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Antecedentes históricos de la tortura y su tratamiento por el derecho argentino.
1 - La abolición de la Tortura.
Se cita en general, como precursor de la idea de abolición del tormento a Juan Luis Vives ya en el año 1542, posteriormente le hicieron críticas aisladas los juristas y pensadores Quintiliano, La Bruyere , Pierre Bayle , Montaigne.
Pero como afirma Francisco Tomas y Valiente:
"Los Argumentos esgrimidos durante los siglos XVI, XVII, y primera mitad del XVIII, contra el tormento no lograron ni la supresión ni la simple reforma de esta institución, fue por que se dirigían aisladamente contra ésta y no contra todo un sistema procesal-penal del que la tortura era una pieza básica y consustancial".
Es importante resaltar la idea de Francisco Tomas y Valiente porque la tortura por lo general nunca trabaja como un elemento aislado en una determinada sociedad al contrario tanto ayer como hoy la tortura funciona como un engranaje en la maquinaria represiva, ya sea blanqueada y legal como era antes o en las sombras y clandestinamente como se la aplicó en nuestra última dictadura y como se la aplica hoy mismo, en nuestro país y en el mundo.
Volviendo a la abolición de la tortura y en consonancia con lo que se viene desarrollando solo cuando se le empezó a asestar golpes al sistema político dominante se logró abolir el tormento, gracias a la labor de los hombres de la Ilustración que tuvieron el espíritu critico necesario que terminó con esta aberración del ser humano.
La razón de los Ilustrados Montesquieu, Voltaire, Beccaria logrará abolir el tormento y reformar el sistema penal en su conjunto.
Principalmente Beccaria, con sus críticas certeras a todo el sistema, alcanzará influir en juristas Españoles, Acevedo, Sempere y Guarinos, Valdés, el novohispano Lardizabal y Uribe etc.
La obra de Beccaria penetrará profundamente en España gracias a Lardizabal, también adhiere a las ideas del Italiano, Ramón de Salas docente de la Universidad de Salamanca, enjuiciado a raíz de ello por el Santo Oficio.
Las reformas dieciochescas lograron modificar el curso de la ciencia penal, y de esta manera acabar con la aplicación judicial del tormento fundamentalmente porque los golpes fueron dados al sistema penal en conjunto y a la tortura como parte del mismo.
En el Río de la Plata, estaba prohibida la circulación de la obra de Beccaria "De los delitos y de las penas" sin embargo esta parte del mundo produjo un aporte singular.
Lo constituye la obra de Manuel Azamor y Ramírez, obispo de Buenos Aires desde 1788 quien escribe "De Tortura", considerada el eco rioplatense de la polémica peninsular mantenida coetaneamente por Alfonso María de Acevedo, (De reorum absolutione objecta crimina negatium apud equuleum ac de hujus usu eliminando praesertim ab ecclessiasticis tribunalibus, Matriti, 1770) y Pedro de Castro.(Defensa de la tortura y leyes patrias que la establecieron e impugnación del tratado que escribió contra ella el doctor D.Alfonso María de Acevedo concluida en 1772 y editada seis años después con el título del epígrafe).
"Entre quienes se alinean explícitamente a favor de Acevedo y/o en contra de Castro, se cuentan la Real Academia de la Historia, Lardizával, Elizondo los redactores de El Censor, Sempere y Guarinos, Forner y, siquiera parcialmente el Colegio de Abogados de Madrid.
Entre los que hacen lo propio a favor de Castro y/o en contra de Acevedo, se hallan Zevallos, el ya mencionado Colegio de Abogados Matritense y hasta cierto punto el propio Castro que, repartiendo mandobles a diestra y siniestra, hace las veces de varios apologistas.".
"Azamor y Ramírez ... transcribe larga y escrupulosamente las razones de Acevedo y de Castro y con su seguro conocimiento bíblico, esgrime muchas veces la autoridad de la Sagrada Escritura".
Azamor en su obra expone una serie de razones por las cuales considera a la tortura no solo injusta si no también poco útil.
Esta última razón es en verdad una singularidad, el sostiene que es poco útil porque desde la perspectiva del juez es falible y no desvanece los indicios y desde la perspectiva del reo no quita totalmente la infamia.
Daisy Ripodas Ardanaz, divide los Argumentos de Azamor en contra de la tortura, en dos:
El primero referido al carácter del tormento y otro a la calidad del Príncipe en cuyo nombre se da.
1) Por el carácter del tormento :
Manifiesta, Azamor que "es mejor dejar de poner en el tormento a los delincuentes que poner en él a los inocentes, la tortura a semejanza del juez ignorante no distingue entre el culpable y el inocente y aun en el caso de que fuera buena para aquél, siempre es mala para éste".
2) Por la calidad del Príncipe en cuyo nombre se da :
Como argumento fundamental señala Azamor: "la condición cristiana del Príncipe. No habiendo en el Nuevo Testamento ley de muerte corporal ni efusión de sangre y habiendo Dios ordenado la potestad del Príncipe para que sea cristiano y haga que lo sean sus vasallos ...".
También se hace Azamor las siguientes preguntas : Con que razón se perdona al reo cierto y se atormenta al inocente dudoso?. Acaso un Príncipe cristiano {...},no estará obligado a quitar la ley del tormento por equidad natural, a lo menos ?.
En el mundo occidental la tortura fue abolida por Federico el Grande en 1754.
Siguieron los príncipes alemanes entre 1767-1770. Gustavo III la abolió en Suecia en 1772, María Teresa hizo lo propio para Austria en 1776, en Francia Luis XVI la suprimió totalmente en 1788, los Estados Pontificios en 1798.
En España luego de la polémica fue abolida por la constitución de Bayona que en su art. 133 dispuso: "El tormento queda abolido todo rigor o apremio que se emplee en el acto de la prisión, o en la detención y ejecución y no esté expresamente autorizado por la ley, es un delito".
La constitución de Bayona fue dictada en el reinado de José Bonaparte y es así como no solo en España si no también en todos los territorios conquistados por Napoleon se fue aboliendo la tortura.
El 22 de abril de 1811 las Cortes de Cádiz aprobaban por Unanimidad un decreto aboliendo la tortura.
Una vez vencido Napoleon y vuelto al poder Fernando VII el Rey por medio de un decreto dictado el 4 de mayo de 1814 dejó nulas y sin efecto la Constitución y los Decretos de Las Cortes reestableciéndose el derecho anterior. Por lo tanto reimplantada la tortura abolida por el gobierno Francés.
A pesar de ello "La tortura, y aun los apremios judiciales eran ya instituciones caducas que no admitían restauración posible, y por eso dos meses después el 25 de julio de 1814 se firmaba la Real Cédula que abolía la tortura judicial, y los apremios dentro de la legalidad absolutista".
2 - La tortura en el derecho argentino.
En nuestro derecho patrio precodificado comenzó a tener manifestaciones expresas el movimiento abolicionista en el proyecto constitucional de 1812 como así también en el de la "Sociedad Patriótica", que en su Capitulo 23 titulado "De la Seguridad Individual" art. 201 dice " Ningún Ciudadano será obligado a declarar contra si propio o confesar su crimen, ni se le mortificará para que diga en juicio lo que llanamente no contexte".
El hecho de impedir que el reo declare contra sí mismo excluye de manera indirecta una especie de tortura que es la realizada con el fin de obtener una confesión, o con fines probatorios que es el tipo de tortura regulada en las Partidas, pero nada nos dice el proyecto ni directa ni indirectamente de otros tipos de torturas como, las realizadas con otros fines, por ejemplo: de castigar al reo, de intimidarlo, coaccionarlo, o aquella dada sin ningún fin por el solo sadismo del torturador.
El art. 204 del proyecto agrega algo más referido a nuestro tema cuando dice con referencia al reo "Toda medida inútil para la seguridad de su persona, es un crimen, y el juez que la ordenase será responsable de la menor mortificación que por ella le resulte el arrestado". Si se trataba de evitar cualquier mortificación leve inútil podríamos deducir que también se trataba de prohibir las graves por que si se prohíbe la leve, también y con mucha mayor razón debe prohibirse las graves, pero reiteramos que no hay en el proyecto alusión expresa a la tortura.
La Asamblea del año XIII trató el tema en su sesión del 21 de mayo y manifestó:
"El hombre ha sido siempre el mayor enemigo de su especie, por un exceso de barbarie ha querido demostrar que el podía ser tan cruel como insensible al grito de sus semejantes. El ha tenido a la vez la complacencia de inventar cadenas para ser esclavos, de erigir cadalsos para sacrificar víctimas y en, fin de calcular medios atroces para que la misma muerte fuese anhelada como el único recurso de algunos desgraciados. Tal es la invención horrorosa del tormento adoptado por la legislación Española para descubrir los delinquentes. Solo las lágrimas que arrancará siempre a la filosofía este bárbaro exceso, podrán borrar con el tiempo de todos los códigos del Universo esa ley de la sangre, que no dexando yá al hombre nada que temer lo ha hecho quizás por lo mismo mas delinquente y obstinado".
"Este crimen merece se expiado por todo el género humano", y anticipandosé la Asamblea a cumplir su deber en esta parte ha resuelto por ACLAMACIÓN lo siguiente:
"Mayo 21 de 1813 - La Asamblea General ordena la prohibición del detestable uso de los tormentos adoptados por una tirana legislación, para el esclarecimiento de la verdad é investigación de los crímenes, en cuya virtud serán inutilizados en la plaza mayor por mano del verdugo, antes del feliz día 25 de mayo los instrumentos destinados a este efecto. -Juan Larrea (Presidente).-Hipólito Vieytes, Secretario".
Los asambleístas demuestran estar empapados del espíritu de la Ilustración, y sus intenciones eran claras a la luz de las manifestaciones arriba expresadas pero lamentablemente esta ley que significaba el mas expreso rechazo al uso de la tortura tuvo escasa aplicación en la práctica por que aun la sociedad y en especial sus fuerzas de seguridad no estaban preparadas y maduras para el cambio, "en 1817 el alguacil mayor de la ciudad solicita, por estar inutilizado el existente, la recomposición urgente del potro de dar castigo en la cárcel". Este es un ejemplo, por supuesto, no el único de que la ley no fue tomada en cuenta y que faltaban todavía unos cuantos años para que tal horrible práctica fuera rechazada por la sociedad toda. A pesar de que como veremos mas adelante nunca dejó de ser usada hasta incluso hoy en día donde los casos de violencia policial ocupan muchas veces los titulares de los diarios provinciales y nacionales.
El Proyecto Constitucional de Juan Bautista Alberdi que sirvió como guía a los constituyentes de Santa Fe y es señalado como fuente de nuestra Constitución Nacional, en la primera parte capitulo II art. 19 expresa "El tormento y los castigos horribles quedan abolidos para siempre y en todas circunstancias. Quedan prohibidos los azotes y las ejecuciones por medio del cuchillo, de la lanza y del fuego. Las cárceles húmedas, oscuras y mortíferas deben ser destruidas". Y en la nota Alberdi dice: "El fin de esta disposición es abolir la penalidad de la Edad Media, que nos rige hasta hoy, y los horrorosos castigos que se han empleado durante la revolución." Alberdi se refería directamente al tormento, en esto radica principalmente su avance frente a los anteriores proyectos constitucionales.
Todo el movimiento abolicionista que había tenido expresiones en los textos que integran el Derecho Constitucional Patrio precodificado, (proyecto constitucional de 1812, proyecto de la Sociedad Patriótica etc.) y en el arriba mencionado proyecto de Alberdi cuajó en 1853, en forma expresa, en el hoy vigente articulo 18 de la Constitución Nacional: "Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que lo autorice".
Alberdi en su proyecto nos hablaba de ejecuciones por medio de cuchillo lanza y fuego, el texto original de Santa Fe contenía las mismas expresiones, las cuales fueron suprimidas a propuesta de algunos diputados y por una cuestión de decoro. Se intentaba esconder signos de barbarie, por lo menos en la forma, aparentar ser civilizados ocultando una realidad que persistía.
El tema mereció asimismo expreso tratamiento en los proyectos de Código Penal que produjo la segunda mitad del siglo XIX.
Entre ellos el proyecto de Carlos Tejedor 1868, adoptado como ley local por algunas provincias (entre ellas Buenos Aires),en el libro segundo llamado "De los crímenes y delitos públicos y sus penas", titulo II, "De los crímenes y delitos peculiares de los empleados públicos", establecía que: "abusa de la autoridad el empleado que desempeñando un acto de servicio comete cualquier vejación contra las personas, o les aplica apremios ilegales innecesarios".
El proyecto elaborado por la comisión Villegas, Ugarriza y García que examina el proyecto Tejedor, se aparta del mismo y eleva el suyo, el 3 de enero de 1881 en su art. 135 reprime al empleado publico que impone a los presos que guarde severidades vejaciones o apremios ilegales.
El Código de 1886 promulgado por ley 1920 del 7 de septiembre de 1886, sigue de cerca los lineamentos del proyecto Tejedor.
Es importante diferenciar a la luz de la ciencia penal: severidades; vejaciones; apremios ilegales; tortura.
Las severidades son rigores asperezas en el modo y trato o en el castigo y represión, a que es sometido el imputado, la ley reprime las ilegales es decir aquellos que no son propias de la situación que vive, por ejemplo aislamiento en celdas de dimensiones ínfimas, oscuras o insalubres, sanciones de tipo disciplinario no previstas, o más rigurosas que las del reglamento, castigos corporales privación de alimentos o de visitas.
Conforme al artículo 18 de nuestra Constitución Nacional: "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al Juez que la autorice". Este es el fundamento constitucional del delito de severidades. Ir mas allá del propio rigor vivido en la cárcel.
Vejar es humillar, es agraviar moralmente, como por ejemplo hacer al imputado andar desnudo, insultarlo, ridiculizarlo. Según Fontan Balestra, "vejar significa tanto como maltratar, molestar, perseguir a uno, perjudicarle o hacerlo padecer, a diferencia de lo que vemos con las severidades que la ley refiere únicamente a los presos que el funcionario público guarda, las vejaciones y los apremios ilegales son sancionados en este caso como en el de ser impuestos a cualquier persona".
Los apremios persiguen una finalidad especifica que se haga o diga algo, apremiar significa oprimir, urgir, instar, dar prisa, coartar, afligir, para lograr un fin. Por lo general, se persigue la confesión de algún delito, lo cual se encuentra en contradicción con el articulo 18 de la Constitución Nacional. Dicho articulo garantiza que nadie sea obligado a declarar contra sí mismo.
Los apremios dejan de ser apremios y pasan a ser tortura, cuando la opresión, la violencia ejercida para lograr la finalidad, se agrava y produce menoscabos físicos / psíquicos que persistirán en la persona que los sufre y que revelan un daño deliberado agravado aún más cuando se está en presencia del uso de los llamados instrumentos de tortura.
Ricardo Nuñez considera que el tormento "es el maltrato material o moral infligido intencionalmente para torturar a la víctima, sea como medio de lograr pruebas de parte de sospechados o testigos, sea para ejercer venganzas o tomar represalias, sea con otra finalidad."
La finalidad, generalmente, es obtener una confesión o que el reo haga o diga algo pero no es la única finalidad. "Existe tortura independientemente de finalidad alguna", con el solo hecho de infligir dolor de magnitud.
La tortura fue definida en su mayor extensión y características en la "Convención contra la tortura y otros tratos o penas, inhumanos o degradantes" resolución 39/46 de la Asamblea General de la ONU aprobada el 10 de diciembre de 1984. Ratificada por ley 23.338.
Esta convención que es ley para la República Argentina, en su art. 1 define a la tortura como: "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario publico u otra persona en ejercicio de funciones publicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. No se consideraran tales a los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas".
De la definición también se desprende que poco interesa el fin, siendo este variado, interesa el hecho, la acción de infligir intencionalmente dolor al semejante.
También deja a salvo la Convención aquellas situaciones que derivan de sanciones legítimas, por ejemplo, el dolor que sufre una persona al ser privada de su libertad como consecuencia de un hecho delictivo que cometió y por el cual se la sentenció según la ley ritual del Estado donde lo cometió, esto no puede considerarse tormento.
Siguiendo ahora con el desarrollo histórico podemos decir, que también contempló la represión de la tortura y de toda suerte de vejámenes y de apremios ilegales, el Código Penal, sancionado por imperio de la ley 11.179 el 29 de octubre de 1921, que entre los delitos contra la libertad individual, en el art. 143, castiga con prisión de un mes a un año e inhabilitación por doble tiempo a: inciso 5: " el funcionario que impusiese a los presos que guarde severidades, vejaciones o apremios ilegales, o los colocaré en lugares del establecimiento que no sean los señalados para el efecto" y en el inciso 8 a el "funcionario que desempeñando un acto de servicio, cometiera cualquiera vejación contra las personas o les aplicaré apremios ilegales".
"La doctrina observó, con razón, que el art. 143 del Código de 1921, comprendía hechos de muy distinta naturaleza y gravedad sometidos a una misma escala penal".
Esta fue una de las críticas más certeras que se le hicieron a la ley 11.179, además de que no distinguía los tormentos de las severidades, vejaciones y apremios ilegales.
El Proyecto Coll-Gómez no agrega nada pero el Proyecto Peco, presentado a la Cámara de Diputados de la Nación el 25 de septiembre de 1941, establecía escalas penales distintas en la merituación del uso del tormento o de severidades, vejaciones o apremios ilegales por parte de un funcionario público.
Al tormento lo castigaba con una escala penal que iba de uno a ocho años y a los demás delitos, arriba mencionados, con una escala mucho más leve que iba de uno a tres años.
La represión de tales conductas volvió a tomar cuerpo en los proyectos atinentes a la materia, presentados a las Cámaras del Congreso Nacional en 1955 y en 1958, que dieron forma al texto de la ley 14.616, aprobada por las Cámaras el 30 de septiembre de 1958.
La ley mencionada corrigió los errores de la anterior legislación al diferenciar y castigar, con mayor gravedad, al tormento ( prisión o reclusión de tres a diez años e inhabilitación absoluta y perpetua) que a los delitos de severidades, vejaciones y apremios ilegales, que se les aplicó una escala penal de uno a cinco años.
Incorporó el art. 114 ter que decía "Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años e inhabilitación absoluta y perpetua, el funcionario público que impusiere, a los presos que guarde, cualquier especie de tormento. El máximo de la pena privativa de la libertad se elevará hasta quince años si la víctima fuere un perseguido político. Si resultare la muerte de la persona torturada, la pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años". El precepto trascripto integraba el Capitulo I ( Delitos contra la libertad individual), del Titulo V ( Delitos contra la libertad).
El 30 de mayo de 1961, el diputado radical Reinaldo Elena argumentó a favor de la aplicación de la ley de abolición de tormentos de la Asamblea del años XIII.
Le debemos también a la ley 14.616 el haber incluido, en los textos legales, la figura del tormento que sólo se había regulado de manera autónoma en proyectos de leyes.
Esta ley se encontraba vigente en el período 1976-1982.
Del mismo modo, el tema ocupó los desvelos de los legisladores que trabajaron en las Cámaras del Congreso Nacional en el transcurso de los años de la década siguiente.
El Proyecto elaborado por el Doctor Sebastián Soler por encargo del Poder Ejecutivo Nacional, presentado en 1960 y el Proyecto de ley presentado el 30 de mayo de 1961 y reiterado el 11 de diciembre de 1963, pese a no tener sanción legislativa, renovaron el espíritu de la Asamblea del Año XIII.
Finalmente la ley 23.097 entró a regir el 7 de noviembre de 1984, esta norma nace de la experiencia amarga del proceso militar. Con la clara intención de castigar severamente al autor del delito de tortura.
El articulo 144 tercero prescribe: " Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquella poder de hecho. Igual pena se impondrá a los particulares que ejecutaren los hechos descriptos" .
Como puede apreciarse se aumentó considerablemente la pena con respecto a la ley 14.616.
El problema con respecto a este tipo de delitos vinculados con el poder, es y será el mismo, la aplicación práctica de dicha norma. Al tratarse de delitos cometidos generalmente por personal de las fuerzas de seguridad, en establecimientos de dichas fuerzas, es muy difícil su prueba.
La tortura en la historia ha estado vinculada al poder y ha sido utilizada como una herramienta del mismo, en la actualidad a pesar de ser un delito reprimido muy severamente, estamos lejos de erradicarla y son muchos los que implícitamente la fomentan, al pretender ampliar las facultades y los poderes de las fuerzas de seguridad en aras de la lucha contra el delito.
Mendoza, julio de 2004
Por Pablo Salinas. Abogado y Profesor Adjunto de Derecho Penal de la Universidad de Congreso de Mendoza y Profesor por concurso de Historia Institucional en la Universidad Nacional de Cuyo.
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