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02abr13
Cumplimiento de la Sentencia Constitucional 0300/2012 de 18 de junio de 2012
Antes de iniciar la consulta en el TIPNIS, el gobierno ha anunciado que la Ley Nº 180 no tiene perfección y puede ser modificada por otras leyes. La incertidumbre pasa por ser más que legal, sino política: será que ¿anulan esta ley con otra ley con el aberrante criterio de la intangibilidad y los supuestos resultados de las consultas comunales en el TIPNIS?; o al menos dentro del debate constitucional ¿lo hacen con una ley por la cual se debatan los contenidos y alcances del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas en Bolivia según los estándares internacionales?
1. Antecedentes
Cuando se debió presuponer que sean dos sentencias constitucionales, lo que hizo el Tribunal Constitucional Plurinacional es juntar los dos recursos |1|, respecto a ambas leyes, y emitir una sola sentencia, aunque de un análisis previo podemos señalar que la Ley Nº 180 (de Protección del TIPNIS) es contraria al espíritu de la Ley Nº 222 (de realización de la consulta en el TIPNIS). Con esta omisión se ha dejado en claro que ambas son constitucionales, no obstante cuando se señala que tal inconstitucionalidad operará siempre que la consulta así lo defina, queda al descubierto la invocación de hacer quedar inconstitucional únicamente a la ley Nº 180, con lo cual a tiempo de poner en duda su legalidad formal, se pone en riesgo la institucionalidad de los órganos de poder del Estado que intervinieron para su aprobación: la Asamblea Legislativa Plurinacional y el mismo Presidente del Estado, quien es el que promulgó estas normas para su entrada en vigor.
Respecto a la Sentencia 0300/2012 de 18 de junio de 2012, debemos decir que este hecho es inédito en el país, porque ello significó que para decir que la Ley Nº 180 es constitucional, en cuanto a vigencia y aplicación, debe primero transcurrir la consulta en el TIPNIS, entendida como un acto democrático y administrativo, mismo proceso que estaría definiendo el carácter constitucional, que le corresponde resolver en última instancia al Tribunal Constitucional, al menos eso señala la Constitución Política del Estado.
Así, un proceso va a reemplazar el carácter de control constitucional que se le ha encargado al Tribunal Constitucional Plurinacional según la propia Constitución Política del Estado, lo cual representa una violación de la norma fundamental y que tiene primacía sobre todo el ordenamiento jurídico nacional.
2. Interpretación de la Sentencia Constitucional 0300/2012
No puede negarse que la declaración de constitucionalidad condicionada en vez de inconstitucionalidad flagrante responde a influencia oficialista, pero no hay mayoría de este signo en el Tribunal para contribuir a la desviación constitucional |2|.
El gobierno entendió a esta sentencia como el respaldo para la realización del proceso de consulta en el TIPNIS, contrariamente a lo que la población entendió de esta sentencia, el argumento para distraer u desviar la atención sobre el carácter/condición de la consulta en el TIPNIS: su naturaleza de legalidad. Para los pueblos indígenas esta sentencia es un acto más de desviación de la institucionalidad estatal y del nuevo "constitucionalismo" boliviano recreado y creado ni siquiera en la Asamblea Legislativa Plurinacional, sino desde el propio Palacio de Gobierno.
O se dicta lo inconstitucional de un acto o norma, mucho más si es fragrante, o no se dicta nada. Pero el Tribunal Constitucional emitió una sentencia en la cual afirma sin que el sustento alegado, la rezón de ser de la sentencia, esté acorde de su decisión, que la consulta en el TIPNIS por medio de la Ley Nº 222 es constitucional y condicionada a su concertación, es decir siempre que sus contenidos y procedimientos cumplan con el carácter previo, libre, informado, de buena fe y bajo las normas propias de los pueblos indígenas.
El problema es que mientras se emitió la sentencia, el gobierno no cumplió con este presupuesto, no se acordó previa, planificada y organizativamente con las organizaciones indígenas representativas, no se hizo por tanto la concertación y consenso del protocolo y de los contenidos que se iban a utilizar en la consulta, es decir si iba a ser la consulta sobre la carretera, sobre la intangibilidad, sobre el desarrollo sustentable u otros; de forma que sirvió por el contario para guiar al gobierno en una supuesta acción de buena fe para consensuar estas obligaciones constitucionales |3|, que al final se hicieron en el camino pero con otros actores que no fueron nunca los indígenas afectados por el megaproyecto de la carretera Villa Tunari - San Ignacio de Moxos, las instancias representativas y las estructuras orgánicas del movimiento indígena con quien trabajó y conoce el Presidente Evo Morales desde antes del proceso Constituyente, durante la Asamblea Constituyente y hasta después de la promulgación de la Constitución.
¿Qué es lo constitucional condicionado? ¿De dónde viene y a qué apunta?
La misma argumentación de la sentencia debería lógicamente conducir a la declaración de inconstitucionalidad, por cuanto se constata la asunción por el Estado de competencias de decisión y organización de la consulta que no son suyas en exclusiva, sino en cooperación con los pueblos indígenas afectados |4|.
Lo condicionante se dirige a garantizar precisamente esto último, la coordinación sistemática con los pueblos indígenas |5|, algo que ha dejado de hacer el gobierno por reprimenda a la oposición de esta consulta. De esta forma, la sentencia constitucional no es ni nunca fue un cheque en blanco para el gobierno, tiene alcances que por principio y jurisdicción deben cumplirse, es el tema central o razón de ser de la sentencia: la fragrante violación del gobierno de no hacer la consulta con los directos interesados; así violan un principio y responsabilidad fundamental del Estado, el poner en práctica los mecanismos de coordinación sistemática con los pueblos indígenas, en especial en temas que sustancialmente les atañen y/o afectan.
La sentencia puntualiza las condiciones que debieron cumplirse para la consulta, y que todas las acciones que se realizaron, por tanto, debieron cumplir estas condiciones para que sean legítimas, y no únicamente legales.
El gobierno ha hecho desde su apreciación y utilización de la sentencia un sinfín de parangones y manifestaciones, en especial desde los ministros, que señalaron que la consulta cumple todas las condiciones de constitucionalidad y las que son condiciones de factibilidad, es decir del hecho real y concreto de las acciones, le corresponden enteramente al Estado a través de la representación que hace el Gobierno: nosotros hacemos y realizamos la consulta, mostrando con esto el carácter autocrático y autoritario de la consulta, donde el Estado es juez y parte al mismo tiempo, un asunto que hasta en otro tipo de consulta ya había quedado resuelto desde la coordinación recíprocas de los actores |6|.
Así, el Estado se atribuye la preparación, convocatoria, planificación, ejecución, coordinación y consenso de la consulta, desde su interpretación de su buena fe y el carácter de obligatorio en el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales. De esta forma, los funcionarios de gobierno en la consulta del TIPNIS han actuado como manda la Ley Nº 222 y no como dictó la sentencia 0300/2013, haciendo valer ese vacío legal, usado más como una atribución facultativa, de esta norma en cuanto con quién y cómo se hace la consulta, en vez de cumplir el alcance erga homes que se cumple en cualquier país del mundo y en cualquiera de las cortes internacionales, es decir el cumplimiento de lo que dicta la esencia y núcleo de la sentencia constitucional, y no el cumplimiento de lo facultativo que es lo condicionado a hacer algo.
De todas formas, ni lo uno ni lo otro se ha cumplido, de la constitucionalidad sustantiva, ni la constitucionalidad facultativa que re-inventa el Tribunal Constitucional, ni la constituticionalidad objetiva, de cumplir lo que realmente dicen las normas antes de buscar hacer interpretaciones jurídicas.
Esta sentencia constitucional ha declarado la constitucionalidad condicionada del artículo primero en cuanto a la frase "establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos" y de los artículos 3 y 4, inciso a; 6 y 9 de la Ley 222 condicionada a su concertación, observando los razonamientos de la presente sentencia. |7|
Así, la sentencia radica más su análisis en la Ley Nº 222 y la interpretación que hace el Tribunal Constitucional a cerca de su constitucionalidad o inconstitucionalidad es parcial, por lo anteriormente explicado, lo cual deja más dudas sobre el carácter de cada uno de los artículos que han sido demandados de inconstitucionalidad.
Veamos dos de ellos:
- Declara la constitucionalidad del artículo primero de la Ley Nº 222, en cuanto la presente ley tiene por objeto convocar al proceso de consulta previa libre e informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena Parque Nacional Isibóro Sécure (TIPNIS) y del artículo 7 de la Ley Nº 222.
Está de acuerdo con la convocatoria de la consulta, empero la convocatoria no ha sido objeto de valoración constitucional ni de interpretación, pese a que esta no ha sido concertada con los afectados del TIPNIS, la coartada que tienen es que señalan que ha sido pedido de una marcha, del CONISUR, porque supuestamente la VIII Gran Marcha Indígena de 2011 y la Ley Nº 180 no habrían sido consensuadas con las bases.
- Declara la constitucionalidad condicionada del artículo primero en cuanto a la frase "establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos" y de los artículos 3 y 4, inciso a; 6 y 9 de la Ley Nº 222 condicionada a su concertación, observando los razonamientos de la presente sentencia.
Pero por otra parte no está de acuerdo con el proceso y sus procedimientos; entonces más que tocar la ley que ya convoca a la consulta, el fallo sirve para legitimar y validar el protocolo de la consulta, esto es condicionada al mejor proceso, y condicionada a la concertación de la Ley Nº 222 en sus arts. 6 y 9.
¿Por el contrario, qué es lo que ha hecho el gobierno? Ha corrompido, ha entregado prebendas y dividido a las comunidades en el TIPNIS.
La carretera se programó simplemente como vía de tránsito sin consideración alguna por derechos de indígenas afectados, pero a este argumento se recurrió en cuanto que el cuestionamiento por parte indígena se produjo. También desde entonces se puso en marcha una política de cooptación de comunidades indígenas del TIPNIS mediante la oferta de políticas asistenciales y otras prestaciones. Esto no es concertación, la consulta no se ha realizado en términos de igualdad política ni jurídica, pues a los pueblos indígenas del TIPNIS ni se les ha reconocido sus derechos en igualdad frente a los derechos de la ciudadanía, que para el gobierno está toda de acuerdo con la carretera.
El gobierno ha pretendido, como lo ha hecho con algunos, decidir hasta en la representación de las organizaciones indígenas.
¿Si no se cumplió la sentencia, qué caminos se debe seguir? Desde desacato u otros tipos penales para el cumplimiento de los representantes del Estado, hasta el control de constitucionalidad o control de justicia constitucional a nivel nacional y e internacional. Ya que el gobierno no tiene la última palabra. No puede ser juez y parte. Y las partes en el proceso de consulta, el Estado y los pueblos indígenas, han de estar en posición de igualdad, como bien insiste la sentencia con su argumento de la horizontalidad |8|.
Rescatamos los fundamentos de derecho que tiene la sentencia, pero eso no ha sido bien leído por el gobierno, o en todo caso ha hecho omisión en las acciones que ha desplazado para hacer la consulta.
La sentencia ha tenido la interpretación también de los pueblos indígenas, aunque no esté en sus manos su aplicación correcta, todo según el único instrumento con el que se cuenta: la Constitución Política del Estado, y no sobre la política de cumplimiento y aplicación del gobierno.
Se puede entender que lo condicionado ha sido planteado por el gobierno para dos momentos: para validar el protocolo de la consulta en su mismo desarrollo y para validar la consulta en cuanto a sus resultados, con esos dos pasos automáticamente quedaría para el gobierno como inconstitucional la Ley Nº180 sin necesidad de recurrir nuevamente al Tribunal Constitucional, para que a futuro se interprete que la Ley Nº 222, al convocar a una consulta, se convierta en el pie para promover una norma de desarrollo del TIPNIS, como también una norma modelo o marco de la consulta previa, tal como se interpreta del punto resolutivo 7 de la sentencia.
3. Cumplimiento de la Ley Nº 180
La Ley Nº 180 de Protección del TIPNIS no puede estar condicionada a la aplicación de la Ley Nº 222 de Convocatoria a la consulta en el TIPNIS, puesto que sus efectos no pueden estar supeditados a ella, a la consulta, al tratarse de una norma que tiene sus orígenes en la negociación entre pueblos indígenas y gobierno producto de la VIII Gran Marcha Indígena. Si bien el gobierno ha manifestado lo contrario, en esta norma no se prevé como mecanismo de salida al conflicto la realización de una consulta y su naturaleza radica en la no construcción de este megaproyecto de carretera, como ninguna otra, por medio del TIPNIS (Art. 3 de la Ley Nº 180).
Pese a ello la sentencia manifiesta que la Ley Nº 180, por efecto de la Ley Nº 222, no puede ser materializada de manera inmediata ya que sus efectos se encuentran supeditados a la realización de la consulta, además su naturaleza, objeto y alcance, (deben ser) definidos conjuntamente al Estado y los pueblos indígenas en los términos de buena fe y concertación ya referidos. De lo cual se deduce que bajo este criterio del Tribunal Constitucional, el gobierno ha manejado a libre albedrío la forma y contenidos de la consulta, con el fin de tocar lo que para ellos es trascendental, lo cual es su interpretación errónea y manipuladora de la intangibilidad, y no así la prohibición expresa de no carretera por el TIPNIS que establece la Ley Nº 180, y el supuesto desarrollo que va a cumplir el Estado con la comunidades, siempre que sometan a la consulta de la Ley Nº 222 y acepten levantar la intangibilidad, es pues que acepten sus resultados.
Lo cierto y constitucional de este asunto es que no ha sido claro el Tribunal Constitucional a la hora de decir si es o no constitucional la Ley Nº 222 y respecto a la Ley Nº 180 en verdad la ha puesto como condición del consenso, guardando cierto decoro en decir que es constitucional con la declaración de rechazo al recursos de inconstitucionalidad abstracto presentado por los legisladores del oficialismo, cuando esta norma fue ratificada por el Presidente Evo Morales a momento de promulgar las observaciones recogidos de la propuesta del ley (anteproyecto) que habían presentado los diputados indígenas, como producto del trabajo que hicieron con la columna de la VIII Gran Marcha Indígena.
Es más, la sentencia constitucional 0300/2012 declara improcedente la acción de inconstitucionalidad abstracta formulada por Miguel Angel Luis Morales y Sonia Guardia Melgar, representantes de la Asamblea Legislativa Plurinacional, respecto de los artículos 1.3 y 4 de la Ley Nº 180, por tanto esta norma ha sido ipso iure declarada constitucional |9|.
Al declararse solamente la improcedencia de la Ley Nº 180, y no su expresa declaración de constitucionalidad, y por el contrario supeditándola a la consulta, como efectos y ejercicio, se presume enteramente su carácter constitucional, aspecto que debió haber sido aclarado en un punto específico de la sentencia, conforme a los razonamientos de derecho que se describen y analizan en su contenido central.
Cabe destacar que esta Ley Nº 180 tiene un reglamento, el Decreto Supremo Nº 1146 de 26 de febrero de 2012, el cual fue consensuado con la VIII Gran Marcha Indígena y que al final el gobierno le hizo modificaciones para su promulgación, entre ellas la aclaración e interpretación sobre el carácter de intangibilidad, la supresión de la representación de la Sub-Central TIPNIS en la ejecución de las medidas del reglamento y las prohibiciones para el desarrollo sustentable del TIPNIS, entre ellos los megaproyectos, nominalmente los de infraestructura, y las actividades extractivas. Tampoco y hasta la fecha se han cumplido con las tareas de regulación y sanción a los avasallamientos de colonos y campesinos que invaden y tiene asentamientos ilegales en el territorio indígena, medidas de aprovechamiento de recursos naturales, gestión socioambiental y programas de desarrollo social y humano, incorporados como tareas y que debían ser parte de políticas del Estado.
4. El proyecto de ley de consulta del gobierno
Otra política para desestimar y desvirtuar la Ley Nº 180 radica en el anteproyecto de ley de consulta que está delineando el gobierno, con el cual se pretende dar otros contenidos y alcances al derecho y garantía de la consulta previa de los pueblos indígenas. Este proyecto de ley se encuentra siendo impulsado por el Ministro de Gobierno, Carlos Romero, y organizaciones campesinas e interculturales que son afines al gobierno |10|.
Además del gasto que ha hecho para la realización de la consulta en el TIPNIS, el gobierno viene realizando una serie de encuentros nacionales y regionales para validar esta norma, de donde se ha excluido al movimiento indígena y sus organizaciones de todo el proceso de formulación y consultas para esta norma.
Con todo esto el gobierno ha pensado que la sentencia le ha facultado para realizar la consulta, pero no a cumplirla en estricto sensu en cuanto a sus argumentos de puro derecho.
5. Conclusiones
Respecto a los otros puntos de la decisión del Tribunal Constitucional, y que tampoco guaran relación con lo expresado en la Ley Nº 180, pero que a la hora de la verdad tampoco se cumplieron, son los siguientes:
- Instar a los pueblos indígenas habitantes del TIPNIS a que en el ejercicio de sus derechos y deberes y con el objeto de materializar los mismos, coadyuven con su participación a entablar un diálogo con el Estado, a objeto de asumir los acuerdos necesarios para efectivizar la consulta, propiciando para ello al interior de sus comunidades, un proceso de concertación en el que se establezcan sus prioridades respecto al proceso en sí de consulta, las cuales se verán reflejadas al momento de desarrollarse el diálogo entre partes.
- Exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional a ser coadyuvante en la facilitación de la concertación en la configuración posterior de los acuerdos asumidos.
- El Órgano Ejecutivo, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y en resguardo de los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, debe propiciar y facilitar el diálogo necesario con dichos pueblos, a objeto de que a partir de la concertación, no sólo se desarrolle la consulta, sino que también se concreten todos los planes y proyectos; no sean únicamente de dichos pueblos, sino también involucren el interés nacional.
Puede ser que con todo esto el gobierno se apreste a promover una tercera ley porque el Tribunal Constitucional ha visto que no puede resolver esto, esta ley sería la que interprete ambas en el sentido de la sentencia, de hacer una integración, se hace la consulta y por sus resultados es previsible la modificación o abrogación de la ley Nº 180.
Sobre esto el gobierno antes de iniciar la consulta en el TIPNIS ha anunciado que la Ley Nº 180 no tiene perfección y puede ser modificada por otras leyes. La incertidumbre pasa por ser más que legal, sino política: será que ¿anulan esta ley con otra ley con el aberrante criterio de la intangibilidad y los supuestos resultados de las consultas comunales en el TIPNIS?; o al menos dentro del debate constitucional ¿lo hacen con una ley por la cual se debatan los contenidos y alcances del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas en Bolivia según los estándares internacionales?
[Fuente: Por Red Jurídica Amazónica, Bolpress, La Paz, 02abr13]
Notas:
1. Un recurso se refiere a la demanda de inconstitucionalidad abstracta, que demandó varios arts. de la Ley Nº 222 contrarios a la Constitución Política del Estado, presentado por diputados del Movimiento Sin Miedo (MSM); y el otro, a la inconstitucionalidad de la Ley Nº 180, presentado por parte de la Senadora del Movimiento al Socialismos (MAS) Sonia Guardia, un día después de que se conozca el recursos del MSM. [Volver]
2. Bartolomé Clavero, Formas de empleo de la sentencia sobre el TIPNIS, 2012. [Volver]
3. Véase el Art. 9 de la Constitución Política del Estado. [Volver]
4. Bartolomé Clavero, Formas de empleo de la sentencia sobre el TIPNIS, 2012. [Volver]
5. Mandato reiterado de constitución y sustentación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. [Volver]
6. Véase experiencias de consulta relacionadas a actividades y/o proyectos hidrocarburíferos en el Chaco con participación de las capitanías de la Asamblea del Pueblo Guaraní (APG), destacándose el caso de Charagua Norte en el año 2010. [Volver]
7. Erbol, TCP declara Constitucional la Ley 222 y pide concertar la consulta post con indígenas, 19.06.12. [Volver]
8. Bartolomé Clavero, Formas de empleo de la sentencia sobre el TIPNIS, 2012. [Volver]
9. Erbol, TCP declara Constitucional la Ley 222 y pide concertar la consulta post con indígenas, 19.06.12. [Volver]
10. Erbol, Organizaciones afines al MAS y Gobierno delinean Ley Marco de Consulta, 19.06.2012. [Volver]
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