Equipo Nizkor - Recurso de apelación resuelto por la Corte Suprema en el caso de la apoderación de unos predios por parte de paras al mando de Hernán Giraldo Serna.

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13mar13

Recurso de apelación resuelto por la Corte Suprema en el caso de la apoderación de unos predios por parte de paras al mando de Hernán Giraldo Serna

SEGUNDA 38670 (Justicia y Paz)
Hernán Giraldo Serna
Proceso No. 38670
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
APROBADO ACTA No. 078-
Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por la apoderada de Jaime Oñate Almazo, en su condición de tercero con interés reconocido dentro del presente trámite, contra la decisión adoptada por la Magistrada de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, con función de control de garantías, durante la audiencia preliminar de restitución de predios celebrada el 15 de marzo de 2012, en la que dispuso la cancelación del registro del predio denominado Panamericano, así como su entrega material junto con el predio Las Palmas, ubicados en jurisdicción del municipio de Santa Marta.
ANTECEDENTES
1. Informan las diligencias que en el año 2003, hombres pertenecientes a la estructura paramilitar al mando de Hernán Giraldo Serna, entraron a los predios conocidos como "Panamericano" y "Las Palmas", cuya titularidad invocan las Sociedades INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA y PROMOTORA Y CONSTRUCTORA S.A., respectivamente, e impidieron que sus propietarios ejercieran actos de dominio sobre tales bienes, los que de inmediato dedicaron a la explotación económica.
2. En audiencias de versión libre, los postulados Nodier Giraldo |1| y Hernán Giraldo Serna |2|, reconocieron la construcción de mejoras y la inversión sobre aquellos bienes, y acordaron la devolución a sus legítimos propietarios |3|.
3. De otro lado, en el año 2007, Jaime Oñate Almazo, tercero que alega la posesión sobre los mencionados inmuebles, presentó demanda de pertenencia ante el Juzgado 2 Civil del Circuito de Santa Marta, a fin de que se declarara la prescripción adquisitiva de dominio en su favor sobre un lote de terreno que denomina "El Paraíso", pretensión que le fue resuelta en forma favorable con sentencia del 27 de febrero de 2009 en la que se declaró en la prescripción extraordinaria de dominio sobre el bien denominado "El Paraíso", cuya extensión es de 22 hectáreas, lo cual se registró en el folio de matrícula 080-42847 |4|.
La Sala destaca que el fallo englobó los predios "Panamericano" y "Las Palmas" bajo el nombre de "El Paraíso", sin embargo, la medida jurídica solo recayó sobre el inmueble identificado como "Panamericano", por tanto, solo aquel aparece registrado a nombre del señor Oñate Almazo, en tanto, el predio "Las Palmas" mantiene su titularidad en cabeza de la Fiduciaria Alianza, a quien le fue transferido a título de Fiducia Mercantil por parte de la PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A.
LA SOLICITUD Y LAS PRUEBAS
El 6 de diciembre de 2011, la Fiscalía 39 Delegada ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla invocó dentro de la actuación adelantada contra el postulado Hernán Giraldo Serna, la restitución y cancelación de títulos fraudulentos, de los predios "Panamericano |5|" y "Las Palmas |6|", aduciendo las siguientes razones:
(I) Las Sociedades PROMOTORA Y CONSTRUCTORA S.A. e INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA, adquirieron legalmente los predios cuestionados.
(II) Sus dueños y administradores fueron obligados a abandonar la zona, por cuenta del grupo paramilitar que accionaba en la región quienes al entrar en posesión de los predios, conformaron una asociación informal con Jaime Oñate Almazo, e invirtieron dineros del postulado Hernán Giraldo Serna y del occiso Samuel Carvajal, para lograr su productividad.
(III) Si bien el señor Jaime Oñate Almazo, obtuvo en su favor la prescripción adquisitiva sobre los inmuebles ante la jurisdicción civil, lo cierto es que lo fue en un proceso "plagado de irregularidades" pues basta examinar: i) la discrepancia entre el predio titulado y el pretendido; ii) las diferencias en la extensión; iii) las indebidas notificaciones dentro del proceso ordinario; y iv) lo inverosímil del tiempo de posesión alegado por Oñate Almazo en su demanda. El soporte de su pretensión:
(a) Documentos que acreditan la representación legal y la condición de víctimas de las Sociedades PROMOTORA Y CONSTRUCTORA S.A. e INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA.
(b) Los títulos que identifican y describen los predios cuya restitución se pretende.
(c) Elementos materiales probatorios de carácter documental dirigidos a establecer la relación entre el despojo de las tierras y los hechos atribuidos al grupo paramilitar que actuaba en la región.
(d) Copias informales del proceso de pertenencia adelantado por el señor Jaime Oñate Almazo ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta, con los que se pretende probar las anomalías ocurridas en aquel proceso, y,
(e) Declaraciones juradas de los socios de PROMOTORA Y CONSTRUCTORA S.A., e INVERSIONES TURISTICAS MENDIHUACA, así como de quien fuera la administradora del proyecto turístico y de los señores Ofir Antonio Pertuz Tinoco, trabajador de zonas aledañas y Jaime Oñate Almazo.
IV) La solicitud es procedente conforme a la facultad de restitución y cancelación de títulos fraudulentos atribuida a los magistrados de control de garantías.
LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Expuesta la solicitud en audiencia celebrada los días 7, 8 y 14 de febrero de 2012, la Magistrada directora corrió traslado a las partes para que presentaran pruebas y se pronunciaran respecto de la pretensión del ente acusador:
1. El apoderado de las Sociedades PROMOTORA Y CONSTRUCTORA S.A. e INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA, coadyuvó la petición tras advertir que con la acción paramilitar no solo concurrió el despojo de las tierras, sino además se presentó un desplazamiento forzado que impidió a las empresas que representa desarrollar su objeto social, circunstancia a la que se suman las irregularidades ocurridas en el proceso de pertenencia dentro del que además resalta la ausencia del animus de señor y dueño de quien alegó la irregular posesión.
2. La apoderada del señor Jaime Oñate Almazo, en su condición de tercero con interés reconocido en la actuación, refuta las pretensiones de la Fiscalía así:
i) Su representado es el propietario del predio "El Paraíso" de 22 hectáreas, cuya titularidad le fue reconocida por sentencia proferida por el Juzgado 2 Civil del Circuito de Santa Marta, actualmente ejecutoriada.
ii) El señor Oñate Almazo, no ha sido investigado, juzgado ni condenado por conductas penales dentro del marco de la Ley de Justicia y Paz; antes por el contrario fue obligado a abandonar sus predios en el año 2010 por cuenta de la banda criminal "los Urabeños", como consta en el RUPTA 39594, por tanto no solo es tercero de buena fe, sino víctima.
iii) La Magistrada de Justicia y Paz no es competente para adelantar el trámite, pues este es del resorte de la Ley 1448 de 2011, que origina competencias distintas.
iv) La Fiscalía no demostró la condición de víctimas de los peticionarios, quienes no tenían la posesión de los predios reclamados, los que abandonaron ante el fracaso de su proyecto turístico.
v) Las anomalías que se aducen dentro del proceso civil no corresponden a maniobras fraudulentas ni a engaños, y la falta de correspondencia entre el nombre del predio reclamado, su extensión y el folio de matrícula inmobiliaria se explica en el hecho de que nunca existió división física entre los predios Panamericano y Las Palmas.
vi) Quienes alegan su condición de víctimas nunca ejercitaron acciones para repeler la posesión, ni participaron dentro del proceso de pertenencia que fue iniciado con posterioridad a la desmovilización del frente paramilitar que actuaba en la región;
vii) No es posible en esta instancia procesal cancelar un título, pues a voces del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, solo es posible en la respectiva sentencia.
Como petición adicional, demanda la protección de los derechos de su cliente quien se ha visto perjudicado con la actuación de la Fiscalía y la presencia de invasores.
3. El defensor del postulado Hernán Giraldo Serna, al igual que el apoderado de las víctimas, adhiere a la petición de la Fiscalía, advirtiendo que fue Giraldo Serna y no Oñate Almazo quien invirtió dinero en aquellos inmuebles. A su juicio, devolver los bienes a sus propietarios es una medida necesaria para allanar el camino de la paz y de la reparación.
4. La Representante del Ministerio Público, luego de advertir sobre el respeto al debido proceso en el desarrollo del tramite incidental, consideró que la funcionaria no solo es la competente para resolver la solicitud, sino que además no existe duda alguna respecto a que quienes ocupaban aquellos inmuebles entre los años 2003 a 2005, eran personas pertenecientes al Frente Resistencia Tayrona, por tanto, lo jurídico es ordenar la restitución material del predio "Las Palmas" y la sustracción del comercio del denominado "Panamericano", toda vez que sobre este último predio existe una sentencia ejecutoriada cuyo fraude "no es completamente evidente |7|".
El 1 de marzo de 2012, fecha señalada para dar lectura a la decisión, la Magistrada con función de control de garantías, en uso de las facultades previstas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, ordenó en forma oficiosa ampliar la versión de Hernán Giraldo Serna, decisión contra la que se opuso la apoderada de Jaime Oñate Almazo; sin embargo, por tratarse de una providencia contra la que no cabe recurso alguno, se procedió a su práctica |8|.
En aras de garantizar los derechos de las víctimas, la funcionaria ordenó como medida cautelar y hasta tanto se tome una decisión definitiva, la suspensión del poder dispositivo del bien identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 080-42847, llamado "Panamericano".
Una vez escuchada la aludida ampliación de versión, el 15 de marzo siguiente, la Magistrada constituida en audiencia, decidió cancelar definitivamente la anotación que daba cuenta del registro de la sentencia de declaración de pertenencia en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al predio "Panamericano", así como la restitución de este bien y el denominado "Las Palmas", proveído que fue impugnado verticalmente por la apoderada del opositor Oñate Almazo.
LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO
Para sustentarla, abordó la siguiente temática:
1. Sobre la competencia: con apoyo en un pronunciamiento de esta Corporación |9|, sostiene que la Ley 1448 de 2011 no deroga, ni remplaza las previsiones normativas de la Ley de Justicia y Paz, y su ámbito de aplicación es distinto, pues en el marco de esta justicia transicional se conserva la competencia para reparar el daño que se ha causado a las víctimas de conductas tales como el concierto para delinquir producto del conflicto armado |10|. Ahora bien, con dicho estatuto se pretende extender la posibilidad de restitución a un grupo más amplio de víctimas del despojo que si bien lo han sido por hechos derivados del conflicto armado, no están necesariamente siendo objeto de investigación penal.
2. Respecto a la condición de víctimas de los eventuales beneficiarios: considera que tanto PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A. e INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA S.A., ostentan tal posición toda vez que sufrieron una pérdida material y jurídica de sus predios como consecuencia de las amenazas y ocupación forzada perpetrada por los paramilitares del frente comandado por Hernán Giraldo Serna.
Asegura que con las pruebas testimonial y documental recaudadas a lo largo del incidente, las que no fueron tachadas ni descalificadas, se pudo concluir que en el año 2003 a las mencionadas sociedades, se les privó del derecho de dominio que tenían sobre los predios "Panamericano" y "Las Palmas", cuando se negaron al pago de las "vacunas" exigidas por los victimarios.
La presencia de los hombres armados y su actividad en dichos inmuebles fue corroborada con las versiones de Hernán Giraldo Serna y Nodier Giraldo Giraldo, quienes en su condición de postulados reconocen la incursión de miembros de grupos ilegales en la región.
Los argumentos de la apoderada del señor Oñate Almazo, con los que asegura que los socios de las empresas abandonaron voluntariamente los predios ante el fracaso del proyecto turístico no son de recibo, pues con independencia de ello, sus propietarios siguieron ejerciendo su titularidad con ánimo de señor y dueño mediante la visita que hacían sus empleados y el mantenimiento básico del predio, circunstancia a la que se agrega que la apoderada del tercero, no presentó una sola prueba que refutara la presencia de los paramilitares y su negativa a impedirles el acceso a los propietarios.
Advierte, que aunque no se puede hablar de un desplazamiento forzado, ello no contraviene su condición de víctimas en tanto el despojo de bienes del que fueron objeto, incluye, a voces de la Ley 1448 de 2011, el abandono por causa de intimidación y posterior ocupación o explotación por terceros, tanto de buena como de mala fe.
3. Sobre la acreditación e identificación de las víctimas: sostiene que conforme a las previsiones del Decreto 315 de 2007, la Fiscalía inscribió a las sociedades PROMOTORA CONSTRUCTORA e INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA S.A., en su condición de personas jurídicas, como víctimas de las conductas punibles cometidas por miembros de los grupos armados ilegales, dado que aquellas sufrieron un daño, como fue la pérdida jurídica y material de dos bienes inmuebles de los que eran sus titulares.
4. El nexo causal entre el abandono y las actividades realizadas por el grupo armado ilegal: con total apego a la directrices previstas en el artículo 4 de la Ley 975 de 2005, la Fiscalía demostró el vínculo causal entre el daño sufrido (despojo de tierras) y las actividades del grupo armado Frente Resistencia Tayrona, desmovilizado y beneficiado de la Ley 975 de 2005.
Precisa que aun cuando, en principio, razón le asiste a la apoderada del señor Oñate Almazo, acerca de la total inactividad de las víctimas dentro del proceso civil en donde debían ejercitar las acciones legales correspondientes, es claro que los procedimientos especiales de justicia y paz no están referidos a circunstancias delictivas menores, sino a excepcionales y graves violaciones de derechos fundamentales producto de un conflicto armado, en el que en forma sistemática se perdía la titularidad jurídica de los predios con procesos de prescripción adquisitiva iniciados por terceros, quienes valiéndose de ese abandono forzado, acudían a demandas ordinarias en las que los verdaderos afectados por miedo o imposibilidad física, desconocían las acciones que se ejercían contra sus predios.
Sostiene que consiente de la problemática, el legislador relativizó el valor de los actos y contratos jurídicos perfeccionados, y a partir de la Ley 1448 de 2011, autorizó la restitución de predios aún por encima de las decisiones judiciales ejecutoriadas.
Para la Magistrada, el caudal probatorio presentado permite dar por demostrado que existió un abandono forzado de los predios por parte de sus titulares como consecuencia de que Samuel Carvajal y Jaime Oñate, de la mano de Giraldo Serna y sus hombres le exigieron a los propietarios considerables sumas de dinero como condición para devolverlos. Una vez lograron instalarse, estructuraron una asociación informal con plena división así: Oñate Almazo, aportaba su tiempo de permanencia en el predio |11|, Samuel Carvajal |12| la administración y explotación de los predios y Giraldo Serna la inversión en dinero y maquinaria, con miras a lograr la titulación de los inmuebles en los que se prohibió la entrada a sus propietarios bajo amenazas.
5. La obligación de reparar y la restitución como medida de satisfacción a las víctimas: acreditado el daño producido y bajo el entendido que es un principio de derecho internacional reconocido por la legislación de Justicia y Paz, que la violación de una obligación comporta el deber de resarcir en forma adecuada el daño causado, en cumplimiento de lo reglado en el artículo 46 de la Ley 975 de 2005, y para garantizar los derechos de las víctimas, ordena como medida razonable y necesaria la reparación.
En consecuencia, ordena la cancelación en el folio de matrícula inmobiliaria 080-42847 del registro de la sentencia proferida por el Juzgado 2 Civil del Circuito de Santa Marta, que traslada la titularidad del inmueble denominado "Panamericano" al señor Jaime Oñate Almazo |13|; corolario de ello, ordena la restitución del predio a la SOCIEDAD INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA S.A., así como la restitución material del denominado "Las Palmas" a la sociedad PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A., para lo cual comisionó a la sub unidad Elite de Bienes de Santa Marta, para que con apoyo policivo proceda a realizar las entregas.
Contra esa decisión la apoderada del tercero Oñate Almazo interpuso recurso de apelación que le fue concedido.
LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN
La apoderada del tercero así los enuncia:
1. Falta de competencia: insiste en su súplica de que la Ley 1448 de 2011 es la que aborda el tema de la restitución de víctimas, por tanto no era este el escenario procesal para hacer el debate que hoy plantea la fiscalía.
2. Ausencia de requisitos de procedibilidad o presupuestos procesales para proceder a la restitución: por la falta de acreditación de la condición de víctima de las sociedades vinculadas al trámite, la no demostración del daño y el nexo causal existente con el conflicto armado.
3. Desconocimiento del principio de cosa juzgada material: las irregularidades advertidas por la magistrada en su decisión, no tienen el status jurídico para derruir la fuerza de la sentencia proferida en la jurisdicción ordinaria civil, cuya única forma de ser removida es a través de la acción de revisión.
LOS TRASLADOS
La Fiscalía, el apoderado de la defensoría pública para la representación de las víctimas y la representante del Ministerio Publico, en lo pertinente, demandan la confirmación de la decisión discutida.
CONSIDERACIONES
Problema jurídico.
1. A la Corte le corresponde definir si la decisión adoptada por la Magistrada de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, con función de control de garantías dentro del incidente de restitución de predios promovido a instancias de la Fiscalía 39 Delegada ante esa Corporación, en la que se dispuso la cancelación de un título |14| y la restitución material de los predios Panamericano y las Palmas, resultó acertada.
2. Como metodología, la Sala abordará en primer lugar el reproche relacionado con la falta de competencia de la funcionaria para conocer del trámite, luego se adentrará en el estudio acerca de la legitimidad para intervenir en el incidente propuesto, y superados estos dos aspectos estudiará la temática relacionada con la cancelación del título y la entrega de los predios en la forma dispuesta.
(I). Competencia.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 esta Sala es competente para resolver el recurso propuesto, contra la decisión adoptada en audiencia por la Magistrada de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, con función de control de garantías, a través de la cual dispuso al interior de un trámite incidental la restitución de predios y la cancelación de un título que consideró fraudulento.
(II). La competencia de los Magistrados de las Salas de Justicia y Paz, para resolver temas relativos a bienes ante la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011.
1. La Sala en anteriores oportunidades ha tenido la oportunidad de examinar la censura que plantea la apoderada del tercero con interés, esto es, la competencia de los Magistrados de las Salas de Justicia y Paz, para conocer de los conflictos relacionados con la restitución y entrega de bienes ante la expedición de la Ley 1448 de 2011.
2. Es por ello que oportuno es evocar su pensamiento |15|:

"Si bien es cierto La ley 1448 de 2011 -al igual que la 975 de 2005- se inscribe en el contexto de la justicia transicional, tiene como objetivo fundamental garantizar que las víctimas tengan ayuda y atención humanitaria así como también reparación y asistencia; mientras que la llamada Ley de Justicia y Paz, en cambio, tiene como telón de fondo un proceso penal, que se nutre de la voluntad de los desmovilizados por contar la verdad de sus atrocidades, recibir una pena alternativa como expresión de retribución y justicia, y reparar a las víctimas de su accionar paramilitar.
Por ello, las víctimas que ejercen sus derechos en el marco de la Ley 975 de 2005, son aquellas cuya situación victimizante se originó en el accionar violento del desmovilizado o grupo que específicamente está siendo procesado dentro de dicho proceso, de suerte que además de justicia y verdad, buscan la reparación de los daños originados en las conductas punibles confesadas y aceptadas por el desmovilizado candidato a favorecerse de la indulgencia punitiva reconocida en dicho plexo normativo.
Y, en cambio, las víctimas que acuden al amparo de la Ley 1448 de 2011 no requieren dicha condición, por mandato expreso del inciso tercero de su artículo 3º, que señala que "La condición de víctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la ración familiar que pueda existir entre el autor y la víctima."
De suerte que la Ley 1448 contiene una serie de medidas tendientes a garantizar los derechos de atención, ayuda, asistencia y reparación de las víctimas del conflicto armado, por hechos cometidos desde el 1º de enero de 1985 y sin límite final; mientras que la Ley 975 de 2005 se ocupa más específicamente de los derechos de verdad, justicia y reparación, de que son titulares las víctimas de las conductas punibles -cometidas hasta el 25 de julio de 2005- investigadas, confesadas y aceptadas por el desmovilizado al interior del proceso penal previsto en dicha ley; el cual es presidido, sin lugar a dudas, por los magistrados adscritos a las salas de justicia y paz, tanto en funciones de control de garantías como de conocimiento, en primera instancia, y por la Corte Suprema de Justicia, en segunda."

Y en reciente pronunciamiento reiteró:

"…Así, las víctimas que acuden al proceso de Justicia y Paz son aquellas cuya causa de sufrimiento tiene directa relación con las conductas delictivas cometidas y confesadas por el desmovilizado en el proceso transicional y por las cuales se le formula imputación, y por tanto tienen legitimidad para intervenir en calidad de perjudicadas en el proceso penal en que se investigan y juzgan tales punibles.
Igualmente, los bienes que se afectan por esta vía sólo pueden ser aquellos que en la búsqueda de reconciliación del desmovilizado, ha entregado con fines de reparación.
(…)
Conviene aclarar que las víctimas cuyo victimario no esté siendo procesado, o aquellas que no conocen al causante de su desgracia, o las que reclaman un bien o discuten un derecho respecto de un activo no entregado por el desmovilizado con fines de reparación en el proceso transicional, no es que no tengan a donde acudir. Fue ciertamente para ellas que se consolidó todo el contexto de protección contenido en la Ley 1448 de 2011.
De suerte que los brazos protectores de estas dos legislaciones -ley 975 de 2005 y 1448 de 2011-, tienen alcances diferentes… |16|".

3. Entonces, si como en este caso, los bienes sobre los que recae la disputa jurídica fueron ofrecidos con fines de reparación a las víctimas por parte de los desmovilizados Hernán Giraldo Serna y Nodier Giraldo, quienes además reconocieron las inversiones y las actividades que ejercieron sobre aquellos inmuebles, en los que depositaron grandes sumas de dinero provenientes de la organización paramilitar, el conocimiento de la actuación es del resorte exclusivo de los jueces de la Ley 975 de 2005.
Importa destacar, para confirmar el yerro en que incurre la apelante y por ahí zanjar la estéril discusión acerca de la falta de competencia de la Magistrada con función de control de garantías para conocer del presente trámite, que la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2001, no desplazó la competencia de las Salas de Justicia y Paz para decidir los conflictos que se presenten sobre bienes, cuando aquellos provienen de conductas aceptadas por los desmovilizados al interior del proceso penal.
4. Igualmente, es del caso precisar que la audiencia convocada a petición de la fiscalía para pedir la restitución de los mencionados predios, en la que Jaime Oñate Almazo formuló oposición a esa pretensión, corresponde a una diligencia distinta a la de carácter reservado prevista en el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012 para la imposición de medidas cautelares.
En efecto, la audiencia preliminar de restitución, en cuyo curso se presentó el recurso de apelación, procura la realización de los fines descritos en el artículo 46 de la Ley 975 de 2005, según el cual "[l]a restitución implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades", precepto con similar alcance al consagrado en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 sobre suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.
(III) Debida conformación del contradictorio dentro del incidente de cancelación de registro fraudulento y restitución de predios.
1. El debido proceso dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como lo ha dicho la Corte en reiteradas oportunidades, constituye la sucesión integrada, gradual y progresiva de actos relacionados entre sí de manera directa o indirecta que se encuentran reglados en la ley para el reconocimiento del derecho material que se confronta al interior del trámite penal.
2. Por manera que, cuando la autoridad, en este caso, la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Justicia y Paz, pretende la cancelación de un registro fraudulento y la restitución de unos predios, debe garantizar la convocatoria de todos aquellos que tengan interés en los bienes que van a ser objeto de una decisión judicial; ello, por cuanto el artículo 29 de la Carta Política, que permea cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, impone al operador judicial, el deber de traer a las diligencias penales a todas aquellas personas a las que les asista un interés legítimo en las resultas del trámite, haciéndoles partícipes del mismo para que si a bien lo tienen concurran a las diligencias a defender sus derechos.
3. De manera que la rigurosa garantía le impone al funcionario judicial, citar en debida forma a quienes funjan como titulares de aquellos bienes |17|, así como a aquellas personas que aleguen derechos sobre los mismos, esto es, poseedores, ocupantes o tenedores, pues son los destinatarios directos de la decisión judicial, ya que en ellos se cristaliza el reconocimiento del derecho material.
4. Sobre el punto es menester atender lo normado en el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011 |18| que consagra como titulares de la acción de restitución material de inmuebles a los propietarios, poseedores o explotadores de baldíos |19|, luego, resulta imperativo convocarlos, pues es a ellos a quienes se reconoce la legitimación para actuar en el ejercicio de esta acción judicial.
En este evento, la Fiscalía 39 Delegada ante el Tribunal de Justicia y Paz de la ciudad de Barranquilla, promueve incidente de restitución de predios y cancelación de títulos fraudulentos, dentro del marco de la actuación adelantada contra el postulado Hernán Giraldo Serna, sobre los predios "Panamericano", y "Las Palmas.
5. Con tal propósito anunció como titulares del derecho de dominio a las Sociedades INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA S.A, -que se presentó con apoderado- y FIDUCIARIA ALIANZA S.A., y como tenedor del bien "Las Palmas" a la sociedad PROMOTORA Y CONSTRUCTORA S.A. |20|, la que también acudió representada al trámite, así como el señor Jaime Oñate Almazo quien por virtud de decisión judicial reclama su derecho sobre el bien denominado "El Paraíso", que engloba los 2 anteriores predios.
6. Hasta ahí no habría necesidad de enmienda alguna, sin embargo, la Sala al estudiar el trámite incidental, observa que, ni la Fiscalía, ni la judicatura convocaron a la sociedad FIDUCIARIA ALIANZA S.A. en quien recae el derecho de dominio sobre el bien identificado como "Las Palmas", llamamiento que en el incidente resultaba forzoso |21|, producto de la fiducia mercantil suscrita el 7 de julio de 1994 con PROMOTORA Y CONSTRUCTORA S.A., en la que claramente ésta última transfirió el derecho de dominio sobre el predio Las Palmas, a la FIDUCIARIA ALIANZA S.A., fiducia que conforme los informes trimestrales presentados, a la fecha se encuentra vigente.
7. Para mayor claridad se debe recordar cómo, a través de un contrato de fiducia mercantil se constituye un patrimonio autónomo cuya característica principal es la transferencia de activos a favor del mismo, es decir, cuando se conforma un patrimonio de esta naturaleza con un inmueble, aquel sale de los activos del fideicomitente |22| y pasa a ser propiedad del patrimonio autónomo |23|, cuyo vocero y administrador es la Fiduciaria a la que se traslada la titularidad del bien |24|, sociedad a la que se le impone cumplir la finalidad prevista en el contrato de fiducia mercantil |25|.
8. De ahí que resultara imperativa la vinculación de aquella, pues con independencia de las gestiones que la fiduciaria realizara con la Sociedad PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A. para finalizar su relación contractual |26|, en los actuales momentos ha debido convocársele al trámite, dadas las consecuencias jurídicas que se persiguen con el incidente de restitución propuesto |27|.
9. No podría ser otro el entendimiento que se otorgue a la figura en comento, pues en el hipotético caso en el que prosperaran las pretensiones, no sería a la sociedad fideicomitente (PROMOTORA Y CONSTRUCTORA S.A.) a quien se debe realizar la entrega del bien discutido, como equivocadamente parece entenderlo la Fiscalía |28|, pues ello sería desconocer una situación jurídica consolidada, esto es, la existencia de un patrimonio autónomo constituido y la vigencia de un contrato de fiducia mercantil, con las consecuencias que dentro de la titularidad del dominio apareja tal relación contractual.
10. No soslaya la Sala que dentro del capítulo V de la escritura de constitución del contrato mercantil |29|, la sociedad PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A., en su condición de fideicomitente, tiene dentro de sus responsabilidades, el cuidado total o parcial del predio para la ejecución de sus proyectos, sin embargo, esa sola circunstancia, que a la fecha no se cumple, no traslada la titularidad y dominio del bien a sus manos, ni la legitima para reclamar tal derecho sobre un predio que ella misma transfirió y del que en la actualidad no puede alegar siquiera una tenencia precaria.
11. En estas condiciones, resulta equivocado excluir del trámite a la FIDUCIARIA ALIANZA S.A., pues si en materia de restitución de bienes, se encuentran legitimados para participar aquellos que acrediten un interés porque puedan verse afectados con la decisión judicial, y en este evento, la PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A., pese a su reconocimiento, no es la titular del bien, surge evidente que se ha cercenado la participación activa de la FIDUCIARIA ALIANZA S.A |30|", a la que como titular del derecho de dominio sobre uno de los predios, se le tenía que convocar al trámite, pues si la restitución propende por la devolución del estado de cosas a su situación anterior, es claro que la llamada a intervenir es la fiduciaria, cuando lo que se propone es una discusión en torno a la devolución de unos inmuebles a sus propietarios.
12. El marco normativo puesto de presente, permite advertir que a pesar de las particularidades propias del procedimiento de justicia y paz, aquellas, en modo alguno relevan a las autoridades, o a los sujetos procesales de dar cumplimiento a las exigencias legales en torno a los requisitos exigidos para abrir paso a un incidente de éstas características en el que el status de propietario de uno de los bienes a restituir no se puede remplazar convocando a quienes se consideran perjudicados, pero dejando de lado a los que acreditan tal condición.
13. En ese orden, ningún pronunciamiento hará la Sala frente a los restantes motivos de disenso por cuanto resulta obligatorio el llamamiento al trámite a quien es titular del derecho de dominio sobre el predio denominado "las Palmas" cuya restitución se pretende.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala invalidará lo actuado a partir del momento en que finalizó el periodo probatorio (incluyendo la versión del señor Giraldo Serna que se practicó de oficio), a efectos de que se convoque en debida forma al representante legal de Alianza Fiduciaria S.A. a quien se le correrá traslado de todas las pruebas presentadas y se le habilitara para que pida las propias, luego de lo cual se le concederá el uso de la palabra para que presente sus alegaciones finales.
Ahora, imperioso es precisar que aunque la situación irregular derivada de la falta de vinculación de la mentada fiduciaria al trámite del incidente recayó, en principio, en torno al predio "Las Palmas, la decisión de nulidad también debe abarcar lo relativo al denominado "Panamericano", toda vez que tal como lo advirtiera la Magistrada de control de garantías, existe incertidumbre en torno a la cabida y linderos exactos del predio que fue objeto de declaración de pertenencia, cuya titularidad discute el señor Oñate Almazo, pues la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta el 26 de febrero de 2009 englobó los bienes "Panamericano" |31| y "Las Palmas" |32| de 12 y 10 hectáreas, respectivamente, dando lugar al denominado "El Paraiso", no obstante que la decisión, es decir, el título, solo fue registrado en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al primero de ellos.
En efecto, pese a que existen dos matrículas inmobiliarias -una para cada inmueble- y uno solo de ellos -Panamericano- aparece a nombre del opositor, no solo la oposición la realiza el señor Oñate Almazo frente al predio englobado llamado "El Paraíso", sino que la aludida sentencia civil ejecutoriada creó una suerte de litisconsorcio necesario entre los titulares de los dos bienes, que obliga por virtud del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil a resolver con la comparecencia de todas las personas que sean sujetos del acto jurídico.
La Sala destaca que ante la convocatoria y presentación de pruebas nuevas por parte de la Fiduciaria, se autorizará igualmente un espacio para que los demás sujetos procesales se pronuncien en relación con esta nueva situación, luego de lo cual, las diligencias pasaran de inmediato al Despacho para que se tome una decisión definitiva respecto del incidente propuesto.
Resta aclarar que la declaratoria de nulidad no afecta la medida de suspensión del poder dispositivo del bien identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 080-42847, denominado "Panamericano", toda vez que con ella se protege a quienes eventualmente tengan derecho sobre el inmueble dado que precisamente en este incidente se está discutiendo la titularidad del mismo, por tanto, es razonable sacar el bien del comercio para evitar que sobre aquel se lleven a cabo negocios jurídicos que impidan o dificulten dar cumplimiento a la decisión que se tome en esta instancia.
(IV). Cuestión final.
La Sala detecta que aunque Jaime Oñate Almazo es el actual propietario del predio "Panamericano" y, en principio, ningún derecho real le asiste sobre el predio "Las Palmas", porque como se anotó atrás, la titularidad de este bien la tiene la Fiduciaria Alianza en calidad de fideicomisario mercantil, para precaver la eventualidad de que Oñate Almazo reclame procesal o extraprocesalmente la vigencia de los efectos de la sentencia de declaración de pertenencia respecto del último predio, y de este modo, adquiera también la propiedad del predio "Las Palmas", la Corte encuentra razonable e indispensable ordenar la suspensión del poder dispositivo de este bien (identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 080-38450), hasta tanto se tome la decisión definitiva dentro del incidente de restitución.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Declarar la nulidad de la presente actuación a partir del momento en que finalizó el periodo probatorio |33|, a efectos de que se cite en debida forma al representante legal de Alianza Fiduciaria S.A. para que participe en el incidente.
Segundo. Devolver las diligencias a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Barranquilla para que proceda conforme a lo expuesto en la motivación de esta providencia.
Tercero. Mantener la suspensión del poder dispositivo del bien identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 080-42847, denominado "Panamericano" hasta tanto no se tome una decisión definitiva dentro del incidente.
Cuarto. Ordenar la suspensión del poder dispositivo del bien identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 080-38450, hasta tanto se tome la decisión definitiva dentro del incidente.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria

Notas:
1. Record 04.28.20 cd audiencias 7, 8 y 14 de febrero de 2012. El sobrino de Hernán Giraldo Serna, rindió su versión el 15 de junio de 2007 y manifestó "…nosotros entramos a invertir en esas tierras porque fue la familia Carvajal la que nos dijo que no tenía dueño, pero en aras de que tiene dueños la inversión de la organización se le dice a los dueños de la finca que pasa como reparación a las víctimas…que quede claro que esa inversión que se hizo que quede como reparación de víctimas" [Volver]
2. Allegaron registro de las audiencias realizadas los días 27 de enero, 1 de marzo y 29 de noviembre de 2011, así como copia de su intervención en al audiencia rendida el 1 de marzo de 2012. [Volver]
3. Record. 15:40. En audiencia del 27 de enero de 2011, el señor Hernán Giraldo Serna manifestó: "la tierra fue mejorada con dinero que yo invertí pero lo hice de buena fe, los señores fueron allá a hablar conmigo son señores muy amables, muy tratables nos entendimos muy bien, yo les dije que de mi parte no tienen ninguna clase de problema yo les entrego con toda la inversión que metí." [Volver]
4. Cfr. folios 4-9 del cuaderno 2. [Volver]
5. Identificado con folio de matrícula inmobiliaria 080-42847, con una extensión de 12 hectáreas. Cfr. folio 62-64 del cuaderno 1. [Volver]
6. identificado con folio de matrícula inmobiliaria 080-38450 de una extensión de 10 hectáreas. Cfr. folio 67-68 ibídem. [Volver]
7. Así lo califica la funcionaria. [Volver]
8. Con relación a esta nueva prueba les concedió el uso de la palabra nuevamente a los sujetos procesales para que complementen sus alegaciones finales, momento en el que además le entregó el uso de la palabra al Representante de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas del Departamento para la Prosperidad Social, quien alegando poder para actuar dentro del proceso que se sigue a Giraldo Serna, intervino en ésta única audiencia para coadyuvar la pretensión de la Fiscalía. [Volver]
9. Auto del 17 de noviembre de 2011, radicado 37805 [Volver]
10. Cita además como fundamento de su postura jurisprudencia de esta Sala, auto 27 de abril de 2011 radicado 34547; auto del 15 de septiembre de 2010, radicado 34740. [Volver]
11. Dado que aquel alegaba tener derechos sobre ese inmueble en el que había permanecido por muchos años. [Volver]
12. De quien también se señala, perteneció a los grupos armados ilegales. [Volver]
13. A esta conclusión llega por cuanto al revisar el fallo que le concedió la titularidad a Oñate Almazo encontró que: i) no existe claridad acerca del objeto sobre el que recayó la decisión; ii) se le reconoció titularidad sobre 22 hectáreas pero en el folio de matrícula inmobiliaria solo se ordenó la medida sobre 12 hectáreas; iii) se modificó el nombre del predio, su extensión y linderos. A ello se suma que la funcionaria consideró que Oñate Almazo, antes que un tercero de buena fe, contó con la autorización y el apoyo de Hernán Giraldo Serna quien con su intimidación y poderío militar le permitió permanecer en los predios de los que luego pretendió sacar un provecho propio con su titulación. Cfr. minuto 00:49 del video 3 del CD de la audiencia del 15 de marzo de 2012. [Volver]
14. Por considerar fraudulento el título. [Volver]
15. Auto 5 de octubre de 2011, radicado 36728. [Volver]
16. Auto 13 de junio de 2012, radicado 39020. [Volver]
17. Los propietarios inscritos. [Volver]
18. ARTÍCULO 75. TITULARES DEL DERECHO A LA RESTITUCIÓN. Las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones de que trata el artículo 3o de la presente Ley, entre el 1o de enero de 1991 y el término de vigencia de la Ley, pueden solicitar la restitución jurídica y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente, en los términos establecidos en este capítulo [Volver]
19. Quienes podrían alegar su condición de ocupantes y/o tenedores. [Volver]
20. Folio 8 carpeta 1. [Volver]
21. Folio 17 cuaderno del Tribunal, aunque reposa el oficio 174 del 27 de enero de 2012, en el que se cita a Luis Alfredo Rosero Melo en su condición de Gerente de Promotora Constructora S.A. Fiduciaria Alianza S.A, es claro que aquel no es el representante de las dos sociedades, de hecho la Fiscalía al argumentar su solicitud, (record 09-59.37 de la audiencia ) claramente indicó que el 13 de diciembre de 2011, sostuvo una reunión en la que estuvieron el Representante Legal de Promotora Constructora, señor Luis Alfredo Rosero, los socios Juan Fernando Guauke y el señor Fredy Padilla Serna y en representación de Alianza Fiduciaria concurrió Cristina Basto Beltrán Directora de Gestión de Negocios Financieros y el señor Mario Gómez Cuartas, Gerente Jurídico. [Volver]
22. En este evento la Sociedad Promotora Constructora S.A. [Volver]
23. Constituido para realizar el objeto contractual. [Volver]
24. Deslindado del resto del activo fiduciario. [Volver]
25. Artículo 1226 del Código de Comercio:" La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario…". [Volver]
26. En la reunión extra procesal sostenida el 13 de diciembre de 2011, Promotora Constructora S.A. y Fiduciaria Alianza, acordaron que como el objeto de la fiducia no fue llevado a cabo y actualmente es un negocio improductivo, lo que se pretende es restituir los activos a la sociedad fideicomitente Promotora Constructora, quien manifestó su intención de liquidar el fideicomiso. [Volver]
27. Record: 09.59.37 cd audiencia 14 de febrero de 2012: la Fiscal al momento de argumentar su solicitud indicó: "Pasaremos a revisar el tema de la fiducia que Promotora Constructora tiene constituida una fiducia mercantil que daba respaldo al proyecto turístico; recordemos que los reportantes alcanzaron a hacer ventas de entre 5.000 y 6.000 millones que se hicieron a través de Fiduciaria Alianza…es un negocio que se pretende liquidar con la restitución de activos para terminar el fideicomiso. Para dar cumplimiento a la restitución del predio las Palmas, y aquí hay que aclarar que no es la restitución que estamos manejando acá, si bien hay traslado de dominio hacia la Fiduciaria y en este caso Promotora Constructora lo que tenía era la tenencia del predio porque jurídicamente el propietario en razón a la Fiducia pues es Fiduciaria Alianza, entonces aquí no entendemos que esta restitución es ésta, sino la de que el predio vuelva a aparecer a nombre de ellos". [Volver]
28. Folio 80 carpeta1. La Fiscalía, al parecer entiende que una es la restitución que debe adelantar Promotora Constructora S.A., con Fiduciaria Alianza y otra la que directamente podría adelantar la Promotora Constructora S.A. en forma autónoma dentro del presente trámite; sin embargo, olvida que jurídicamente esta última sociedad no ostenta la condición de propietaria o poseedora y que en el capitulo VI del contrato de fiducia mercantil celebrado por aquella, a la terminación del contrato, surge para la Fiduciaria la obligación de entregar los bienes en Fideicomiso a quien determine el fideicomitente, por tanto de prosperar la pretensión perseguida por vía del trámite incidental los bienes deben estar en manos de la Fiducia, que fue la sociedad que los recibió para cumplir el objeto contractual. [Volver]
29. Folio 80 carpeta 1. [Volver]
30. Record. 10.10.39 audiencia 14 de febrero de 2012. La Fiscalía da lectura al informe de rendición trimestral de cuentas del 4 de septiembre de 2006, efectuado por Alianza Fiduciaria acerca de la situación del predio (folio 113 y ss carpeta) y asegura que aunque la tenencia del predio la tenía Promotora Constructora, ello no relevaba a Alianza Fiduciaria de estar ejecutando algún tipo de visitas o algún tipo de control en relación con el inmueble. [Volver]
31. Identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 080-42847. [Volver]
32. Identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 080-38450. [Volver]
33. En los términos indicados en la parte motiva de la decisión. [Volver]

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