoco dicho cambio sea una condición sine qua non para renegociar dicha cláusula. El derecho de expropiación y nacionalización debe ser la regla y no la excepción. De la misma manera, las cláusulas que se refieren a los «efectos análogos, similares», deben ser renegociadas o deshechadas.

De lo contrario, por medio de los TPPI, los gobiernos continuarán a consagrar jurídicamente la primacía del interés privado sobre el interés público hipotecando así el presente y el futuro de los pueblos.

Las grandes movilizaciones en Bolivia en favor del retorno del agua al dominio público y las movilizaciones en torno a la nacionalización de los hidrocarburos hablan claramente de la aspiración de los pueblos de retomar en sus manos su propio destino, así como de la imperiosa necesidad de políticas públicas de desarrollo en un marco participativo. De la misma manera, el referendum uruguayo sobre el retorno al dominio público de bienes privatizados, muestra que la recuperación de las competencias de los poderes públicos es posible. Para asegurar el desarrollo endógeno, las inversiones deben estar sometidas a las leyes nacionales, controladas por los poderes públicos, sin negar con ello el régimen internacional de protección.

Hugo Ruiz Diaz, Dr. En Derecho Internacional, Equipo Nizkor
Mireille Mendès-France, Miembro de Droit et solidarité - AIJD

Notas

[1] La Conferencia Ministerial de Cancún, desarrollada en septiembre de 2003 tuvo en su agenda el establecimiento mediante consenso, del modo en que habrían de conducirse las negociaciones en esta materia, las que deberían concluir a más tardar para enero de 2005. (Punto 20 de la Declaración de la Conferencia Ministerial de Doha , WT/Min01/DEC/1.[Back]

[2] Tomemos los casos de Argentina y Brasil. Argentina ha ratificado 54 TPPI firmados con Estados Unidos, Francia, Canadá, España, Italia, Alemania, Portugal, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Helénica, India, China, Senegal, Corea, Malasia, Túnez, Marruecos, Egipto, Israel, México, Argelia, Argelia, Armenia, Australia, Austria, Bolivia, Bulgaria, Chile, Suiza, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Filipinas, Finlandia, Guatemala, Hungría, Croacia, Polonia, Indonesia, Jamaica, Luxemburgo, Nicaragua, Nueva Zelanda, Países Bajos, Vietnam, Sudáfrica, Suecia, Dinamarca, República Checa, Panamá, Perú, Venezuela, Rumania, Turquía. Brasil ratificó los TPPI firmados con Ecuador, Francia, Hungría, Corea, Países Bajos, Perú, Rumania, Suiza y Reino Unido.[Back]

[3] Artículo 4.[Back]

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