Equipo Nizkor - Acción de inconstitucionalidad contra el DS 2298, que elimina la Consulta previa a pueblos indígenas en proyectos de explotación de hidrocarburos.

SEÑOR PRESIDENTE Y MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA

Acción Directa o Abstracta de Inconstitucionalidad

Otrosí.-

HORACIO POPPE INCH, C.I. Nº 3477057 L.P., mayor de edad, hábil por derecho, Diputado nacional, con domicilio en esta ciudad; presentándome ante ustedes, respetuoso, expongo, fundamento y pido:

CUMPLE REQUISITOS FORMALES.

I.1.LEGITIMACIÓN ACTIVA. (Arts. 132 y 202.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), con relación al 74 del Código Procesal Constitucional (CPCt.).

Acredito mi calidad de representante nacional, adjuntando la documentación que demuestra mi condición de miembro del Órgano Legislativo -Diputado Titular de la Asamblea Legislativa Plurinacional-; al cumplir con los requisitos previstos por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, estoy plena y legalmente legitimado para plantear la presente Acción Abstracta de Inconstitucionalidad.

I.2.Legitimación Pasiva.(Art. 57.I LTC)

Los personeros del órgano que generó la norma anticonstitucional impugnada, son los miembros del órgano Ejecutivo (Presidente, Vicepresidente y Ministros -Art. 166. I y II CPE), cuyo representante es el Presidente del Estado Juán Evo Morales Ayma; sin embrago, se citan los nombres de las autoridades nacionales que también suscribieron el D.S. 2298 de 18 de marzo de 2015: David Choquehuanca Céspedes, Juan Ramón Quintana Taborga, José Hugo Moldiz Mercado, Jorge Ledezma Cornejo MINISTRO DE DEFENSA E INTERINO DE JUSTICIA, Rene Gonzalo Orellana Halkyer, Luis Alberto Arce Catacora, Luis Alberto SanchezFernandez, Ana Veronica Ramos Morales, Milton Claros Hinojosa, Félix Cesar Navarro Miranda, José Gonzalo Trigoso Agudo, MINISTRO DE TRABAJO, EMPLEO Y PREVISIÓN SOCIAL E INTERINO DE TRANSPARENCIA INSTITUCIONAL Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN, Ariana Campero Nava, María Alexandra Moreira Lopez, Roberto Iván Aguilar Gómez, NemesiaAchacollo Tola, Hugo José Siles Nuñez del Prado, Marko Marcelo Machicao Bankovic, Marianela Paco Duran, Tito Rolando Montaño Rivera.

Domicilio.- Juan Evo Morales Ayma- cabeza del Órgano Ejecutivo y Presidente del Estado Plurinacional-, puede ser habido en el Palacio de Gobierno ubicado en Plaza Murillo de la ciudad de La Paz, edificio contiguo a la Catedral Metropolitana.

I.3. OBJETO DE LA ACCION-

Se acciona el control jurisdiccional Abstracto o Directo, buscando que se declarare la inconstitucionalidad total del D.S. 2298 de 18 de marzo de 2015 (inconstitucionalidad formal), y específicamente de los Arts. 2 y 3 y la Disposición Final Única, por ser flagrantemente contrarios las siguientes normas -CPE- Arts. 2, 8.I. II, 9.1 y 2, 14.II, 343, 352 y 410; 30.II.2 y 15, y 352; C-169 OIT Arts. 3, 5, 6 y 8; y DNUDPI- Arts. 3, 18, 19 y 40) más la interpretación del Derecho a la Consulta realizada por la SSCC 2003/2010; 300/2012; contrariando valores y principios, derechos, garantías y otras normas con rango constitucional (citadas más adelante).

SC 57/2015 de 8 de julio

Sobre la competencia del Tribunal Constitucional -ahora Tribunal Constitucional Plurinacional-, y la finalidad que persigue el control normativo, la SC 0031/2006 de 10 de mayo, expresó que: "…en general, es la acción política o jurisdiccional que tiene la finalidad de garantizar la primacía de la Constitución Política del Estado, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder público, los gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a las leyes, decretos o resoluciones". Posteriormente, en vigencia de la Constitución Política del Estado de 2009, el extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0034/2010 de 20 de septiembre, entendió que: "…el control normativo de constitucionalidad, es el mecanismo encomendado al órgano contralor de constitucionalidad, para que en caso de ser activado, verifique la observancia y respeto a la Constitución de todas las normas infra-constitucionales caracterizadas por su generalidad, encontrándose dentro de este plexo normativo las leyes, los decretos supremos, las resoluciones de carácter general y otras normas que no tengan efectos particulares".

SCP 153/2014 de 9 de mayo

II. ANÁLISIS DEL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE ADMISIÓN.

II.1.Marco normativo constitucional y legal

El art. 196.I de la CPE, prevé que: "El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución y ejerce el control de constitucionalidad…".

Por su parte, el art. 73.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo) establece que la: "Acción de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales".

(…)

Respecto a los requisitos de la presente acción, el art. 24 del citado Código previene:

"I. Las Acciones de Inconstitucionalidad, conflictos de competencias y atribuciones, consultas y recursos deberán contener:

1.Nombre, apellido y generales de ley de quien interpone la acción, demanda, consulta o recurso, o de su representante legal, acompañando en este último caso la documentación que acredite su personería. Además deberá indicarse la dirección de un correo electrónico u otro medio alternativo de comunicación inmediata.

2.Nombre y domicilio contra quien se dirige la acción o recurso, cuando así corresponda.

3.Exposición de los hechos, cuando corresponda.

4.En las acciones de inconstitucionalidad, la identificación de la disposición legal y las normas impugnadas, así como las normas constitucionales que se consideren infringidas, formulando con claridad los motivos por los que la norma impugnada es contraria a la Constitución Política del Estado.

5.Solicitud, en su caso, de medidas cautelares.

6.Petitorio.

CUMPLE REQUISITOS DE CONTENIDO

AC 27/2007 de 4 de junio

III.1.El recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad.

En este marco, conforme ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal, sobre la base de la doctrina constitucional y una interpretación sistemática de las normas de la Constitución, dada la naturaleza jurídica del recurso de inconstitucionalidad, el control de constitucionalidad que se ejerce a través de este recurso sólo se realiza, cuando las disposiciones normativas impugnadas tengan un carácter normativo de alcance general y siempre que lo alegado no sea por la simple oposición de las disposiciones a norma superior o a la ley.

- Alcance general de la norma impugnada.-

El alcance de este Decreto Supremo 2298 incumbe -en sus postulados y efectos-, a los PIOCs, pero indudablemente tiene carácter general y obligatorio para todos los bolivianos -erga omnes-. En ese entendido, las perniciosas consecuencias son impugnables por vía y acción directa, ya que reúne los requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional. Más aún cuando se trata de un cuerpo normativo anticonstitucional que ilegalmente pretende imponer medidas unilaterales y términos autoritarios, al procedimiento de Consulta a los PIOCs, desconociendo valores universales, principios esenciales y derechos fundamentales contenidos en la CPE.

- La jerarquía de la norma impugnada.- Un Decreto Supremo se encuentra en el cuarto escaño descendente de la "Pirámide Normativa" prevista por nuestra Constitución Política del Estado (Art. 410.II); esta norma que debe subordinarse totalmente a la Ley Suprema del Estado, no lo hace, y para peor, la contraría alevosamente. Esta norma dañosa de alcance general y obligatorio que debió subordinarse a la Constitución, recae sobre PIOCs que habitan territorios susceptibles de afectación por actividades hidrocarburíferas; esta incompatibilidad con la Ley Suprema conlleva la necesidad de plantear una medida genérica de carácter remedial, como es la acción abstracta de inconstitucionalidad (AAI).

FUNDAMENTACIÓN

SCP 57/2015 de 8 de julio).

(…), para que este Tribunal ejerza esta facultad, es necesario que las pretensiones de inconstitucionalidad se encuentren debidamente fundamentadas, cumplan con requisitos mínimos de argumentación, que hagan posible la contrastación de la norma impugnada con la Ley Fundamental; por ello, el art. 27.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), faculta a la Comisión de Admisión rechazar las acciones cuando concurra la cosa juzgada constitucional; la acción o recurso sea presentado de manera extemporánea (en los casos en que exista un plazo de caducidad); y, cuando la demanda carezca en absoluto de fundamentos jurídico-constitucionales que justifiquen una decisión de fondo.

SC 1998/2014, de 5 de diciembre

III.1.La exigencia de una debida fundamentación respecto al precepto legal impugnado y los preceptos constitucionales considerados lesionados.-

(…)

El Tribunal Constitucional Plurinacional, con sustento en los preceptos establecidos en la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, que disciplina la exigencia de fundamentación de las acciones de inconstitucionalidad, concordante con el contenido del Código Procesal Constitucional, mediante AC 0193/2012-CA de 6 de marzo, citando a la SCP 0050/2004 d 24 de mayo, precisó que: "'...Por último, la ausencia de fundamentación, que es un elemento exigido por el inc. 3) de la norma citada, impedirá conocer los motivos por los que se considera inconstitucional la norma impugnada y la importancia de la misma en la resolución de la causa que origina el recurso' (…); entendimiento que fue complementado con la SC 0045/2004 de 4 de mayo, al establecer que: '…La expresión de los fundamentos jurídico-constitucionales es esencial, pues no es suficiente la mera identificación de las normas constitucionales que se considera estarían siendo infringidas…'".

III.1. INCONSTITUCIONALIDAD EN LA FORMA.-

Desde el proceso de formación la norma debe cumplir todos los requisitos previstos por la Constitución, tiene que adecuarse a las condiciones de validez previamente establecidas para ser parte del sistema jurídico. En ese entendido, en principio se examina el DS 2298 para verificar si este se adecúa al sur axiológico que orienta todo el sistema normativo, si persigue las directrices que guían cada norma hacia los valores supremos, si está alineado a los fines programáticos propuestos por el constituyente, y si respeta los derechos y garantías reconocidos por la Constitución.

III.1.1. Naturaleza y Jerarquía de la norma impugnada (D.S.2398).

Naturaleza y Jerarquía del Decreto Supremo.

El Decreto Supremo es una norma propia del Órgano Ejecutivo, que generalmente, desarrolla una Ley, la reglamenta o amplía, enmarcándose dentro de esa norma superior y posibilitando su cumplimiento; es un instrumento normativo usual para reglamentar las Leyes, está suscrita por el Presidente como cabeza del órgano Ejecutivo y todos o algunos miembros del Gabinete Ministerial.

El Decreto Supremo es una norma reglamentaria emitida por el órgano Ejecutivo, está subordinado en nuestra legislación- a la Constitución, a los Tratados, a la Ley, y a las demás normas emitidas por órganos sub-nacionales legislativos (Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas).

Jurisprudencia Constitucional

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0058/2006, de 5 de julio. (Decreto Supremo)

"(…)Con relación al orden jerárquico de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo, cabe mencionar, que en las distintas leyes de organización de este Órgano del Estado, se ha detallado generalmente una secuencia en la que figura en primer lugar el Decreto Supremo que es aquél dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros; después la Resolución Suprema expedida por el Presidente de la República con uno o varios ministros de Estado; luego las Resoluciones multiministeriales, bi - ministeriales o ministeriales de acuerdo al número de ministros que intervienen para tomar una determinación según el caso y finalmente las resoluciones administrativas. Ese conjunto de normas a las que genéricamente podemos llamarlas 'resoluciones' están supeditadas en contenido y forma a las leyes sancionadas por el Poder Legislativo(promulgadas y publicadas) las que a su vez no pueden sino estar sujetas a la Constitución Política del Estado. Desde que Bolivia se erigió como un Estado soberano e independiente proclamó su voluntad de ser regido por una Constitución y leyes, habiendo los constituyentes en ese entonces sancionado la Constitución Política del Estado y establecido como atribuciones del Presidente de la República (Poder Ejecutivo), el dictar reglamentos y órdenes para el cumplimiento de la Constitución y las leyes".

Doctrina

(Manuel Ossorio)

DECRETO.- Resolución del Poder Ejecutivo que va firmada por el rey en las monarquías constitucionales, o por el presidente en las repúblicas, con el refrendo de un ministro, generalmente el del ramo a que la resolución se refiere, requisito sin el cual carece de validez. Los decretos han de ser dictados dentro de las facultades reglamentarias que incumben al Poder Ejecutivo para el cumplimiento de las leyes, y sin que en modo alguno puedan modificar el contenido de estas.

(Guillermo Cabanellas)

DECRETO.- Resolución, mandato, decisión de una autoridad sobre asunto, negocio o materia de su competencia (…)

Decreto, por antonomasia, significa la resolución o reglamentación que el Poder ejecutivo, con la firma del jefe del Estado, dicta sobre materias en que no exista o no sea obligatoria la forma de ley; pero siempre que, por su importancia o permanencia, rebase la esfera de las simples ordenes, circulares, instrucciones (v) y otras disposiciones menores de la autoridad. Constituye así la expresión de la potestad reglamentaria del gobierno.

En conclusión, el Decreto Supremo está legitimado por la voluntad del órgano Ejecutivo que ejerce potestad reglamentaria sobre leyes o disposiciones inferiores -mas, en ningún caso puede desarrollar y menos reglamentar la Constitución-; la jerarquía del DS le obliga a subordinarse a tres escaños genéricos y siete nichos específicos, está sometido a la Constitución, los Tratados, la Ley (Estatutos, Cartas Orgánicas y Legislación Indígena). EN NINGÚN CASO PUEDE REGULAR DIRECTAMENTE LA CONSTITUCIÓN NI OPONERSE A SU TEXTO SUPREMO VINCULANTE.

III.1.2. El principio de jerarquía normativa y el principio de supremacía constitucional.- Estos principios han sido y son la base de todos los sistemas normativos del mundo, nacen por la necesidad de organizar el cada vez más complejo sistema jurídico del Estado.

- El primero (Jerarquía) consiste en la sucesiva ordenación vertical y subordinante de las normas principales sobre otras normas de menor trascendencia, la preponderancia deriva de la legitimación que le otorga el órgano generador -mientras más trascendentesea este, transferirá mayor jerarquía a la norma que instituye-. De ahí que se identifiquen con claridad las normas superiores (como las contenidas en la constitución) y las normas inferiores (como un Decreto Supremo); la regla innegable es la ordenación vertical, las normas inferiores quedan supeditadas a las normas superiores, debiendo adecuarse a estas y someterse a sus postulados.

- El segundo principio (Supremacía) se basa en esta alineación gradual, y conlleva también el imperativo implícito dirigido a todas las autoridades -especialmente jurisdiccionales- de aplicar con prevalencia, con preferencia, con prioridad, las normas superiores -de mayor jerarquía-, desplazando a las inferiores -de menor jerarquía- y de menor categoría. Así, cualquier norma que no se adecúe a preceptos superiores, debe quedar inaplicada -ipso facto- debiendo ser expulsada del ordenamiento jurídico -ipso iure-, garantizando la vigencia y certidumbre jurídica en el sistema normativo.

Bajo estas directrices que rigen el ordenamiento jurídico del Estado contemporáneo, ninguna norma inferior puede contrariar u oponerse a una norma superior, de hacerlo, las autoridades y todos los bolivianos, deberán aplicar con prioridad y preferencia, la Constitución y las normas de mayor rango -arts. 108.1) Conc. 410.I y II) CPE-, mientras se efectúe el Control de Constitucionalidad por el órgano jurisdiccional que corresponda, con el propósito de expulsar del plexo normativo a las normas que incumplan los principios constitucionales referidos -jerarquía normativa y primacía constitucional-.

Es ilustrativa la Pirámide Normativa de Hans Kelsen, en cuya cúspide está situada la CPE, luego la Ley, y las demás normas inferiores; dentro del esquema Constitucional, es el art. 410.II) CPE que detalla la jerarquía normativa vigente en Bolivia: naturalmente que las normas constitucionales se encuentran en la cima, luego los tratados, posteriormente la Ley y normas emanadas por los órganos legislativos sub-nacionales (Estatutos, Cartas Orgánicas), luego los Decretos, Reglamentos y demás normas emanadas de los Órganos Ejecutivos.

La aplicación de estos principios, permite la existencia del derecho positivo sistematizado, impone orden y armonía al enmarañado sistema de normas jurídicas, y posibilita el ejercicio del control de constitucionalidad y de legalidad, en el Estado.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0027/2007, de 4 de junio (Jerarquía Normativa y Primacía constitucional)

III.2.2. Del artículo 228 de la CPE y de los principios de la supremacía constitucional y de jerarquía normativa

El art. 228 de la CPE expresa que: "La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional…", concretiza el principio de supremacía constitucional que, de acuerdo con lo establecido en la SC 0015/2006 de 4 de abril: "(…) determina qué norma se encuentra en la cúspide de ese entramado normativo de modo que aquéllas de jerarquía inferior sean conformes en contenido y forma con las normas de jerarquía superior". En ese mismo sentido, aunque desde otra perspectiva la SC 0066/2005 de 22 de septiembre, establece que el principio de la supremacía constitucional "(…) garantiza y posibilita la realización material de los principios acuñados por la Constitución" y nace, según explica la Sentencia Constitucional citada "de la cualidad específica de la Constitución, como base, sustento y marco que informa todo el sistema normativo" y del cual, nacen a su vez "los principios de interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución…".

La norma constitucional citada a continuación señala: "(…) Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones", previsión constitucional que resguarda el principios de jerarquía normativa, cuyo desarrollo doctrinal se encuentra sintetizado en la SC 0013/2003 de 14 de febrero, que dispone: "Uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es el principio de la jerarquía, el cual consiste en que la estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional; de manera que una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango (...)". Consecuentemente, toda la normativa jurídica emanada de autoridades administrativas que incluye varias categorías de decretos, resoluciones, reglamentos, órdenes, etc., también deben tener por objeto el cumplimiento de la Constitución y las leyes, tanto en su sentido material como formal.

III.1.3. El principio de reserva legal.-

Está estrechamente vinculado al carácter fundamental de las normas constitucionales y se desgaja del orden jerárquico del sistema jurídico estatal; este principio tiende a establecer reglas generales que aseguren el desarrollo armónico del derecho positivo. Se define como el deber de desplegar el contenido normativo buscando la concreción de los códigos axiológicos, siguiendo rigurosamente las directrices de las normas superiores, y sin apartarse del texto original en el que ha de basarse el contenido de la norma inmediatamente inferior.

- Reserva legal formal.- .Es así, que únicamente las normas legales -la Ley- pueden desarrollar el contenido constitucional, no otras normas inferiores; nótese la aplicación implícita del principio de jerarquía normativa que asegura la legitimidad del órgano encargado del despliegue axiológico, principista y tutelar, de la Constitución; en el caso concreto, la Ley Suprema del Estado Boliviano "reserva la potestad de desarrollo constitucional" al órgano legislativo -Asamblea Legislativa Plurinacional-, y por ende, ningún otro órgano está facultado para cumplir esta exclusiva función legislativa.

- Reserva legal de contenido.- En esta arista, se resguarda la voluntad del constituyente, exigiendo al órgano encargado del despliegue constitucional que limite su potestad de desarrollo, desglosando estrictamente el texto concreto de la Constitución, con base cierta y específica. Toda norma debe estar sustentada por una base constitucional, fundarse en ella y restringirse a su contenido, solo así adquiere validez en el sistema jurídico. El legislador no puede -en ningún caso- establecer aspectos no contemplados explícitamente en la Ley Suprema, eso constituiría exceso y despropósito de la potestad ampliatoria.

Una vez realizado el desarrollo constitucional -mediante Ley- bajo la consigna de fundarse en las normas supremas (reserva constitucional), la Ley puede ser regulada por normas inferiores (como un Decreto Supremo) dentro del marco preestablecido para el efecto;en la otra arista, la norma supeditada, no debe rebasar la potestad de desarrollo contenida en la norma superior (reserva de contenido). Entonces, se colige que la función de este principio es doble: 1) preservar el desarrollo armonioso del plexo normativo, y 2) asegurar la observancia de los límites impuestos a la potestad reglamentaria de los órganos generadores de normas.

DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL Nº 06/2000, de 21 de diciembre de 2000

"(… )el principio de la reserva legal entendiéndose por éste la institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la Constitución deben ser desarrolladas en una Ley; es una institución que impone un límite tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo; a aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, deben ser materia de Ley. Este principio, en materia de derechos fundamentales, constituye una garantía frente a posibles limitaciones arbitrarias de otros poderes públicos o de particulares, está instituido por el art. 7 primer párrafo de la Constitución, de manera que los derechos fundamentales consagrados por la Constitución sólo pueden ser desarrollados y regulados por Ley, a su vez dichas leyes se encuentran limitadas por la norma prevista por el art. 229 de la Constitución."

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

OPINIÓN CONSULTIVA OC-6/86
DEL 9 DE MAYO DE 1986

LA EXPRESIÓN "LEYES" EN EL ARTÍCULO 30 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

SOLICITADA POR EL GOBIERNO DE LAREPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
(…)

37. La necesaria existencia de los elementos propios del concepto de ley en el artículo 30 de la Convención, permite concluir que los conceptos de legalidad y legitimidad coinciden a los efectos de la interpretación de esta norma, ya que sólo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana.

III.1.4. El Principio, Fin y Derecho, a la Seguridad Jurídica.

Esta importante directriz considerada como un valor en otras constituciones, y ahora como un fin en la nuestra, se constituye en un principio esencial, garantía general y también en un derecho -activando el bloque de constitucionalidad-, que impone deberes predeterminados a quienes administran el Poder Público; garantiza que las autoridades y los particulares, al ejercer sus funciones, se ciñan estrictamente al marco de la norma, respetando los límites impuestos anticipadamente en beneficio de certitud colectiva.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0065/2004, de 12 de julio

Corresponde señalar que este Tribunal, a través de su amplia y uniforme jurisprudencia, ha definido la seguridad jurídica como "la condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de aplicación objetiva de la Ley, de modo tal que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio"; trasladado al ámbito judicial, implica el derecho a la certeza y la certidumbre que tiene la persona frente a las decisiones judiciales, las que deberán ser adoptadas en el marco de la aplicación objetiva de la Ley (..)"

III.1.5. El principio de legalidad.

Está estrechamente vinculado al supremo valor de la justicia, emerge como pilar fundamental del Estado Social y Democrático de "Derecho", garantizando orden y armonía(arts. 1; 108.1; 180.I; 232 y 410.I CPE); implica el sometimiento de todos los miembros de la comunidad, a los valores y directrices constitucionales, principios democráticos y procesales, a las normas legales, y otras disposiciones jurídicas que rigen la convivencia social pacífica asegurando la cohesión social. Uno de los efectos más apreciados de este principio es la "Certidumbre", entendida como la garantía de seguridad en las personas, la confianza social de no ser objeto de arbitrariedad, y la existencia de requisitos y condiciones a la potestad legal de limitar derechos humanos, impidiendo que cualquier autoridad (como el Órgano Ejecutivo) pretenda atribuirse la posibilidad de restringir derechos fundamentales(la autoridad no debe apartarse del estricto y cabal cumplimiento de la Constitución y de la Ley). Este Principio garantiza el imperio de la Ley -principalmente de la Ley de Leyes o Ley Suprema-, significa la vigencia del derecho; constriñe a gobernantes y gobernados a acatar y cumplir los mandatos de la Constitución, de la Ley (estrictusensu) y demás normas.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 085/2006, de 20 de octubre

El principio de legalidad es una manifestación del principio general de imperio de la ley, según el cual todos (gobernantes y gobernados), se encuentran sujetos a la ley y únicamente en virtud de ella adquieren legitimidad sus actuaciones. Conforme a esto, en el marco de nuestra Constitución, como en las otras de esta órbita de cultura, el principio de legalidad se constituye en el pilar básico del Estado de Derecho y soporte del principio de seguridad jurídica. Viene a sustituir el gobierno de los hombres por el gobierno de la ley. Es por tanto un principio informador de todo el ordenamiento jurídico de la nación, al que debe sujeción todo funcionario, cualquiera sea su jerarquía.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0844/2007-R, de 12 de diciembre de 2007

III.1.Antes de ingresar al análisis del planteamiento formulado es preciso recordar que en la SC 1464/2004-R de 13 de septiembre, este Tribunal ha establecido, con referencia a algunos principios que rigen la actividad de la administración, lo siguiente:
"El principio de legalidad en el ámbito administrativo, implica el sometimiento de la Administración al derecho, para garantizar la situación jurídica de los particulares frente a la actividad administrativa; en consecuencia, las autoridades administrativas deben actuar en sujeción a la Constitución, a la ley y al derecho, dentro de las facultades que les están atribuidas y de acuerdo a los fines que les fueron conferidos. Este principio está reconocido en el art. 4 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que señala: `La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso';(..)"

Sentencia No. T-303/94 (Corte Constitucional de Colombia)

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Como regla general los servidores públicos ejercen sus funciones sujetos a la ley de manera proyectiva, de manera restrictiva, y de manera valorativa, esta última sustentada en valores y principios superiores adoptados como fórmulas de convivencia en el régimen constitucional. Dicho de otra manera, la ley impone responsabilidades al servidor público del Estado liberal, por acción, por omisión o por extralimitación en el ejercicio de las funciones que le son propias, sometido a los imperativos que en las direcciones indicadas le impone la ley. En este sentido la Carta Política establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0022/2006 de 18 de abril, señalando lo siguiente: "(…) respecto a las normas del art. 228 de la CPE, que el recurrente acusa de violentadas por la norma impugnada, se debe señalar que su mandato instituye los principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa; por tanto, un precepto vulnera su contenido cuando pretende en forma expresa suplantar dichos principios de una de las siguientes formas: i) disponer la aplicación de una ley u otra norma de inferior jerarquía con preferencia a la Constitución Política del Estado; y ii) que una norma inferior sea aplicada en detrimento de una de rango superior, así; que un decreto determine su aplicación con predilección a una ley, y sucesivamente".

Conclusiones.-

LO EXPUESTO HASTA AQUÍ, ES SUFICIENTE PARA DEMANDAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL "D.S. 2298/2015 DE 18 de marzo"; ES EVIDENTE LA contradicción entre el texto constitucional que proclama los principios de jerarquía normativa, SUprEMacía constitucional, RESERVA LEGAL Y EL PRINCIPIO CARDINAL DE LEGALIDAD (art. 410.II CPE), respecto al CONTENIDO ÍNTEGRO DE LA NORMA IMPUGNADA.

Lo explícito de la norma impugnada, libera a los suscribientes de ingresar en mayores detalles; está totalmente demostrado que el d.s. impugnado abierta y manifiestamente pretende abORDAR Y HASTA REGULAR DIRECTAMENTE normaS CONSTITUCIONALES -de rango superior, VULNERANDO EL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL (FORMAL), ADEMÁS, AL IMPONER RESTRICCIONES (PLAZOS, PROCEDIMIENTOS Y CONDICIONES) A DERECHOS HUMANOS, -COMO EL DERECHO A LA CONSULTA, EL DERECHO A SER OÍDO, DERECHO A EJERCER SUS PROPIOS PROCEDIMIENTOS, ….- VULNERA TAMBIÉN LOS PRINCIPIOS DE LEGAIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y RESERVA LEGAL (DE CONTENIDO).

EN SÍNTESIS, quebrantaprincipios básicos de ordenación normativa, al pretender reglamentar normas constitucionales -no es el instrumento idóneo-, imponiendo límites y restricciones a normas orgánicas de la ley suprema y hasta a derechos fundamentales -se aparta del contenido constitucional-.

Cualquier contradicción entre las normas del D.S. 2298 de 18 de marzo de 2015 y las normas constitucionales, conlleva la vulneración directa al Principio de Legalidad, de Reserva Legal, Seguridad Jurídica, Jerarquía Normativa y Primacía Constitucional -arts. 1; 8.II; 9.2; 21.4; 22; 108.1,2 y 3; 109.II; 115.II; 308.I; 410.I y II) CPE-.

El Decreto Supremo impugnado, intenta regular el "Derecho a la Consulta" -ARTÍCULO 1.- (OBJETO). El presente Decreto Supremo tiene por objeto modificar y complementar el Decreto Supremo Nº 29033, de 16 de febrero de 2007, Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas-); contrariando el mandato de la Constitución y hasta pretende restringir Derechos Humanos apartándose del contenido otorgado por la Ley Fundamental. Sin necesidad de especificar el contenido vulnerador de cada uno de sus artículos, al ser su propósito -objeto- contradictorio con el contenido constitucional; se concluye que todo el texto del D.S. 2298/2015, -sus 20 artículos, las 2 disposiciones adicionales, y la única disposición final-, íntegramente todo su contenido, atenta contra la Supremacía, Jerarquía, Legalidad, Seguridad Jurídica y Reserva Legal, previstas por la Constitución; específicamente, contra los arts.1; 8.II; 9.2; 21.4; 22; 108.1,2 y 3; 109.II; 115.II; 308.I; 410.I y II) CPE., en consecuencia, esta norma que contraría abiertamente la Constitución -anticonstitucional- debe declararse inconstitucional por incompatibilidad formal con los principios constitucionales referidos.

III.2. INCONSTITUCIONALIDAD EN EL FONDO.

Se han infringido las siguientes normas:

CPE- Arts. 2, 8.I. II, 9.1 y 2, 14.II, 343, 352 y 410; 30.II.2 y 15, y 352; C-169 OIT Arts. 3, 5, 6 y 8; y DNUDPI- Arts. 3, 18, 19 y 40) más la interpretación del Derecho a la Consulta realizada por la jurisprudencia.

III. FUNDAMENTACION JURIDICA DE LA ACCIÓN.

III.1. Antecedentes.-

Durante la Colonia y el Estado republicano los indígenas, originarios y campesinos, fueron esclavizados y explotados, sus tierras usurpadas, sus familias desintegradas, su cultura velada. La permanente lucha y templanza de esta gente que se piensa como pueblo, que convive en armonía con la naturaleza y que comparte milenarios valores que guían su camino, culminó en el proceso constituyente; por primera vez fueron actores del cambio, junto a otros sectores oprimidos, excluidos y discriminados.

Preámbulo de la CPE.

(…)

El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires, construimos un nuevo Estado.

(…)

La Constitución boliviana refleja el sufrimiento, la rebeldía y la victoria del pueblo, y con seguridad que sus normas reconocen los más altos parámetros de derechos y garantías para la mayoría de indígenas, originarios y campesinos (PIOCs); entre los derechos constitucionales reconocidos a los PIOSCs -vinculados a la libre-determinación, la tierra y el territorio- está el "Derecho a la Consulta".

III.2. El Derecho a la Consulta.-

El reconocimiento de Derechos exclusivos para comunidades diferenciadas del resto de la sociedad boliviana conlleva múltiples acciones afirmativas que pretenden devolver y restituir a los PIOCs, los bienes jurídicos y la dignidad que se les había usurpado y negado -desde la colonia-; entre las normas más importantes que sustentan el derecho a la consulta, se encuentran las siguientes:

III.2.1. Constitución Política del Estado Plurinacional Comunitario.

La libre-determinación.

CPE - Artículo 2. Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley.

Los valores universales y endógenos.

8. I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural (…), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), tekokavi (vida buena),ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble).

II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.

La Construcción de una sociedad plural

Artículo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley:

Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales.

La democracia comunitaria

Artículo11.

La República de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de condiciones entre hombres y mujeres.

Los Derechos exclusivos de los PIOCs

Artículo 30. I. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión.

4. A la libre determinación y territorialidad.

10. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas

14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión.

16. A la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios

18. A la participación en los órganos e instituciones del Estado.

Participación prioritaria de los beneficios de recursos naturales.

Artículo 353. El pueblo boliviano tendrá acceso equitativo a los beneficios provenientes del aprovechamiento de todos los recursos naturales. Se asignará una participación prioritaria a los territorios donde se encuentren estos recursos, y a las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

- Protección a la propiedad comunitaria o colectiva de la tierra

Artículo 393. El Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad individual y comunitaria o colectiva de la tierra, en tanto cumpla una función social o una función económica social, según corresponda.

Artículo 394. III. El Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad comunitaria o colectiva, que comprende el territorio indígena originario campesino, las comunidades interculturales originarias y de las comunidades campesinas. La propiedad colectiva se declara indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable e irreversible y no está sujeta al pago de impuestos a la propiedad agraria. Las comunidades podrán ser tituladas reconociendo la complementariedad entre derechos colectivos e individuales respetando la unidad territorial con identidad.

Reconocimiento y protección del territorio indígena, originario, campesino

Artículo 403.I. Se reconoce la integralidad del territorio originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus estructuras de representación y la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con la naturaleza. Los territorios originario campesinos podrán estar compuestos por comunidades.

III.2.2. El Bloque de Constitucionalidad y el Derecho a la Consulta.

A partir de los Arts. 13.IV; 256.I y II y 410.II de la CPE, las normas del derecho internacional sobre derechos humanos, se aplican conforme a los principios de jerarquía, progresividad, favorabilidad, y mayor efecto útil, sobreponiéndose a todas las demás normas del sistema jurídico -incluso- a la propia constitución (supra-constitucionalidad). Entonces, es importante reconocer esas normas internacionales e interamericanas que vinculan en su aplicación a todas las autoridades y especialmente a los tribunales de justicia.

El Convenio 169 OIT.

Artículo3

1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.

Artículo 4

1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

Artículo 5

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;

c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Artículo 7

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

Artículo 15

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

La Declaración de Naciones Unidas Sobre Derechos de Pueblos Indígenas ----

Artículo 3

Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

Artículo 4

Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas.

Artículo 5

Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política,

Artículo 8

1. Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su cultura.

2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de:

a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica;

b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos;

Artículo 18

Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

Artículo 19

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Artículo 20

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticos, económicos y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo.

Artículo 21

1. Los pueblos indígenas tienen derecho, sin discriminación alguna, al mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales, entre otras esferas, en la educación, el empleo, la capacitación y el readiestramiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad social.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces y, cuando proceda, medidas especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones económicas y sociales. Se prestará particular atención a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidad indígenas

Artículo 23

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.

Artículo 26

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

Artículo 28

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.

2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada.

Artículo 32

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual.

Artículo 33<

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la composición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.

Artículo 35

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.

Artículo 40

Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.

Artículo 43

Los derechos reconocidos en la presente Declaración constituyen las normas mínimas para lasupervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo.

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos

Aunque este instrumento garantista no contiene cláusulas expresas o articulados específicos sobre los derechos de los PIOCs, se considera la base jurídica para la inclusión de normas, declaraciones, resoluciones, opiniones consultivas y sobre todo jurisprudencia del sistema interamericano la CIDH.

III.2.3. El derecho integral a la consulta.

CPE - Artículo 30. II. 15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

Artículo 343. La población tiene derecho a la participación en la gestión ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente.

Artículo 352. La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios.

ENTONCES, SE ENTIENDE QUE EL DERECHO A LA CONSULTA ES UN VERDADERO PROCESO GARANTISTA QUE INCUMBE EL CUMPLIMIENTO DE VALORES, PRINCIPIOS Y OTROS DERECHOS CONSTITUCIONALES; CADA PARTE -DE ESTE DERECHO FUNDAMENTAL COMPUESTO- IMPLICA LA OTORGACIÓN CONTINUA DE BIENES JURÍDICOS QUE CONFORMAN, DESARROLLAN Y MATERIALIZAN ESTE DERECHO INTEGRAL.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

a) Pueblo Saramaka Vs. Surinam.Sentencia de 28 DE NOVIEMBRE de 2007. Párrafo 133. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)

E.2.a) Derecho a ser consultado y, en su caso, la obligación de obtener consentimiento.

133. Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra párr. 129).

Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones,en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. (…)

b) Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia de 27 DE junio de 2012. (Fondo y Reparaciones) Párrafos 185 y 186.

De acuerdo con las disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT, las consultas deberán ser "llevadas a cabo […] de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas".

Además, la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como "un verdadero instrumento de participación"

B) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA

a) SC 2003/2010-R, 25 DE OCTUBRE

Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

(…)

La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado.

(…) cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi.

b)SC 300/2012, 18 DE JUNIO

(..)se concluye que la consulta tiene una doble naturaleza jurídica; por un lado se trata de un derecho fundamental de carácter colectivo inherente a los pueblos y naciones indígenas que está directamente vinculado con el derecho de los miembros de estos pueblos a la tierra, el territorio y los recursos naturales no renovables, sin que se pueda perder de contexto que también están involucrados los derechos a la integridad física y a la vida de los miembros de los pueblos indígenas; ahora, si se establece como referencia central el hecho de que la consulta es indudablemente un derecho fundamental de los pueblos indígenas, por el otro lado, ésta se convierte en un deber de carácter obligatorio para el Estado el realizarlas en el marco del cumplimiento de las obligaciones constitucionales e incluso internacionales (considerando el bloque de constitucionalidad reconocido por el art. 410 de la CPE), con el objeto de buscar la paz social y evitar conflictos sociales que pudieran suscitarse, por lo que el realizar las consultas resulta necesario en los casos en que existan proyectos a gran escala o gran impacto, para obtener el consentimiento de las comunidades que pudieran verse afectadas, es por lo tanto una obligación indelegable por parte del Estado.

C) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

a) Sentencia T-300/15 de 21 de mayo de 2015

Cita y reitera la SC T-973 de 2009

El primero, relacionado con la posibilidad de que estas comunidades participen en las decisiones que los afectan, lo cual "supone que en las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario […], para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que determine la Constitución y la ley."

IV. El juicio de constitucionalidad.

Por mandato constitucional, los derechos contendidos en la Constitución -como el derecho integral a la consulta- deben ser desarrollados por una Ley del Estado Plurinacional Comunitario, no a través de un simple Decreto -por más supremo que sea-; la potestad de desplegar los derechos de los PIOCs, está reservada a una norma con rango mínimo de Ley de la República; es decir, que la jerarquía y naturaleza jurídica de los Decretos Supremos es insuficiente para pretender desglosar el contenido constitucional, más aún si pretenden limitar y restringir derechos fundamentales. Al ser evidente que los Decretos supremos impugnados, vulneran los principios de jerarquía normativa, reserva legal, legalidad, seguridad jurídica y primacía constitucional, estas normas deben declararse inconstitucionales.

Previendo que se pretenda subsanar la inconstitucionalidad formal y se trate de aprobar leyes con el mismo texto contenido en los Decretos Supremos impugnados; invocando los principios de seguridad jurídica, economía procesal, celeridad y el derecho a una justicia pronta y oportuna -como elemento del debido proceso-, es necesario ingresar a la inconstitucionalidad del fondo para evitar que sean legisladas nuevas normas anticonstitucionales.

A continuación se ingresará en el baremo jurídico de compatibilidad constitucional con relación a las normas impugnadas, tal y como lo establece la jurisprudencia uniforme del Tribunal Constitucional.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0051/2005, de 18 de agosto de 2005

III.2. Alcances del control de constitucionalidad:

Con carácter previo a dilucidar la problemática planteada, este Tribunal considera necesario precisar los alcances del control de constitucionalidad que ejerce a través de los recursos de inconstitucionalidad, por cualquiera de las dos vías reconocidas -directa o indirecta-. En ese orden, cabe señalar que el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b)la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas. Es en ese marco que resolverá la problemática planteada en el presente recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad.

IV.1. VERIFICACIÓN DE COMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL.-

El mejor método para realizar un cotejo constitucional correcto y racional, es acudir a la interpretación oficial de órganos colegiados legitimados para este rol hermenéutico, reconocer el criterio vinculante del TCP (Tribunal Constitucional Plurinacional), la CoIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos) y otros tribunales y cortes -sujeción dogmática no vinculante-. Verificado el entendimiento del contenido y alcance -oficial- del Derecho integral a la Consulta, se desarrollará en paralelo la contraposición del texto constitucional con las normas impugnadas.

Interpretación vinculante y obligatoria del derecho a la consulta, realizada por el TCP

SCP 300/2012 DE 18 DE JUNIO

(…)

De ahí que en el caso boliviano, la Constitución Política del Estado hace hincapié en que la consulta además de ser previa, obligatoria, libre e informada y de buena fe, deba ser concertada, pues precisamente, los procedimientos, los sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta, deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas.(…)

En ese orden, el art. 30.II.15 de la CPE, determina que la consulta se realizará con procedimientos apropiados a través de las instituciones de los pueblos indígena originario campesinos, consulta que debe realizarse de buena fe y de forma concertada, en el mismo sentido el art. 6.1 inc. a) del Convenio 169 de la OIT determina que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular, a través de sus instituciones representativas, cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Conforme a ello, es evidente e innegable que la consulta, concebida como una forma de relación entre el Estado y los pueblos indígenas responde al respeto y reconocimiento de existencia de una sociedad plural; ahora bien, el ejercicio de la consulta como derecho de los pueblos indígenas conlleva a que su realización se efectúe en el marco del consenso y de los procedimientos que el o los mismos pueblos consultados determinen,en base siempre, a su cosmovisión, costumbres y forma de vida; ello conlleva a su vez que la consulta constituya una construcción de acuerdos, en los que si bien el Estado interviene; empero, debe hacerlo respetando y recogiendo los procedimientos establecidos por los pueblos a través de sus instituciones representativas, actuación que además -tanto estatal como indígena originario campesina- debe efectuarse en el marco de la buena fe.

Al respecto, es preciso sostener que la relación del Estado con las comunidades indígenas debe darse en un plano de igualdad, es decir, que la relación debe ser horizontal, entre iguales, no vertical, en la que una parte ordene y disponga unilateralmente qué se va a consultar, a quiénes se va a consultar y cómo se va a realizar la consulta; dentro de este orden de ideas, tenemos que la premisa central que es la concertación, es decir, un proceso de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a las instituciones indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta, como en su implementación; debe recalcarse entonces que el proceso, sus elementos, los procedimientos, plazos y cronograma establecidos en los arts. 1 en su segunda parte, 3, 4 inc.a), y 9 de la Ley 222[o cualquier norma con ese rango -se entiende-], son y deben ser concertados con las naciones indígenas en el plano de la igualdad, en la que no prevalezca ni uno ni otro, es decir, que debe primar la horizontalidad de actuaciones como de derechos y obligaciones para ambas partes intervinientes en la consulta (entiéndase Estado y pueblos indígena originario campesinos a ser consultados), una interpretación e implementación diferente generaría una vulneración de los derechos de los pueblos indígenas, o en su caso la inviabilidad de la consulta al no existir condiciones para que el Estado ejerza su rol constitucionalmente previsto.

(…)

Es evidente, como se sostuvo precedentemente que la relación del Estado con las comunidades indígenas debe darse en un plano de igualdad, es decir, que ésta debe ser horizontal, entre iguales, no vertical, en la que una parte ordene y disponga unilateralmente qué se va a consultar, a quienes se va a consultar y cómo se va a realizar la consulta; dentro de este orden de ideas la premisa central es la concertación, es decir, un proceso previo de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a las instituciones indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta, como en su implementación; sin embargo, es la propia normativa constitucional y los Convenios Internacionales, que determinan la participación del Estado, sin cuyo concurso sería inviable e irrealizable la consulta.

IV.2. Incompatibilidadconstitucional del D.S. 2298 de 18 de marzo de 2015.

IV.2.1.ANÁLISIS DE COMPATIBILIDAD

1.Son constitucionales los "Plazos" sumarísimos y el arbitrario procedimiento que establece el Art. 2. I y II de este decreto supremo?

Recordando que dentro de un Estado Plurinacional Comunitario, el respeto y protección de los derechos de los PIOCs "para consolidar las identidades plurinacionales", se estatuye como un fin primordial del Estado, propósito reiterado expresamente en la Constitución (Art. 9.1 CPE). El anticonstitucional DS 2398 relega la "participación y consenso" como esencia del proceso de consulta, imponiendo plazos perentorios sumarísimos y determinando unilateralmente un procedimiento que solo pretende allanar las actividades empresariales, sin que importe contrariar el propósito y finalidad del derecho fundamental a la consulta.

A riesgo de ser reiterativo, debe asimilarse el concepto constitucional garantista de Consulta, como un instrumento de consenso, de comunicación y participación -en condiciones de igualdad- con el designio constitucional de concertar, llegar a acuerdos justos y de beneficio para los PIOCs; al efecto, es menester recuperar la interpretación oficial de Tribunales legitimados para imponer criterios vinculantes para los servidores públicos -como el Presidente y ministros de Estado-.

SCP 300/2012 DE 18 DE JUNIO

Ratificando el contenido de esta sentencia vinculante, es claro notar que esta dispone la concertación como elemento permanente e indispensable, desde el proceso previo (o pre-consulta), entiende que es necesaria la igualdad material, preservando la dignidad de los PIOCs; todo el proceso de consulta debe basarse en la horizontalidad, generando un espacio de confianza e interacción que permita el diálogo y la efectiva participación de los PIOCs.

El artículo 2.I y II) del DS 2398, es claramente vertical y despótico -como una clásica norma liberal y hasta feudal- impone unilateralmente un abreviado procedimiento en lapsos brevísimos, como si se tratara de suscribir un contrato entre actores privados sujetos a la jurisdicción formal ordinaria.

Este anticonstitucional procedimiento avasallador, revela la interesada premura del órgano Ejecutivo que pretende ejecutar "a como dé lugar" el "incómodo proceso de consulta" -incómodo para las empresas y autoridades que no quieren cumplir y respetar la Constitución-, procediendo sin miramientos como si fuese un mero trámite obligatorio que se tiene que agotar para obtener réditos.

Este articulado obsta la participación y concertación como propósito, y privilegia la celeridad -apuro- por rebasar un supuesto escollo constitucional; trastoca el sentido y propósito de la Consulta -de ser un proceso garantista- pasa a ser un mero trámite administrativo que se debe cumplir a la brevedad y con el menor costo posible (para las empresas).

SC 3000/2012 (…) dentro de este orden de ideas, tenemos que la premisa central que es la concertación, es decir, un proceso de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a las instituciones indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta, como en su implementación; debe recalcarse entonces que el proceso, sus elementos ,los procedimientos, plazos y cronograma(…), son y deben ser concertados con las naciones indígenas en el plano de la igualdad.

La Constitución -y su interpretación- determinan la concertación y participación como elementos sustanciales y obligatorios del Derecho a la Consulta, la jurisprudencia interamericana y la justicia constitucional boliviana )ambas vinculantes(; reiteraron la importancia del respeto a las normas e instituciones de los PIOCs, y la necesidad de lograr su participación en todo el proceso)de la pre consulta a la ejecución y supervisión(, dentro de un escenario confiable que asegure igualdad y transparencia.

1. ESPECIFICACIÓN DE LA NORMAS ANTICONSTITUCIONALES .

a) Los plazos establecidos por el DS 2398,

Art. 2.I.

- Transcurridos quince (15) días hábiles de enviada la primera convocatoria (…)

- Transcurridos diez (10) días hábiles de haberse efectuado la segunda convocatoria (…)

- Transcurridos diez (10) días hábiles de haberse efectuado la última convocatoria (…)

Art. 2.II

- b) (…) la AC dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, convocará a una segunda reunión

-c) (…) la AC dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes establecerá una metodología

-.d) (…)las actividades y/o procedimientos de ejecución de la Consulta y Participación, mismos que en ningún caso excederán los cuarenta y cinco (45) días calendario."

De la lectura llana de los artículos citados, nadie dudaría que el procedimiento corresponde y regula un proceso judicial estricto y propio de la jurisdicción ordinaria liberal y unidimensional )como un proceso interdicto del antiguo CPC(; el texto no condice con la garantía procesal y derecho integral a la Consulta, que asegura la efectiva e igualitaria participación de los PIOCs. Estos términos perentorios encasillan y obligan a los PIOCs a someterse a los breves plazos y formas empresariales -time ismoney, sin considerar el propósito sustancial de la consulta, y mucho menos la cultura, instituciones, usos y costumbres de los pueblos indígenas.

b) El modo formalista y vertical de la convocatoria

2. I. a)

(…) procederá a realizar la segunda convocatoria…mediante al menos dos (2) de las siguientes comunicaciones:

Publicación en un medio de comunicación escrita de circulación local, regional y/o nacional;

Publicación en un medio de comunicación radial de alcance local, regional y/o nacional; y/o

Comunicación directa en la zona pasible de ser consultada

(…)

(…) procederá con la tercera y última convocatoria mediante carta notariada,

2. II.

c) (…)Se presentará la misma, mediante publicación escrita, comunicación radial y notificación notariada a los PIOs y CC;

Otra vez, se trasladan institutos y procedimientos propios de la jurisdicción ordinaria formal y liberal, pretendiendo aplicarlos al proceso plural de la consulta previa, como si se tratase de cumplir una simple acto sujeto a requisitos baladíes; se omite considerar los usos y costumbres propios del derecho PIOCs, su territorialidad, su peculiar democracia comunitaria, tampoco se toma en cuenta la heterogeneidad de las prácticas normativas que singularizan a las diferentes comunidades. Se trivializa el Derecho Integral a la Consulta -que ante todo busca la participación y el diálogo de buena fe entre iguales- dando por bien hechos los actos procedimentales que excluyen a los PIOCs; prima la formalidad sobre el derecho sustancial.

Los efectos nocivos o sanciones ante el incumplimiento del procedimiento

2.I.

- Primera convocatoria sin respuesta escrita (...) la propuesta metodológica para la misma.

- Segunda convocatoria, inasistencia a reunión (…) especificando fecha y lugar del evento adjuntando la propuesta metodológica de Consulta.

- Tercera convocatoria, sin respuesta escrita o inasistencia a reunión (…)la AC establecerá una metodología y cronograma para ejecutar el proceso de Consulta.

2.II.

- En caso que en esta segunda reunión no pueda concertarse la metodología, la AC…establecerá una metodología, cronograma y presupuesto para ejecutar el proceso de Consulta y Participación.

El incumplimiento de los PIOCs a los plazos y procedimientos arbitrariamente impuestos, conlleva la preclusión de sus derechos y la continuidad arbitraria y unilateral del proceso; se excluye la participación y concertación como finalidad, imponiéndose la prosecución sesgada y autoritaria de la consulta, cual si fuese un mero trámite formal. Véase como la propuesta metodológica, la fecha y lugar, el cronograma, presupuesto y la ejecución, se convierten en potestades unilaterales de la AC -excluyendo a los PIOCs-. Claramente se dispone el inicio, desarrollo y ejecución de la Consulta, como un simple trámite que puede omitir la participación de los PIOCs, otorgando a la AC la potestad de seguir con el proceso, aún en ausencia y exclusión de los pueblos que deben consultarse.

2. NORMAS CONSTITUCIONALES CONTRARIADAS.

Los tiempos son diferentes en la cosmovisión indígena, la democracia comunitaria impone mayores deberes de participación y legitimación en la toma de decisiones -no se acepta la falsa representación liberal que contiene el DS-, la deliberación se sustenta en el consenso y el debate argumentado -una reunión de Capitanes Guaraníes o Curacas puede durar muchos días continuos y varias semanas y meses discontinuos-; el apuro y premura occidental ceden en función de la importancia de su decisión, cada acto de sus autoridades y dirigentes debe contar con el respaldo previo e informado de toda su comunidad. Se rechazan los actos unilaterales y la representación sin mandato específico que emane de las bases sociales.

- Los actos iníciales -pre consulta- que permiten el acercamiento entre PIOCs y el Estado- empresas, constituyen indicadores fidedignos sobre la buena fe de las partes para cumplir todo el proceso de consulta. En el caso concreto, las autoridades desconocen el contexto plural del Derecho Integral a la Consulta, imponen plazos y procedimientos propios de la jurisdicción formal liberal y vertical, excluyendo a los PIOCs, sus instituciones, sus prácticas y costumbres, su cultura y sus valores y principios ancestrales; atentan contra los elementos del derecho a la consulta contenidos en la CPE: Arts. 2; 8; 9.1; 11.3; 30.II.2, 4, 14 y 18; Convenio 169 OIT: 3.1, 5.a, b y c; 6.1. a, b, c, y 2; 7.1; 8.1 y 2; DNUDPI: 3, 4, 5, 18, 19, 20, 32.2 y 40.

Al disponer plazos cortos y procedimientos arbitrarios que no toman en cuenta la idiosincrasia, cultura, hábitos, usos y costumbres de los PIOCs, ni su situación o actividades cotidianas )agropecuarias -siembra, pastoreo, construcción de acequias, marca de ganado- pesca, caza, construcción de corrales, graneros, y muchísimas otras(

Estas personas que sustentan con su trabajo y esfuerzo a sus familias, no cuentan con la disponibilidad inmediata de tiempo que tiene un oficinista urbano, ni los medios para trasladarse, reunirse y comunicarse.

2.A. ¿Cómo y en qué forma se contradicen normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad?

ANÁLISIS ESPECÍFICO DEL DS 2398 que modifica el D.S. 29033:

1. Primera parte Art. 2.I. Reunión informativa (Modifica el Art. 10.a).

I.Se modifica el inciso a) del Artículo 10 del Decreto Supremo Nº 29033, de 16 de febrero de 2007, Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas, con el siguiente texto:

"a) Convocatoria. Para iniciar el proceso de consulta y participación, la AC, respetando la territorialidad, independencia organizativa, usos y costumbres de los PIOs y CC, convocará por escrito, adjuntando toda la información pública de la AOP hidrocarburífera, a las instancias de representación susceptibles de ser afectadas, con copia a sus niveles regional, departamental y nacional, a efecto de sostener una reunión de carácter informativa acerca de la actividad hidrocarburífera y de coordinación sobre el desarrollo del proceso de Consulta y Participación.

1. La comunicación escrita para la reunión informativa.- Se indica que debe hacerse una convocatoria "por escrito" con la información suficiente a las instancias de representación afectadas -con copias a niveles superiores-; para que se realice la Reunión Informativa.

Muchas "comunidades" afectadas, carecen de comunicación inmediata y directacon dirigentes nacionales, departamentales o regionales; los dirigentes y los PIOCs viven de la tierra, de su trabajo honesto en una relación diaria con la naturaleza )agricultura, ganadería, caza, pesca, pastoreo…( están muy atareados sobreviviendo y sustentando sus numerosas familias. NO TIENEN DOMICILIO PROCESAL O REAL, como un abogado u oficinista.

Aún si se tratase de comunidades privilegiadas cercanas o colindantes a centros urbanos -con apoyo técnico permanente- sus autoridades y dirigentes no perciben remuneracióndeben ganarse el pan de cada día como cualquier comunario (debería seguirse este digno ejemplo de servicio), así que a sus múltiples tareas cotidianas se suma el ejercicio de la representación.

El Derecho Integral a la Consulta implícita la participación y el diálogo, decir, que el Estado tiene el deber constitucional de lograr la concurrencia de los PIOCsa las diferentes reuniones, etapas, fases y demás instancias de la Consulta; más aún en la primera actuación de la Pre-Consulta, cuando se trata de generar un clima de confianza y demostrar a los PIOCs que el estado vela y protege sus derechos e intereses.

Entonces no basta que la norma disponga la citación escrita, debe garantizar que esta comunicación llegue efectivamente y sea recibida adecuadamente por las autoridades indígenas.

Normas contrariadas.-

Esta primera parte de la norma impugnada, vulnera el núcleo del Derecho y Garantía a la Consulta, puesto que no asegura la presencia y efectiva participación de los PIOCsel proceso; obvia el carácter plural de la Consulta y omite aplicar sus usos y costumbres.Claramente, estas omisiones contradicen los mandatos imperativos y la interpretación vinculante, ya referida en el acápiteIII.2.3. A. a b; B. a y b; C. a; y IV.1. A; (Pp. 21 a 25); oponiéndose a los Arts.CPE: Arts. 2; 8; 9.1; 11.3; 30.II.2, 4, 14 y 18, 30.II.2; C-169 OIT: 3.1, 5.a, b y c; 6.1. a, b, c, y 2; 7.1; 8.1 y 2; DNUDPI: 3, 4, 5, 18, 19, 20, 32.2 y 40.

Estos artículos refieren los elementos esenciales del Derecho a la Consulta y el deber de pluralidad para aplicar los usos y costumbres de los PIOCs; véase el cotejo concreto:

CPE- Artículo 30. II. 15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizaráel derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada,

Artículo 352. La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada(…)En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios.

Resalta a la vista la obligación que la Constitución impone al Estado: consultar y buscar la necesaria participación de los PIOCs para la concertación; esta primera parte de la norma analizada, no garantiza la participación de los PIOCs, solamente dispone la comunicación escrita sin asegurar que intervengan sus destinatarios legítimos (afectados) -HE AHÍ LA CUARTA INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL-.

En el primer acto de la consulta (y de la Pre-Consulta) el Estado debe generar un ambiente amigable y confiable para los PIOCs. Y como se advierte en el contenido imperativo de la CPE (Arts. 30.II.15; 352), se deben emplear procedimientos apropiados -propios- de la jurisdicción indígena, aplicar sus usos y costumbres, respetando sus instituciones. Este imperativo constitucional es reforzado por el Bloque de Constitucionalidad:

C- 169 OIT - Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

DNUDPI- Art.18

Los pueblos indígenas tienen derecho a participaren la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad consus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

Art. 40

En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, lasnormas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.

Entonces, el Estado tiene la obligación de asegurar la participación de los PIOCs, en un proceso de Consulta, pero además, tiene el deber de aplicar -desde el inicio- los procedimientos -usos, tradiciones y costumbres- propios de los PIOCs y ser respetuoso del pluralismo jurídico. La norma cuestionada solo dispone una comunicación escrita emulando un acto formal de la jurisdicción colonial-liberal ordinaria (con copias a instancias superiores), sin cumplir los mandatos constitucionales ni los requisitos -mínimos- propuestos por las normas internacionales sobre derechos humanos (también vinculantes yhasta supra-constitucionales), se omite la aplicación de los procedimientos propios de los PIOC.ESTA ES LA QUINTA INCOMPATIBILIDAD CON EL TEXTO CONSTITUCIONAL -AMPLIADO POR EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD)-.

Para no contrariar la Constitución, la norma que establezca los procedimientos sobre el Derecho y Garantía Integral a la Consulta, debe asegurara la presencia y participación de los afectados, aplicar y tomar en cuenta las normas e instituciones de los PIOCs;se desmerece el procedimiento de la Pre-consulta, como si fuese un llano acto formal administrativo que se cumple con una notificación escrita (con copias). Con los recursos que cuenta el Estado y las empresas -personal y dinero-, no sería difícil realizar una invitación (citación) personal -in manu- a todos y cada uno de las autoridades y representantes de la comunidad afectada (que son pocos), para así "celebrar" la primera reunión en un lugar adecuado y dentro de la comunidad afectada; conllevando también el deber de asegurar su presencia, proporcionando guías, transporte (de ida y vuelta), alimentación y refrigerios (para el viaje y el día de reunión), más otras previsiones.

La entrega de documentos también arrastra la misma incompatibilidad constitucional, se adjunta a la convocatoria escrita, tal y como se hace con una citación judicial formal, olvidando las instituciones, usos, tradiciones y costumbres de los PIOCs, y sobre todo sin asegurar la intervención de los afectados en el proceso de Consulta. SEXTA INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL.La entrega de información (documentos) debe realizarse personalmente (conforme a usos y costumbres) en la primera reunión, ofreciendo a las autoridades y representantes de los PIOCs, el asesoramiento suficiente para revisar, interpretar y difundir la información a toda su comunidad (o en su caso el asesoramiento efectivo para pedir aclaraciones o complementación).

2. Segunda parte Art. 2.I. Plazos y Sanciones (Modifica el Art. 10. a).

Transcurridos quince (15) días hábiles de enviada la primera convocatoria sin obtener respuesta escrita por parte de los PIOs y CC, la AC procederá a realizar la segunda convocatoria especificando la fecha y el lugar de la Reunión de Consulta, adjuntando la propuesta metodológica para la misma, mediante al menos dos (2) de las siguientes comunicaciones:

Publicación en un medio de comunicación escrita de circulación local, regional y/o nacional;

Publicación en un medio de comunicación radial de alcance local, regional y/o nacional; y/o

Comunicación directa en la zona pasible de ser consultada.

Transcurridos diez (10) días hábiles de haberse efectuado la segunda convocatoria, en caso que no se concrete la reunión por inasistencia de los PIOs y CC, la ACprocederá con la tercera y última convocatoria mediante carta notariada, especificando fecha y lugar del evento adjuntando la propuesta metodológica de Consulta y Participación.

Transcurridos diez (10) días hábiles de haberse efectuado la última convocatoria, en caso que no se concrete la reunión o no se obtenga una respuesta escrita por parte de los PIOs y CC, la ACestablecerá una metodología y cronograma para ejecutar el proceso de Consulta y Participación."

Normas contrariadas.

Se remarcaron los deberes del Estado frente al proceso garantista de Consulta, y especialmente se redundó en la obligación de aplicar las normas y procedimientos propios de la jurisdicción indígena.La SEPTIMA INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONALen esta segunda parte de la norma analizada (con la CPE- Arts. 14.II; 30.II.15, y 352; C-169 OIT Art. 8; y DNUDPI- Art. 18 y 40),consiste en no aplicar los usos y costumbres de los PIOCs, y por el contrario, se incorporan plazos perentorios propios de la rígida jurisdicción formal colonial-liberal, completamente ajenas a la jurisdicción consuetudinaria de los pueblos indígenas.

Por otra parte, ya se refirieron las dificultades que deben sobrellevar las autoridades y dirigentes de los PIOCs, para acudir a la primera reunión (sugiriendo medidas de apoyo para lograr su concurrencia y participación); en total contraste con el núcleo esencial del Derecho Integral a la Consulta respecto al elemento de la CONCERTACIÓN y la LIBERTAD, además de omitir las tradiciones, usos, costumbres y procedimientos propios de la jurisdicción indígena; unilateralmente se imponen arbitrarios plazos y sanciones procesales anticonstitucionales pretendiendo obligar a los PIOCs a concurrir a la fuerza, so pena de excluirles de las etapas y fases de la Consulta. ESTA ES LA OCTAVA INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL, que contrasta con la libre determinación de los PIOCs, el valor, principio y derecho a la igualdad, la garantía de no discriminación, el deber de concertación.

30 .II.4. A la libre determinación y territorialidad.

14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión

C- 169 OIT. Artículo 3

1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación.

Artículo 5

Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;

Artículo 6.1. b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

DNUDPI. Artículo 3.- Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

Artículo 19

Los Estados celebrarán consultas ycooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

3. Tercera parte Art. 2.II. Plazos y sanciones procesales (modifica el Art. 11).

"ARTÍCULO 11.- (DESARROLLO DE LA REUNIÓN PRELIMINAR Y DE PLANIFICACIÓN). La reunión preliminar y de planificación se realizará de acuerdo al siguiente procedimiento:

a) Instalada la reunión y verificada la asistencia, la AC dará a conocer los objetivos y el alcance del proyecto sujeto a consulta. Asimismo, se concertará una metodología, cronograma y presupuesto de ejecución de la Consulta y Participación, la cual será plasmada en un acta respectiva;

b) En caso que no pueda concertarse la metodología en la primera reunión, la AC dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, convocará a una segunda reunión para trabajar en dicha metodología, cronograma y presupuesto;

c) En caso que en esta segunda reunión no pueda concertarse la metodología, la ACdentro de los cinco (5) días hábiles siguientes establecerá una metodología, cronograma y presupuesto para ejecutar el proceso de Consulta y Participación. Se presentará la misma, mediante publicación escrita, comunicación radial y notificación notariada a los PIOs y CC;

d) La metodología contemplará las actividades y/o procedimientos de ejecución de la Consulta y Participación, mismos que en ningún caso excederán los cuarenta y cinco (45) días calendario."

Hasta en este DS29033 de 16 de de 2007también anticonstitucional y que seguramente será analizado por "conexidad", se consignaban parámetros más altos que en esta norma impugnada )DS 2398(; por ejemplo, se permitía que los PIOCs presenten una propuesta para llevar adelante el proceso de Consulta, en cambio, ahora-con estas modificaciones- se desnaturaliza el Derecho Integral a la Consulta rebasando la horizontalidad e igualdad, imponiendo una propuesta arbitraria y unidimensional. Líneas arriba se expuso con detalle la incompatibilidad de los plazos perentorios y sancionatorios que no condicen con el thelosdela Garantía y Derecho fundamental a la Consulta, porque excluye la CONCERTACIÓN, discrimina a los PIOCs, y omite la aplicación de sus procedimientos propios -usos y costumbres-.ESTA SERÍA LA NOVENA INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL)Se contrarían las siguientes normas -muchas ya referidas-: la CPE- Arts. 2, 14.II; 30.II.2 y 15, y 352; C-169 OIT Arts. 3, 5, 6 y 8; y DNUDPI- Arts. 3, 18, 19 y 40).

Se dijo que era muy complejo desprender a las autoridades y dirigentes indígenas de sus actividades cotidianas de supervivencia, también se mencionó la necesidad de generar un clima amigable-previo a la CONCERTACIÓN- que asegure la participación de los PIOCs; no obstante de estos supuestos lógicos y hasta de sentido común, el Art. 2.II que modifica el Art. 11 del DS 29033, vuelve a incorporar plazos brevísimos propios de la jurisdicción formal-liberal (pensados para ámbitos urbanos): 5 días para fijar una segunda reunión donde se concrete la metodología (presionando a los PIOCs con el corto tiempo) y en caso de no llegar acuerdos, en otros 5 días se les excluye comunicándoles por medios tradicionalmente judiciales (escrito, radio, notario) "la metodología, cronograma y presupuesto para ejecutar el proceso de Consulta y Participación" determinada unilateralmente por la Autoridad Competente (AC) obviando la PARTICIPACIÓN y CONCERTACIÓN.

Nótese cómo la norma impugnada prescinde de la CONCERTACIÓN y la participación efectiva de las autoridades y dirigentes indígena-originarios, facultando a la AC para excluir la Concertación y prescindir de la intervención de los PIOCs; como corolario de la anticonstitucionalidad, se establece el término fatal de 45 días -como máximo- para ejecutar la consulta. NUEVAMENTE SE ATENTA CONTRA LA CONSTITUCIÓN Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD -CPE- Arts. 2, 8.II, 9.1 y 2, 14.II; 30.II.2 y 15, y 352; C-169 OIT Arts. 3, 5, 6 y 8; y DNUDPI- Arts. 3, 18, 19 y 40)- DÉCIMA INCOMPATIBILIDAD.

Redundando se dirá, que se atenta y contradice el valor, principio y derecho a la igualdad material, se presiona, discrimina y excluye a los PIOCs., (¿cómo se contradice a la CPE?) al tratar de obligarles a concurrir a reuniones no concertadas, aplicando procedimientos coercitivos de la jurisdicción formal, otorgando potestades extraordinarias a las autoridades del Estado (AC), -que pueden decidir unilateralmente y determinar arbitrariamente, el modo, los procedimientos y hasta la ejecución de la consulta- sin la participación efectiva de los PIOCs; se omite la COCERTACIÓN al prescindir de los PIOCs -las reuniones sin su concurrencia generan efectos jurídicos en contra de los pueblos indígenas dando por bien hechas las actuaciones unilaterales de la AC.

En una visión arbitraria y unidimensional de la Consulta como mero trámite, se pretende regular con procedimientos coercitivos liberales .plazos, notificaciones, sanciones procesales- reuniones sin contenido ni sentido que pueden prescindir de la presencia y participación de los PIOCs. Véase claramente cómo se devalúa la Garantía y Derecho Integral a la Consulta, contrariando su núcleo esencial conformado por la CONCERTACIÓN, BUENA FE, LIBERTAD, e INFORMACIÓN. Al respecto véase la jurisprudencia vinculante.

SC 300/2012

De ahí que en el caso boliviano, la Constitución Política del Estado hace hincapié en que la consulta además de ser previa, obligatoria, libre e informada y de buena fe, deba ser concertada, pues precisamente, los procedimientos, los sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta, deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas.

(…)

Es evidente, como se sostuvo precedentemente que la relación del Estado con las comunidades indígenas debe darse en un plano de igualdad, es decir, que ésta debe ser horizontal, entre iguales, no vertical, en la que una parte ordene y disponga unilateralmente qué se va a consultar, a quienes se va a consultar y cómo se va a realizar la consulta; dentro de este orden de ideas la premisa central es la concertación, es decir, un proceso previo de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a las instituciones indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta,

(…)

Como anota el Relator especial de la ONU, "Para lograr un clima de confianza y respeto muto, el procedimiento consultivo en sí debe ser resultado del consenso, y en muchos casos los procedimientos de consulta no son efectivos ni gozan de la confianza de los pueblos indígenas porque los pueblos indígenas no son incluidos debidamente en las deliberaciones que dan lugar a la definición y aplicación de los procedimientos de consulta…"(ONU - Consejo de Derechos Humanos - Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 51).

4. Cuarta parte Art. 2.II. sales (modifica el Art. 11).

ARTÍCULO 3.- (COMPLEMENTACIONES).

I. Se incorpora el Artículo 19 en el Decreto Supremo Nº 29033, de 16 de febrero de 2007, Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas, con el siguiente texto:

"ARTÍCULO 19.- (CONTINUIDAD DE LA CONSULTA Y PARTICIPACIÓN). En cualquiera de las fases previstas en el Artículo 9 del presente Reglamento, la asistencia al evento de las instancias representativas de los PIOs y CC, o la determinación de las bases en asamblea bajo voto resolutivo, dará continuidad a la ejecución de la Consulta y Participación en el estado en que se encuentre la misma y de acuerdo al procedimiento previsto en el presente Reglamento."

II. Se incorpora el Artículo 20 en el Decreto Supremo Nº 29033, de 16 de febrero de 2007, Reglamento de Consulta y Participación para Actividades Hidrocarburíferas, con el siguiente texto:

"ARTÍCULO 20.- (DETERMINACIÓN DE LA AUTORIDAD COMPETENTE).

I. Excepcionalmente en los casos que no puedan desarrollarse o concluirse el proceso de Consulta y Participación, de acuerdo a los procedimientos previstos en el presente Reglamento, por causas no atribuibles a la AC, previo informe de la instancia ejecutora, la AC emitirá como resultado una Resolución Administrativa que determine el estado de ejecución del proceso y la constancia de todos los esfuerzos realizados en cumplimiento de la normativa vigente, para desarrollar o concluir con el proceso de Consulta y Participación, salvaguardando en todo momento los derechos de los PIOs y CC. Dicha Resolución Administrativa será comunicada a los PIOs y CC, y al representante legal de la AOP.

II. La Resolución Administrativa de la AC será incorporada en el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental - EEIA, para continuar con el trámite de obtención de la licencia ambiental.

III. Para fines del presente Artículo, se exceptúa la aplicación del inciso c) del Parágrafo II del Artículo 18 del presente Reglamento.

["DS 29033 Art. 18.II. El proceso de consulta estará viciado de nulidad en caso de incumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en el presente reglamento y en particular, cuando:c) El proceso de consulta y participación sea realizado sin considerar el Acta de Entendimiento suscrito."]

La gente que conoce el área rural, sabe de la triste situación de los PIOCs en Bolivia -altísimos índices de pobreza, carencia de servicios, de vías y medios de comunicación, escaso nivel de instrucción-, este contexto, es alta la dificultad para hacer llegar una comunicación escrita a las autoridades y dirigentes de los PIOCs, mucho mayor será el problema de contestar la nota escrita y analizar previamente cientos de páginas de informes y estudios técnicos.

Líneas supra, se ha desarrollado ampliamente la anticonstitucionalidad de los plazos, notificaciones, sanciones procesales, y otros procedimientos que desconfiguran el Derecho Integral a la Consulta -Previa, Libre, Informada, Concertada, de Buena fe y vinculante-; lamentablemente, continúan las graves contradicciones entre el DS 2398 y la Ley Suprema.

El incorporado Art. 19, dispone la incorporación de los PIOCs a cualquier fase o etapa de la Consulta, es decir, que aunque las autoridades o dirigentes no hubiesen intervenido en la mayor parte de la Consulta, pueden aparecer a último momento y dar por bien hecho todo el proceso previo -en el que no participaron-. De nuevo, se atenta contra la esencia y núcleo del Derecho a la Consulta, se pretende llevar adelante un proceso de Concertación -participación incluyente e igualitaria- sin la presencia de los directamente afectados (los PIOCs), se quiere llevar adelante un diálogo con una sola parte -entiéndase el sinsentido-; y todo lo obrado unilateralmente por la AC del Estado )monólogo autoritario( puede ser subsanado con la intervención de los PIOCs -en cualquier estado del proceso-.UNDÉCIMA CONTRADICCIÓN CONSTITUCIONAL. La AC estaría facultada para iniciar el proceso sin los PIOCs,, continuar su monólogo y proseguir su reunión consigo-mismo hasta casi CONCERTAR con su propia inconciencia, y lo peor es que todas estas arbitrariedades podrían ser convalidadas -sin subsanarse ni retrotraerse- con la intervención de los PIOCs.

Esta clara y enorme contradicción al principio esencial de CONCERTACIÓN Y PARTICIPACIÓN, en el proceso de Diálogo )dos partes, cuando menos(, contrariando fehacientemente las siguientes normas -CPE- Arts. 2, 8.I. II, 9.1 y 2, 14.II, 343, 352 y 410; 30.II.2 y 15, y 352; C-169 OIT Arts. 3, 5, 6 y 8; y DNUDPI- Arts. 3, 18, 19 y 40) más la interpretación del Derecho a la Consulta realizada por la jurisprudencia citada.-

Al panorama ya sombrío que atenta abiertamente contra el contenido integral del Derecho y Garantía a la Consulta, se suma un ardid normativo que da el golpe final )con el añadido Art. 20.I, II y III(. Sin disimulo, esta norma corrompe el núcleo constitucional del Derecho a la Consulta; pretende que únicamente la AC lleve adelante un proceso garantista que imprescindiblemente se configura con el DIÁLOGO, PARTICIPACIÓN y CONCERTACIÓN, entre partes (por lo menos 2 intervinientes).

El párrafo anterior develó el anticonstitucional propósito de iniciar y proseguir la "consulta unilateral"sin la participación de los PIOCs, esperando que éstos se incorporen en cualquier estado el proceso -se avengan a las consecuencias procesales- y subsanen con su actuación todo lo obrado, tratando de sanear vicios esenciales insubsanables, logrando así la continuidad -de la supuesta consulta en solitario- hasta su ejecución. Quedaba todavía una posibilidad que podía impedir que concluya la "consulta unilateral", ¿qué pasaría si ante el atropello a sus derechos y la desfiguración del Derecho Constitucional a la Consulta, los PIOCs no se presentan a ninguna fase ni instancia? Esta es la respuesta del DS2398.

El añadido Art. 20.I faculta a la AC para que emita "una Resolución Administrativa que determine el estado de ejecución del proceso"; prosiguiendo el ardid normativo el Art. 20.II dispone que "la Resolución Administrativa de la AC será incorporada en el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental - EEIA, para continuar con el trámite de obtención de la licencia ambiental". Ahí se revela el insano propósito de esta norma impugnada, excluir a los PIOCs del proceso Garantista e integral de la Consulta, con estas normas anticonstitucionales, El Estado puede llevar unilateralmente -solo y sin ninguna otra intervención- todo el soliloquio arbitrario al que mal-nombran "consulta". Y para salvar una nulidad anunciada, dejan sin efecto -sólo para esta norma- el Art. 18.II.c) del DS 29033.ESTA ES LA DUODÉCIMA INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL que atenta contrasiguientes normas: CPE- Arts. 2, 8.I. II, 9.1 y 2, 14.II, 343, 352 y 410; 30.II.2 y 15, y 352; C-169 OIT Arts. 3, 5, 6 y 8; y DNUDPI- Arts. 3, 18, 19 y 40.

Sin olvidar el vergonzante broche de cierre, la disposición final única -también citada-, establece un término retroactivo pretendiendo incluir a otros procesos que empezaron antes de la vigencia del DS 2398; otra vez se contrarían preceptos constitucionales, en este caso el principio y garantía constitucional de irretroactividad de la norma (con la excepción prevista). Al pretender que esta norma más perniciosa y vulneradora de normas constitucionales -peor que el DS 29033 que también vulnera la CPE-, se aplique hacia atrás abarcando procesos en curso que comenzaron antes de su vigencia, se atenta contra el Art. 123 CPE, contrariando el principio de irretroactividad y el nonreformatio in peius. TRIGÉSIMA TERCERA INCOMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL.

Síntesis de la incompatibilidad del DS 2398 con la CPE.

Al imponer unilateralmente plazos y procedimientos propios de la jurisdicción occidental liberal y colonial, omitiendo el contexto plural y los valores, principios, usos y costumbres propios de la jurisdicción Indígena; se contaría el deber constitucional de llevar adelante la Consulta plural, horizontal.

Al imponer plazos perentorios cuyo vencimiento ocasiona la exclusión de los PIOCs del proceso de consulta -o de alguna de sus etapas o fases-, presionando a las autoridades y representantes indígenas, se atenta contra la Consulta libre como garantía de autodeterminación y autogobierno.

Al otorgar a la AC potestades superiores y anticonstitucionales que le permiten dirigir la Consulta y subordinar la participación indígena, además de otorgarle el poder de llevar adelante todo el proceso de consulta excluyendo a los PIOCs, se atenta directamente contra el valor, principio y derecho a la igualdad, contrariando también la Consulta de buena fe, participativa y consensuada.

Al pretender degenerar el Derecho Integral a la Consulta en un acto formal llano, se contraría la garantía de la Consulta como instrumento de participación concertación y diálogo, olvidando su contenido teleológico y su propósito principista.

Al pretender desconfigurar el Derecho a la Consulta como un mero trámite administrativo que puede llevarse por una sola de las partes, excluyendo y discriminando a los PIOCs.

Al excluir una nulidad específica para permitir que la consulta unilateral y arbitraria continúe y concluya sin la participación de los PIOCS.

Al disponer la aplicación retroactiva en perjuicio de procesos iniciados antes de la vigencia de este dañoso DS 2398.

También existe una vulneración directa a la jurisprudencia citada por la SC 300/2012, respecto a la Corte Constitucional de Colombia:

Sentencia Constitucional T-129/2011.

(…): "… todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas: (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos. (v)Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo. (vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado.(…). (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, (…) (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.

PETITORIO.

Por todo lo expuesto, solicito a Uds. admitir y tramitar la presente acción, y ejerciendo el control de constitucionalidad abstracto o directo, se declarare la inconstitucionalidad total (recuérdese el argumento respecto a la forma de la norma) del Decreto Supremo N° 2398 de 18 de marzo de 2015, y específicamente: los Arts. 2 y 3, y la Disposición Final Única; por ser flagrantemente contrarios a la Constitución Política del Estado y las normas del Bloque de Constitucionalidad citadas. Sea con el efecto previsto por el Art. 203 CPE; y Arts. 15 y 78, CPCt.

JUSTICIA Y EQUIDAD

Otrosí.- Adjunto documental suficiente, consistente en: 1) certificaciones que acredita mi condición de representante nacional; 2) fotocopia de la Resolución impugnada -Decreto Supremo N° 2398 de 18 de marzo de 2015 (impreso de la página web de la Gaceta Oficial de Bolivia).

Otrosí 1.-Reitero domicilio de las autoridades responsables de emitir la norma impugnada, en el Palacio de Gobierno de la ciudad de La Paz, situado en Plaza Murillo; solicitando se libren las provisiones citatorias que correspondan.

Otrosí 2.- Domicilio en Secretaría del Tribunal Constitucional. Se deja expresa constancia que el Abogado que suscribe podrá apersonarse y conocer todas las providencias y resoluciones que emita el TCP en el presente caso.

Otrosí 3.-Conforme al Art. 78.5 CPCt. solicito se pronuncien también sobre el DS 29033 de 16 de febrero de 2007.

Más Otrosí.-En cumplimiento del Art. 9 CPCt. y con el propósito de evitar conflictos jurídicos y sociales; solicito como Medida Cautelar, que a partir de la fecha se deje en suspenso la aplicación de la norma impugnada (DS 2398), mientras el TCP se pronuncie sobre el fondo de la presente acción.

Sucre, 10 de diciembre de 2015

Horacio Poppe Inch
ACCIONANTE

10dic15

Acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Supremo 2298, que elimina la consulta previa a pueblos indígenas en proyectos de explotación de hidrocarburos

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