Equipo Nizkor - Sentencia en la causa N° 14.536 "Liendo Roca, Arturo y otro s/ recurso de casación".

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01ago12

Sentencia en la causa N° 14.536 "Liendo Roca, Arturo y otro s/ recurso de casación"

Causa Nro. 14.536
"LIENDO ROCA, Arturo y otro s/ recurso de casación"
-Sala IV - C.F.C.P.
REGISTRO N°: 1242/12
//la ciudad de Buenos Aires, a los un días del mes de agosto del año dos mil doce, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los doctores Mariano Hernán Borinsky como Presidente, y los doctores Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos como vocales, asistidos por la Prosecretaria de Cámara actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa nro. 14.536 del registro de esta Sala, caratulada "LIENDO ROCA, Arturo y OLMEDO DE ARZUAGA, Santiago D. s/ recurso de casación", de la que RESULTA:
I. Que a fs. 407/408 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero, con fecha del 2 de junio de 2011 resolvió, en lo que aquí interesa: "II) Dejar establecido que las conductas de los encartados se encontrarían presumiblemente comprendidas en los arts. 248, 249 y 277 inc. 6° del Código Penal.- IV) Atento a las consideración (sic) arriba vertidas, disponer el sobreseimiento total y definitivo de Arturo Liendo Roca y Santiago David Olmedo Santillán o Santiago Olmedo de Arzuaga por prescripción de la acción penal (Art. 336 inc. 1ro del C.P.P.N)".
II. Que contra dicho pronunciamiento interpusieron sendos recursos de casación el señor Fiscal General subrogante ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero, Dr. Fernando Gustavo Javier Gimena (fs. 412/424); la Dra. Julia Elena Aignasse, en su calidad de Representante Legal de las querellantes "Asociación Civil por la Memoria, la Verdad y la Justicia", "Familiares de Detenidos Desaparecidos y Ex-Presos Políticos de Santiago del Estero" y el "Comité para la Defensa de la Salud, la Ética y los Derechos Humanos" --CODESEDH-- (fs. 426/43 8); y la Dra. Bárbara Llinas Mathieu, en representación de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (fs. 439/454), los que fueron concedidos por el tribunal a quo a fs. 458.
III. Que los recurrentes encuadraron su pretensión casatoria en las previsiones del art. 456 inc. 2° del C.P.P.N.
En este sentido, reprodujeron diversos extractos de las declaraciones testimoniales de Luis Roberto Avila (fs. 16), Mercedes Cristina Torres (fs. 18), Raúl Eduardo Dargoltz (fs. 21), Luis Guillermo Garay (fs. 22), Daniel Eugenio Rizzo Patrón (fs. 33), María Susana Habra (fs. 35), Ramón Orlando Ledesma Miranda (fs. 37), Enrique Figueroa Nieva (fs. 59), Javier Silva (fs. 62) y Margarita del Valle Urtubey (fs. 63), los cuales --en su inteligencia-- determinarían que el tribunal a quo aplicó incorrectamente las previsiones del art. 336 inc. 1° del C.P.P.N. en virtud de que "los delitos investigados y que son imputados a los ex magistrados Arturo Liendo Roca y Santiago Olmedo de Arzuaga o Santiago David Olmedo deben ser considerados delitos contra la humanidad y por ende no se encuentran prescriptos" (fs. 417, 431 y 446 vta.).
Ello, pues "la actuación de los ex magistrados federales Liendo Roca y Olmedo de Arzuaga posee una conexidad necesaria con los delitos contra la humanidad, debido a que toleraron su perpetración, ocultando de forma sistemática, por medio de sus infracciones al deber, los delitos contra la humanidad y las prácticas violatorias de los derechos fundamentales por parte del aparato represivo del Estado y esa tolerancia se llevó a cabo sea mediante una promesa anterior (art. 46 del C.P.) o por una directa intervención punible en las privaciones ilegítimas de la libertad cometidas por los represores, basamentado en un acuerdo tácito con el poder judicial".
Como fundamento de lo expuesto, los recurrentes analizaron doctrina y jurisprudencia para explicar cuáles serían --a su criterio-- las características de los delitos contra la humanidad que importarían tal calificación a los hechos investigados en estas actuaciones, y sostuvieron que "[de] los considerandos de la sentencia casada, concluimos que el Tribunal entendió erróneamente que el requisito de generalidad de los delitos contra la humanidad es aplicable a los imputados y en ese sentido razona mal el Tribunal, puesto que ese extremo hace referencia a múltiples ataques contra una población civil que se ve privada de su más elementales Derechos [...] significando que el requisito de generalidad atañe al ataque hacia la población civil que genera víctimas y no a los imputados" (fs. 416).
Solicitaron, en definitiva, que se revoque el punto IV de la resolución impugnada de fs. 407/408, en tanto dispuso el sobreseimiento total y definitivo de Arturo Liendo Roca y Santiago David Olmedo Santillán o Santiago Olmedo de Arzuaga por prescripción de la acción penal (art. 336 inc. 1 del C.P.P.N.).
Hicieron expresa reserva del caso federal.
IV. Que mantenido que fue el recurso por el señor Fiscal General ante esta Cámara Federal de Casación Penal, doctor Raúl Omar Pleé (fs. 474), y habiéndose declarado desiertos los de las querellas (fs. 497), durante el término de oficina previsto por los arts. 465, cuarto párrafo y 466 del C.P.P.N., se presentó el representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 487/493, reafirmando los agravios presentados al tiempo de interponerse el recurso de casación y mejorando fundamentos.
En dicha oportunidad, hizo hincapié en que el defecto de fundamentación del decisorio impugnado constituye una causal de arbitrariedad con el alcance que a tal doctrina ha otorgado la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Asimismo, señaló que la acción penal se encontraría vigente puesto que, más allá del encuadramiento legal propiciado por el representante del Ministerio Público Fiscal de la instancia anterior, "...lo cierto es que de la plataforma fáctica relatada y si tenemos en cuenta que la investigación recién comienza, no se puede descartar a esta altura, que exista una múltiple subsunción legal (encubrimiento, incumplimiento de los deberes de funcionario público, prevaricato, incumplimiento de la obligación de promover la represión [penal]" (fs. 488).
V. Que celebrada la audiencia prevista en los arts. 465 último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos (fs. 515), quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Juan Carlos Gemignani y Mariano H. Borinsky.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal es formalmente admisible, toda vez que la resolución recurrida es de aquéllas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 458 del C.P.P.N.) y los planteos efectuados se enmarcan dentro de lo previsto por el art. 456 del C.P.P.N., amén de que se ha dado cumplimiento de los requisitos de temporaneidad y fundamentación exigidos por el art. 463 del citado digesto adjetivo.
II. Ingresando en el análisis de los agravios traídos a estudio ante esta Cámara Federal de Casación Penal, a los efectos de delimitar adecuadamente el alcance jurisdiccional de este pronunciamiento corresponde recordar que con fecha del 2 de junio del 2011 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero --actuando como Cámara de Apelaciones en materia penal-- resolvió "disponer el sobreseimiento total y definitivo de Arturo Liendo Roca y Santiago David Olmedo Santillán o Santiago Olmedo de Arzuaga por prescripción de la acción penal (Art. 336, inc. 1° del C.P.P.N.)" (cfr. fs. 408 vta.).
Para así decidir, el a quo tuvo por acreditado --con el nivel de certeza exigible dentro de la etapa instructoria en la que se encuentran las actuaciones-- que "...por [los] hechos de omisión de actuación funcional de quienes tenían la carga de hacerlo (Juez y Fiscal), podrían ser reprochados penalmente por no haber actuado ante la información que las personas privadas de su libertad les habrían proporcionado en tanto tuvieron contacto con los mismos con motivo del ejercicio de su función" (cfr. fs 407 vta.).
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal entendió que la acción penal se encontraba extinta, atento a que los hechos endilgados a Liendo Roca y Olmedo de Arzuaga habrían tenido lugar durante los años 19751976, y que habrían sido "aislados y no han sido sistemáticos, por lo que no reunirían las características de los hechos contenidos en el Estatuto de Roma" (fs. 408).
En otras palabras, acreditada al menos provisionalmente la materialidad de los hechos y la posible responsabilidad que por ellos podrían tener Liendo Roca y Olmedo de Arzuaga, el a quo sostuvo que la acción penal en contra de los nombrados se encontraría prescripta puesto que los delitos imputados no podrían ser calificados como crímenes contra la humanidad --imprescriptibles-- en virtud de que su comisión no habría sido sistemática ni generalizada (sino, i.e., "aislada").
Es justamente dicha inteligencia la que cuestiona el Ministerio Público Fiscal en su planteo casatorio por lo que la cuestión a dilucidar, entonces, consiste en determinar si los hechos atribuidos provisionalmente a Liendo Roca y Olmedo de Arzuaga pueden integrar o no la categoría de delitos contra la humanidad, de modo tal que no resulten alcanzados por las normas que rigen la prescripción de la acción penal.
III.a. Imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad. Como cuestión preliminar, si bien en la especie no se ha cuestionado la vigencia y constitucionalidad de la ley nro. 25.779 (llamada "ley de justicia") que, a su vez, declaró insalvablemente nulas las así llamadas leyes de "obediencia debida" y "punto final" (nros. 23.492 y 23.521, respectivamente), he de recordar --tal como lo expuse en mis votos en las causas "Plá" (causa nro. 11.076, registro nro. 14.839, del 2/05/11), "Mansilla" (causa nro. 11.545, registro nro. 15.668, del 26/09/11) y recientemente en "Molina" (causa nro. 12.821, registro nro. 162.12, del 17/02/12), de esta Sala IV-- ya he tenido oportunidad de dejar sentada mi opinión sobre algunas de las cuestiones medulares en relación con la cuestión, más general y que sí se encuentra en discusión aquí, de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad --opinión a la que, en honor a la brevedad, habré de remitirme en lo pertinente-- (ver, en este sentido, causa N° 5.023, "Aleman, José Ignacio y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad", registro 7.641, del 14/07/06; causa N° 5.488, "Rodríguez Valiente, José Francisco s/ recurso de inconstitucionalidad", registro 8.449, del 26/03/07; y causa N° 9673 "Gallone, Carlos Enrique y otros s/recurso de casación", registro 13.969, del 30/09/10).
Aquella posición, vale la pena señalar, fue respaldada en el erudito voto de la Sra. Ministro Carmen Argibay en la causa "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad"; M. 2333. XLII. del 13 de julio de 2007 (Fallos 330:3248); así como en la no menos versada y fundada postura anterior del Ministro Carlos S. Fayt en el multi-citado caso "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.", S. 1767. XXXVIII, del 14 de junio de 2005 (Fallos: 328:2056).
No obstante ello, puesto que la Corte Suprema y esta Cámara Federal de Casación Penal han sido categóricas en estos casos decididos por amplias mayorías --y en los que también se recordaron los fundamentos que llevaron al Alto Tribunal a "...reconocer el carácter imprescriptible de los delitos contra la humanidad ('Arancibia Clavel', Fallos: 327:3312); a declarar la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final ('Simón', Fallos: 328:2056); a reconocer el derecho a la verdad sobre los hechos que implicaron graves violaciones de los derechos humanos ('Urteaga', Fallos: 321:2767); a otorgar rolprotagónico de la víctima en este tipo de procesos ('Hagelin', Fallos: 326:3268); y también a replantear el alcance de la garantía de cosa juzgada compatible con los delitos investigados ('Videla' Fallos: 326:2805)"-- por razones de economía procesal y sentido práctico para la mejor administración de justicia, habré de seguir dicha insoslayable doctrina judicial a menos que se incorporen nuevos argumentos con seriedad y fundamentación suficiente para justificar la revisión de la doctrina judicial vigente (Fallos: 318:2060; 326:2060; 326:1138; 327:3087, entre otros. En igual sentido, ver mi voto en causa N° 5.196, "Marenchino, Hugo Roberto s/ recurso de queja", registro 9436.4, del 19/10/07; causa N° 8317, "Menéndez, Luciano Benjamín y otros s/ recurso de queja", registro 9272.4, del 28/09/07; causa N° 8293, "Yapur, Tamer s/ recurso de queja", registro 9268.4, del 28/09/07),
En este orden de ideas, ha de recordarse que la reforma constitucional de 1994 incluyó --con tal jerarquía-- a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) "en las condiciones de su vigencia", es decir, teniendo en cuenta las recomendaciones y decisiones de órganos de interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales, en el marco de sus competencias (causa "Giroldi" de Fallos: 318: 514, considerando 11; Fallos 319:1840, considerando 8, Fallos 327:3312, considerando 11; disidencia parcial del Dr. Maqueda en "Gualtieri Rugnone de Prieto", G 291 XLIII, considerando 22).
Esta postura ha sido aplicada en reiteradas ocasiones por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al considerar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos --así como las directivas de la Comisión Interamericana-- constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. "Simón" ya citado, Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, Fallos 315:1492; 318:514; 321:2031; 323:4008).
El mismo valor posee, en los términos aludidos, la interpretación del Comité de Derechos Humanos respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no solo por lo prescripto en el tratado internacional antedicho y en su protocolo facultativo, sino también en virtud del instrumento de ratificación depositado por el Estado argentino, en donde se reconoce expresamente la competencia del mencionado Comité.
Ese comité, específicamente al referirse al caso argentino, consideró que las leyes de punto final y de obediencia debida, así como el indulto presidencial de altos militares, resultaban contrarios a los requisitos del Pacto pues negaban a las víctimas de las violaciones a los derechos humanos durante el período autoritario de un recurso efectivo para la tutela de sus derechos, en violación a los artículos 2 y 9 del Pacto (Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos, Argentina, 5 de abril de 1995, CCPR/C/79/Add. 46; A/50/40, párr. 144-165, citado por la C.S.J.N en "Mazzeo", citado supra).
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe 28/92 ("Consuelo Herrera v. Argentina", casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, informe n° 28, del 2 de octubre de 1992) expresó que el hecho de que los juicios criminales por violaciones a los derechos humanos --desapariciones, ejecuciones sumarias, torturas, secuestros-- cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas hayan sido cancelados, impedidos o dificultados por las leyes 23.492 y 23.521, y por el decreto 1002/89, resulta violatorio de derechos garantizados por la Convención, y entendió que tales disposiciones son incompatibles con el artículo 18 (derecho de justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la de la C.A.D.H.
La trascendencia de la interpretación de la Comisión Interamericana respecto de la Convención ha sido expresamente reconocida no sólo en el plano local, sino también en el internacional. Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en diversas ocasiones que los informes o recomendaciones de la Comisión Interamericana no son vinculantes para los Estados Parte (conf. caso "Caballero Delgado y Santana vs. Colombia", sentencia de fondo de 8 de diciembre de 1995, serie C, número 22; caso "Genie Lacayo vs. Nicaragua", sentencia sobre el fondo, reparaciones y costas de 29 de enero de 1997, serie C, número 30), ha aclarado que éstos tienen el deber de tener en cuenta y realizar los mejores esfuerzos para aplicarlas (ver dictamen del Procurador General de la Nación en "Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional -- Ministerio de Relaciones Exteriores-- Provincia de Chubut", SCC 594; L XLIV).
Ello, pues "...en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Americana " y "el artículo 33 de la Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un órgano competente junto con la Corte para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes" (ambas citas de la Corte IDH, caso "Loayza Tamayo vs Perú", sentencia sobre el fondo de 17 de septiembre de 1997; en el mismo sentido, ver caso "Blake vs. Guatemala", sentencia sobre el fondo de 24 de enero de 1998, serie C, número 36).
Por su parte, en el caso "Barrios Altos" (caso "Chumbipuna Aguirre vs. Perú", sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C N° 75) la Corte IDH ratificó que "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos" (p. 41).
Recuérdese, finalmente, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Simón" expresó que las consideraciones transcriptas -- efectuadas por la Corte Internacional con carácter de obiter dictum--, son trasladables al caso Argentino (ver p. 23), más allá de que los casos no eran análogos, puesto que, a diferencia del caso Argentino, el caso "Barrios Altos" trataba sobre leyes de autoamnistía.
Este es el marco normativo general a la luz del cual corresponde analizar la presente causa, toda vez que se encuentra cuestionada el alcance y aplicación del instituto de la prescripción a las conductas que constituyen el objeto procesal bajo investigación.
Así las cosas, en los parágrafos que siguen, analizaré concretamente si los delitos imputados a Liendo Roca y a Olmedo de Arzuaga pueden o no considerarse crímenes contra la humanidad.
b.1 Inexigencia de "generalidad" y "sistematicidad" de las conductas individuales para ser consideradas crímenes contra la humanidad. En el precedente "Derecho, René Jesús" (Fallos: 330:3074), la Corte Suprema precisó que " [los] crímenes contra la humanidad, al igual que los delitos contra las personas, implican la lesión de derechos fundamentales de los seres humanos. La diferencia es que los primeros no lesionan sólo a la víctima que ve cercenados sus derechos básicos por el delito, sino que también constituyen una lesión a toda la humanidad en su conjunto" .
En este sentido, en mi voto en la causa "Molina, Gregorio Rafael s/recurso de casación" (causa nro. 12.821, registro nro.162/12 de esta Sala, rta. el 17 de febrero de 2012) ya he tenido oportunidad de interpretar que los elementos generalidad y sistematicidad no integran las características que debe reunir una conducta ilícita en particular para constituir un crimen contra la humanidad, sino que dichos elementos son requisitos que debe cumplir el ataque contra una población civil, del cual las conductas individualmente consideradas deben formar parte para recibir la mentada calificación jurídica.
Dicha conclusión, mostré, surge directamente de la definición de los delitos contra la humanidad que establecen los principios inderogables del derecho internacional --jus cogens-- que ya se encontraban vigentes al menos a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial (1945), y cuya expresión formal puede hallarse en los Estatutos de los Tribunales Penales establecidos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para juzgar los crímenes cometidos en la Ex Yugoslavia (1993) y en Ruanda (1994), y en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998).
b.2. En efecto, el Estatuto del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia (TPIY) establece lo siguiente:
"Artículo 5 -- Crímenes contra la humanidad
El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:a) Asesinato; b) Exterminación; c) Reducción a la servidumbre; d) Expulsión; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violaciones; h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos."
Si bien los términos en los que fueron definidos los crímenes contra la humanidad en este Estatuto ("crímenes cometidos en el curso de un conflicto armado de carácter internacional o interno dirigidos contra cualquier población civil") difieren de otras codificaciones internacionales de esta clase de delitos (que utilizan el lenguaje del "ataque generalizado o sistemático contra una población civil"), la cita de la norma resulta útil puesto que, en efecto, esta peculiar redacción del Estatuto motivó que la Cámara de Apelaciones del TPIY señalara explícitamente que existía una discordancia entre el texto transcripto y la norma internacional de origen consuetudinario que ya existía al menos desde la segunda mitad del siglo XX.
Concretamente, la Cámara de Apelaciones del TPIY se expresó en los siguientes términos: "Para constituir crímenes contra la humanidad, los actos de un acusado deben ser parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil [...]. Como la Cámara de Apelaciones ya ha notado al comparar el contenido de la norma internacional consuetudinaria y el Estatuto del Tribunal, las nociones de 'ataque contra la población civil'y 'conflicto armado' deben separarse. [...] Dentro del derecho consuetudinario internacional, el ataque contra una población civil puede preceder o seguir a un conflicto armado, o podría continuar durante el conflicto, pero no es necesario que sea parte de éste. El alcance de un crimen contra la humanidad tampoco está limitado al uso de fuerza armada, sino que abarca cualquier maltrato de una población civil" (cfr. Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia, "Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, et al.", IT-96-23-1, del 12 de junio de 2002, párr. 8586. Énfasis añadido).
b.3. Una formulación escrita de los crímenes contra la humanidad más fiel a la norma consuetudinaria es la que quedó plasmada en el Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda:
"Artículo 3 -- Crímenes contra la humanidad
El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso: a) Asesinato; b) Exterminación; c) Reducción a la servidumbre; d) Expulsión; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violaciones; h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos."
b.4. Por su parte, la tercera y más acabada fuente internacional que puede arrojar luz respecto de los contornos de los crímenes contra la humanidad es el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de 1998. En dicho texto alcanzó su expresión más concreta la cristalización de las normas internacionales que, al menos desde la Segunda Guerra Mundial, ya definían los elementos constitutivos de los crímenes contra la humanidad (cfr. Fallos: 330:3074). El Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece, en lo relevante:
"1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'crimen contra la humanidad' cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1: a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política... ".
b.5. Ahora bien, independientemente de los matices que posee cada una de las expresiones de la normativa consuetudinaria reseñadas, el elemento común a todas ellas es que las conductas que identifican como pasibles de ser consideradas crímenes contra la humanidad deben ser parte de un "ataque generalizado o sistemático contra la población civil", sin que pueda interpretarse razonablemente que la exigencia de generalidad o sistematicidad se extienda a las conductas particulares consideradas en sí mismas.
En esta dirección, existe consenso en la jurisprudencia y doctrina internacionales respecto de que el así llamado "Elemento de contexto" que caracteriza a los crímenes contra la humanidad puede describirse del siguiente modo: (i) Debe existir un ataque; (ii) el ataque debe ser generalizado o sistemático (no siendo necesario que ambos requisitos se den conjuntamente); (iii) el ataque debe estar dirigido, al menos, contra una porción de la población; (iv) la porción de la población objeto del ataque no debe haber sido seleccionada de modo aleatorio.
Estos elementos han sido suscintantemente expuestos por el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia, el cual se expidió del siguiente modo en el conocido precedente "Tadic", y cuyas consideraciones corresponde adoptar: "El ataque debe estar dirigido contra una población civil. El uso de la palabra 'población' no implica que la totalidad de la población de la entidad geográfica en la cual el ataque tiene lugar deba ser sometida a tal ataque. Basta mostrar que suficientes individuos fueron parte del objetivo durante el curso del ataque, o que se los incluyó en él de modo tal que el ataque estuviera de hecho dirigido contra una "población" civil en lugar de que, por ejemplo, estuviera dirigido contra un número reducido de individuos, elegidos al azar".
"El ataque debe ser generalizado o sistemático. Este requisito es alternativo. [...] La expresión 'generalizado' se refiere a la naturaleza del ataque como de gran escala y [hace referencia también] al número de víctimas, mientras que la expresión 'sistemático' hace referencia a la 'naturaleza organizada de los actos de violencia y a la improbabilidad de su ocurrencia aleatoria'. La evaluación de lo que constituye un ataque "generalizado o sistemático" es un ejercicio esencialmente relativo, en cuanto depende de la población civil contra la cual, supuestamente, se dirigía el ataque. Las consecuencias del ataque sobre la población, el número de víctimas, la naturaleza de los actos, la posible participación de oficiales o autoridades, o cualquier patrón identificable de crímenes pueden ser tenidos en cuenta para determinar si el ataque satisface uno o ambos de los requisitos. " (cfr. Tribunal Penal Internacional para exYugoslavia, "Prosecutor v. Tadic", IT-94-T, del 7 de mayo de 1997, párr. 644 y ss. La traducción me pertenece).
En este sentido --y destacando que las reglas prácticas sancionadas por esta Cámara Federal de Casación Penal llaman a evitar la reiteración de la tarea de acreditación de hechos notorios no controvertidos (Ac. C.F.C.P. n° 1/12, Regla Cuarta)-- no puede pasarse por alto que a esta altura ya es de toda notoriedad que, al menos durante el período comprendido entre los años 1976 y 1983, la última dictadura que gobernó el país puso en marcha una serie de disposiciones que, aprovechando y reforzando el accionar de estructuras organizadas preexistentes, tenían como objeto la erradicación de los así llamados "elementos subversivos", y que llegó a incluir la desaparición física de aquellos que resultaban --por diversos motivos-- sindicados dentro de dicho grupo. Para la consecución de tales fines, ha quedado acreditado en la causa nro. 13/84 del registro de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal --donde fueron juzgados y condenados los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas-- que las fuerzas represivas surgieron directamente de los virtualmente ilimitados recursos del aparato organizado de poder estatal, lo que no puede sino entenderse como un caso paradigmático de "ataque contra la población civil".
Concretamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo por probado --en el marco de la causa de referencia-- que el plan represivo incluyó, entre otras, las siguientes conductas: "...a) capturar a los sospechosos de tener vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su dependencia; c) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas acciones en la más absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenían incomunicadas a las víctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar del alojamiento; y f) dar amplia libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser luego liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado físicamente. Esos hechos debían ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes sobre la lucha contra la subversión, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo expuesto." (cfr. Fallos: 309:1)
Asimismo, no resulta ocioso recordar que nuestro más Alto Tribunal completó la descripción del plan sistemático de represión afirmando que dentro de éste "... se garantizaba la impunidad de los ejecutores mediante la no interferencia en sus procedimientos, el ocultamiento de la realidad ante los pedidos de informes, y la utilización del poder estatal para persuadir a la opinión pública local y extranjera de que las denuncias realizadas eran falsas y respondían a una campaña orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno." (loc. cit.).
En esta inteligencia, se hace patente que la exigencia de que los hechos atribuidos a Liendo Roca y Olmedo de Arzuaga deban ser, individualmente considerados, generalizados o sistemáticos para ser considerados crímenes contra la humanidad (condición a la que el a quo supeditó dicha caracterización), no forma parte de ninguna interpretación que de las normas relevantes se ha efectuado. Antes bien, dichos caracteres son sólo propios y característicos del elemento "ataque contra la población civil" que recoge la definición típica de los crímenes contra la humanidad y que, como he mostrado, se encuentra acreditada --con el grado de conocimiento exigible en esta oportunidad-- en la plataforma fáctica que es objeto de este proceso.
Y es que la interpretación que realiza el a quo de la norma bajo análisis lleva, en última instancia, a una reductio ad absurdum como la que ilustra el siguiente hipotético caso académico: En él, un agente suficientemente cuidadoso, con el fin de evitar que sus crímenes sean considerados "crímenes contra la humanidad", dirige un ataque contra una población civil tomando el recaudo de someter a cada una de sus víctimas a una vejación distinta: algunas se verían privadas arbitrariamente de su libertad, otras serían esclavizadas, otras perderían la vida, otras serían sometidas sexualmente, etc. De esta manera, no podría decirse de ninguna clase de acción que ha sido cometida, en sí misma, de manera "sistemática o generalizada". Y, sin embargo, no puede sostenerse razonablemente que este ejemplo no ilustra un caso central de comisión de crímenes contra la humanidad.
Así las cosas, el razonamiento que fundamenta la resolución impugnada se revela como un error conceptual: la falacia lógica que surge de atribuirle a las partes, características propias del todo que integran. En este caso, esta falacia (conocida como "falacia de división") resulta en la exigencia --infundada, como he mostrado-- de que los requisitos típicos de acuerdo con los cuales una conducta puede ser considerada un crimen contra la humanidad deban incluir individualmente su comisión generalizada o sistemática; atributos propios solamente del ataque del que tales conductas deben ser parte.
En otras palabras, la resolución del a quo supedita la calificación de ciertas conductas como crímenes contra la humanidad a la concurrencia de un elemento típico que la normativa relevante, sin embargo, no prevé.
En efecto, un planteo como el analizado aquí fue analizado por el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia en el precedente "Kunarac". En aquella ocasión, el TPIY realizó las siguientes consideraciones, que comparto en lo sustancial: "[S]ólo el ataque, y no los actos individuales del acusado, debe ser generalizado o sistemático. Además, sólo se requiere que los actos del acusado formen parte de este ataque de modo que, de concurrir las demás condiciones, un único acto, o un número relativamente limitado de actos, pueden calificar como crímenes contra la humanidad, a menos que tales actos se cometan aisladamente o sean aleatorios." (La traducción me pertenece)
En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en el caso "Kayishema", en donde se sostuvo que "los crímenes en sí mismos no necesitan contener los elementos del ataque (i.e., ser generalizados o sistemáticos, dirigidos contra una población civil), pero deben formar parte de dicho ataque" (cfr. TPIR, Prosecutor v. Kayishema, ICTR-95-I-T, del 21 de mayo de 1999, párr. 135. La traducción me pertenece).
Como conclusión de lo dicho hasta aquí, corresponde señalar que, de acuerdo a los fundamentos vertidos, la circunstancia de que los hechos investigados hayan sido realizados, o no, "a gran escala", "de modo generalizado o sistemático", "con habitualidad", o cualquier otra expresión equivalente, no constituye obstáculo alguno para su calificación como crímenes contra la humanidad, puesto que la norma relevante no exige la concurrencia de dichos elementos sino en lo que respecta al "ataque (generalizado y sistemático)" del cual, eso sí, estas conductas individuales deben formar parte.
c.1. Vinculación de las conductas individuales al plan generalizado o sistemático contra la población civil. Ahora bien, descartada la posibilidad de que sea la generalidad o la sistematicidad aquello que torna a una conducta individualmente considerada un crimen contra la humanidad, corresponde responder a la pregunta de cuáles son los parámetros ajustados a derecho que corresponde exigir a un hecho para que éste pueda ser calificado como un crimen contra la humanidad --esto es, cuáles son los rasgos en virtud de los cuales se los puede distinguir de otras clases de delitos--. En lo que sigue, señalaré cuál constituye el criterio más apropiado para responder a este interrogante.
c.2. El centro de la presente cuestión radica en cómo determinar si una conducta específica forma parte o no del ataque que, como fuera analizado, constituye la condición de base para la calificación de un hecho como contra la humanidad.
Al respecto, ha sostenido el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia que tal relación entre el acto individual y el ataque sistemático o generalizado puede identificarse sobre la base de los siguientes dos parámetros: "(i) la comisión del acto, por su naturaleza o consecuencias, resulta objetivamente parte del ataque; junto con (ii) el conocimiento por parte del acusado de que existe un ataque contra la población civil y que su acto es parte de aquél" (cfr. TPIY, "Prosecutor v. Kunarac, loc. cit., párr. 99; en igual sentido, TPIR, "Prosecutor v. Semanza", ICTR-9720-T, del 15 de mayo de 2003, párr. 326).
Este criterio, si bien constituye un buen punto de partida, resulta en última instancia defectuoso como guía útil puesto que la remisión a los conceptos de "naturaleza o consecuencias del acto" no solamente es demasiado vaga, sino que podría decirse que incurre en una petición de principios, pues es justamente la naturaleza del hecho como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil aquello que el intérprete debe dilucidar a los efectos de establecer si el hecho forma parte o no de dicho ataque.
Otro criterio posible es el que propician el recurrente (fs. 419/420) y que fue delineado originalmente por los prestigiosos juristas Kai Ambos y Steffen Wirth. De acuerdo con el análisis de los mencionados autores, lo relevante para establecer el nexo que vincula la conducta individual y el ataque es observar si la probabilidad (o "riesgo") de ocurrencia del hecho se ve incrementada en virtud de que éste tiene lugar en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra la población civil (cfr. Ambos, Kai y Wirth, Steffen, The current law of crimes against humanity. An analysis of UNTAET Regulation 15/2000, en "Crminal Law Forum. An International Journal", Vol. 13, Nro. 1, 2002, p. 36).
Tengo para mí, sin embargo, que un criterio convincente debe reunir más elementos de caracterización para poder servir como guía en la interpretación de las normas en juego. En este sentido, sostengo que de las normas consuetudinarias vigentes al momento de registrarse los hechos que forman parte de las presentes actuaciones, así como de los instrumentos internacionales y los precedentes reseñados que las recogieron y sistematizaron, pueden inferirse una serie de principios que, tomados conjuntamente, logran identificar correctamente aquellas propiedades que justifican la calificación de un hecho ilícito como un delito contra la humanidad. Dichos principios (o condiciones), vale aclarar una vez más, tienen aplicación luego de dilucidar la cuestión --lógica y conceptualmente anterior-- de la existencia de un ataque cuyas características, como se señaló oportunamente, son propias y distintas de aquellas que han de exigirse respecto de las conductas individuales que lo integran.
En otras palabras, el criterio que definiré a continuación permite identificar las propiedades que establecen el vínculo entre una conducta particular y el "elemento contextual", i.e., el ataque generalizado o sistemático contra una población civil cuya materialidad, de acuerdo a a las consideraciones precedentes, corresponde determinar sobre la base de consideraciones independientes.
c.3. En concreto, para determinar si una conducta constituye un crimen contra la humanidad por formar parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, la conducta debe satisfacer las siguientes condiciones:
(i) La conducta formaba parte de aquellas conductas que, al momento de comisión de los hechos, eran reconocidas por la comunidad internacional como pasibles de integrar un ataque generalizado o sistemático contra la población civil.
(ii) La conducta ocurrió espacio-temporalmente en forma concomitante al ataque respecto del cual se evalúa su vinculación.
(iii) El agente integró el aparato organizado de poder al que se le atribuye la responsabilidad por la perpetración del ataque, o contó con su aquiescencia.
(iv) El agente llevó adelante la conducta motivado --al menos en parte-- por el "manto de impunidad" que el hecho de formar parte (o contar con la aquiescencia) del aparato de poder responsable del ataque le garantizaba. O, lo que es igual: no es razonable suponer que el agente hubiera actuado como lo hizo de no haber contado con la garantía de impunidad que el aparato de poder organizado le ofrecía.
(v) La víctima (o víctimas) de la conducta imputada integraba el conjunto de víctimas contra las cuales el ataque estuvo dirigido. (El conjunto cuya definición debe ser sensible a la discrecionalidad con la que contaba el agente para seleccionar a las víctimas: a mayor discrecionalidad, más difícil será objetar que una víctima determinada no formaba parte de aquel conjunto).
c.4. En lo que sigue, repasaré brevemente algunas propiedades de los elementos que integran el criterio propuesto y que fundamentan su adopción.
La condición (i), ante todo, excluye de la calificación como crímenes contra la humanidad conductas que, por su envergadura, no fueran tenidas en cuenta en el momento relevante como pasibles de formar parte de esta clase de delitos. Así, quedan excluidas de consideración ab initio las conductas que no integran, por ejemplo, los repertorios de delitos descriptos en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales citados anteriormente --es decir, la mayor parte de las conductas que no constituyen vejaciones que afectan directamente la dignidad e integridad de las personas en cuanto tales (por ejemplo, ciertos hurtos, tenencia de materiales ilícitos, etc.)--.
La condición (ii), por su parte, garantiza que la conducta analizada sólo pueda se calificada como un crimen contra la humanidad si ocurre objetivamente dentro de los límites espacio-temporales en los que el ataque tiene lugar.
Esta condición, sin embargo, debe ser matizada. Por ejemplo, en consonancia con la jurisprudencia internacional, corresponde sostener que no es necesario que los actos "sean cometidos en medio del ataque. Un crimen cometido antes o después del ataque contra la población civil, o en un lugar apartado, todavía contaría, si estuviera suficientemente conectado con el ataque. El crimen, sin embargo, no debe tratarse de un 'acto aislado⁹, en el sentido de que no debe ocurrir, demasiado lejos [tanto espacial como temporalmente] del ataque de modo tal que, teniendo en cuenta el contexto y las circunstancias en las cuales fue cometido, no pueda decirse razonablemente que formó parte del ataque [de acuerdo con esta caracterización]" (cfr. "Prosecutor v. Kunarac, et al.", IT-96-23-1 A, párr. 100)
En otras palabras, este elemento del criterio desarrollado excluye de la categoría de crímenes contra la humanidad aquellos actos que, incluso si son perpetrados por la clase de agentes relevantes (ver elemento iii), ocurren en un tiempo y/o lugar remotos, de modo que resultaría irrazonable sostener que existe conexión alguna con el ataque. Tal sería el caso, por ejemplo, de un agente que, habiendo participado del ataque, cometa 10 años después un hecho que pueda ser tipificado como una de las conductas pasibles, conforme al elemento (i), de ser consideradas crímenes contra la humanidad.
Esta condición, sin embargo, no excluye necesariamente de la calificación como crimen contra la humanidad, conductas que se hayan tenido lugar alejadas de un centro clandestino de detención, o en las márgenes temporales del ataque --cuyos límites de hecho nunca es fácil precisar y requiere de un análisis caso a caso--.
El elemento (iii), por su parte, circunscribe la imputación de un crimen contra la humanidad a aquellos agentes que pertenecen a las fuerzas o instituciones responsables del ataque --individualizadas de modo independiente--, o a quienes actúan con su aquiescencia. Este elemento está íntimamente relacionado con el elemento (iv) que, a su turno, está en consonancia con el criterio de "peligrosidad propia del ataque" desarrollado por Ambos y Wirth en la obra citada anteriormente.
En este sentido, es necesario que el autor se haya representado mentalmente que su conducta formaba parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil. Así, para dar por configurado este elemento basta con que el autor tuviera conocimiento, o que actuara bajo una "ceguera intencionada", o se arriesgara a cometer un acto a sabiendas de que formaba parte de un ataque.
Es necesario aclarar, sin embargo, que el autor de los actos no necesita compartir los objetivos o finalidad del ataque global, sino que basta el conocimiento de que ellos se cometen en el contexto del ataque y, fundamentalmente, mediando la impunidad propia de pertenecer al aparato de poder responsable de éste.
Por su parte --y esto es crucial-- tal y como lo sostuviera el TPIY, "ni el ataque ni los actos de los acusados deben estar respaldados por ninguna forma de 'política' o 'plan'. No hay nada [en la norma de derecho internacional vigente al momento de los hechos] que requiriera prueba de la existencia de un plan o política para cometer estos crímenes. [...] La prueba de un ataque dirigido contra una población civil, así como del hecho de que éste haya sido generalizado o sistemático, son elementos del crimen. Sin embargo, para probar estos elementos no es necesario mostrar que ellos fueran el resultado de la existencia de una política o plan." (cfr. "Kunarac", párr. 98)
Finalmente, el elemento (v) exige que la víctima de la conducta bajo análisis forme parte de la porción de la población civil contra la cual el ataque estuvo dirigido. En otras palabras, se excluye de la categorización como crímenes contra la humanidad conductas que afecten a personas, o bien por no pertenecer a la población contra la cual se dirige el ataque, o bien porque, en el caso concreto, fue víctima de la conducta por razones puramente aleatorias. Así, por ejemplo, no contaría como un crimen contra la humanidad --en principio-- el homicidio o la violación de un integrante del aparato organizado de poder responsable del ataque, a manos de otro integrante del mismo grupo organizado.
d.1. Aplicación de los lineamientos esbozados a los hechos investigados en estas actuaciones. Ahora bien, esbozado el marco normativo dentro del cual deben valorarse los hechos imputados a Liendo Roca y Olmedo de Arzuaga, corresponde finalmente establecer si ellos pueden o no considerarse crímenes contra la humanidad a la luz de las consideraciones precedentes. En lo que sigue, entonces, aplicaré los principios reseñados a las conductas particulares de los nombrados, cuya materialidad y atribución tuvo el a quo por acreditados --con el grado de certeza exigible en la presente etapa procesal--, por lo cual ambos extremos se hallan excluidos de la discusión.
En efecto, en la resolución impugnada se concluye que "los denunciados Santiago David Olmedo Santillán u Olmedo de Arzuaga y Arturo Eduardo Liendo Roca [...] se encontraban a la época de presunta comisión de los hechos en grado funcional de pertenencia al Poder Judicial del Fuero Federal en el Juzgado Federal de Santiago del Estero, el primero de ellos en su calidad, primero de Fiscal Federal y luego de Juez Federal y el segundo en carácter de Fiscal Federal (cargo propio) y posteriormente como juez ad hoc, con lo que sin duda alguna su rol funcional en el presunto desarrollo fáctico se encuentra suficientemente acreditado." (fs. 407 vta.)
Por su parte, en cuanto a la materialidad de los hechos, sostuvo el a quo que "puede concluirse que por hechos de omisión de actuación funcional de quienes tenían la carga de hacerlo (Juez y Fiscal), podrían ser reprochados penalmente por no haber actuado ante la información que personas privadas de su libertad les habrían proporcionado en tanto tuvieron contacto con los mismos con motivo del ejercicio de su función" (loc. cit.).
Así las cosas, la única cuestión a resolver en la presente consiste en determinar si las conductas imputadas a Liendo Roca y Olmedo de Arzuaga están alcanzadas por el régimen de extinción de la acción penal por el paso del tiempo o si, por el contrario, los ilícitos investigados son imprescriptibles.
d.2. En estas condiciones, corresponde dilucidar en primer lugar si las conductas ilícitas investigadas eran, al momento de los hechos, pasibles de ser consideradas en abstracto como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil.
Y en este punto, la respuesta es afirmativa puesto que, independientemente de la calificación legal provisoriamente adscripta a las conductas de los denunciados (v.gr., delitos de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público --arts. 248 y 249-- y omisión de denunciar --art. 277, inc. 6°-- todos del Código Penal en su redacción vigente al momento de los hechos), los instrumentos internacionales de derechos humanos que cristalizaron las normas penales del jus cogens sin duda incluían la proscripción de hechos como los aquí denunciados, bajo la tipificación del crimen de persecución por motivos políticos (arts. 3, inc. h del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, 5, inc. h del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia y 7.1, inc. h del Estatuto de la Corte Penal Internacional).
Así, en efecto, lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al analizar si la pertenencia a una asociación ilícita destinada a la comisión de múltiples delitos contra la humanidad podía ser considerada autónomamente un crimen de estas características. En este sentido, la Corte recordó que "el art. 7.1, inc. h, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, considera como crimen contra la humanidad la "Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte..." [...] Finalmente, luego de definir los crímenes imprescriptibles, el art. IIde la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, dispone "Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración". (cfr. A. 533. XXXVIII., "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros", rta. el 24/08/2004, considerando nro. 13°. Enfasis añadido). En la misma dirección, esta Sala ha confirmado el carácter de crimen contra la humanidad que puede revestir la mentada imputación en la sentencia recaída in re "Bussi, Antonio Domingo y otro s/ recurso de casación" (causa 9.822, registro nro. 10.073 de esta Sala IV, rta. el 12/3/2010), y recientemente también lo ha hecho la Sala II de este cuerpo --con integración del suscripto-- en la causa "Losito, Horacio y otros s/ recurso de casación" (causa 10.431, registro nro. 19.853 de la Sala II).
Resultan una referencia importante, asimismo, las disposiciones de los Elementos de los Crímenes (complementarias del Estatuto de Roma) relativas al crimen investigado y sus formas de comisión, las cuales resultan consistentes con el análisis aquí realizado. En este sentido, el mencionado documento define como elementos centrales del crimen de persecución por motivos políticos (tal y como se lo entendía consuetudinariamente al momento de los hechos y, más recientemente en el tiempo, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional), entre otros, "i. que el autor haya privado gravemente a una o más personas de sus derechos fundamentales en contravención del derecho internacional; ii. que el autor haya dirigido su conducta contra esa persona o personas en razón de la identidad de un grupo o colectividad o contra el grupo o la colectividad como tales; iii. que la conducta haya estado dirigida contra esas personas por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género, según la definición del párrafo 3 del artículo 7 del Estatuto de Roma, o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; iv. que la conducta se haya cometido en relación con cualquier acto de los señalados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; v. que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil; vi. y que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo." (Conf. Art. 7.1 "h", Elementos de los Crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional)
Resulta asimismo acertado recordar el antecedente que constituye el histórico "Caso de los Jueces", en el que miembros de la judicatura de la Alemania nazi fueron juzgados por la comisión de crímenes de guerra y contra la humanidad. En aquella instancia, uno de los tribunales establecidos en virtud de la ley nro. 10 del Consejo del Control Aliado determinó que "Las [presentes] actuaciones contienen innumerables registros de actos individuales de persecución de polacos y judíos, y considerarlos como casos aislados y singulares de perversión de la justicia implicaría desconocer la esencia misma de los delitos imputados [...], y que distintas formas de persecución racial eran practicadas universalmente por las autoridades gubernamentales y constituían una parte integral de la política del Reich. [Concretamente], los derechos de los acusados en los tribunales fueron severamente recortados [...] y la policía obtuvo una carte blanche para castigar todos los actos 'criminales' cometidos por judíos con total prescindencia del proceso judicial". (cfr. US v. Alstótter et al. [1947] 3 TWC 954, 1063-4, citado en Zahar, A. y Sluiter, G., International Criminal Law, New York: Oxford University Press, 2008, p. 214. La traducción me pertenece).
Las similitudes del caso citado con la presente causa resultan ostensibles a poco se repara que los hechos aquí investigados no surgen de una denuncia genérica de simples faltas de diligencia en la tarea fiscal y jurisdiccional, sino que importan la presunta existencia de instancias concretas de denegación de justicia, que se trasuntaron en la vulneración de los derechos humanos fundamentales de las víctimas a manos de los autores directos y mediatos de las vejaciones padecidas por ellas. Por su parte, el carácter repetido de los actos denunciados en perjuicio de personas que resultaban perseguidas en virtud de su (real o ficta) pertenencia a la así llamada "subversión" --si bien, como se afirmó, irrelevante a los efectos de determinar la calificación de las conductas como crímenes de lesa humanidad-- permite en la especie inferir, al menos provisoriamente, el "motivo político" al que alude la norma internacional que sanciona el crimen de persecución por razones de esa clase.
Sirva, a modo de ejemplo, algunos de los testimonios cuya copia obra en estos autos y que dieron basamento fáctico al impulso de la presente acción penal. Así, Mercedes Cristina Torres afirmó "literalmente me abalancé sobre [Santiago Olmedo de Arzuaga] pidiéndole que me escuchara porque tenía que hacer una denuncia muy grave acerca de las torturas mías y de otras personas que estaban secuestradas en el SIDE (sic) durante largo tiempo, a lo que me contestó que le pidiera una audiencia por escrito [lo cual] me era imposible [hacer]" (cfr. copia de testimonios extraídos a fs. 18). Por su parte, Luis Roberto Avila relató que durante su detención le hicieron simulacros de fusilamiento y que llegó a firmar una declaración bajo tortura, siendo llevado luego ante el entonces juez federal Liendo Roca (fs. 16).
Así, no puede soslayarse que los abusos y omisiones funcionales supuestamente cometidos por los denunciados se habrían traducido, en última instancia y con conocimiento de los imputados, en un presupuesto necesario y conceptualmente inescindible de la impunidad con la que se movieron los autores directos y mediatos de las afectaciones a la vida, a la integridad personal y demás vejaciones padecidas por las víctimas de la represión ilegal, y se erigieron por su propio peso como vulneraciones a caros derechos fundamentales --tales como el derecho al debido proceso, a peticionar a las autoridades y a obtener una tutela judicial efectiva-- reconocidos desde antaño por nuestra Constitución Nacional (arts. 14 y 18 de la C.N.), y también por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos (arts. 8 y 25 de la de la C.A.D.H., art. 9 y 14 del PIDCyP, entre muchos otros).
Como conclusión parcial de lo expuesto, ha de entenderse que las conductas por las que fueron denunciados Arturo Liendo Roca y Santiago Olmedo de Arzuaga constituían, al momento de los hechos, acciones y omisiones consideradas en abstracto pasibles de constituir crímenes contra la humanidad.
d.3. En cuanto a la concomitancia espacio-temporal de los hechos investigados (segunda condición de vinculación entre las conductas y el ataque), el tribunal a quo tuvo por acreditado --con el nivel de conocimiento necesario-- que los hechos investigados habrían ocurrido en la provincia de Santiago del Estero y durante los años 1975/1976, esto es, tanto en las márgenes temporales, como durante la vigencia efectiva de la dictadura que gobernó el país desde el 24 de marzo de 1976. Así --y sin perjuicio de ulteriores precisiones que puedan hacerse durante el decurso de la instrucción y eventual debate oral y público--, a mi juicio resulta innegable que en el estadio actual de la investigación cabe tener por suficientemente probado que los hechos tuvieron lugar en el contexto espacio-temporal en el que operó el aparato de represión ilegal que llevó adelante el ataque generalizado y sistemático contra la población.
d.4. Las condiciones (iii) y (iv) también se encuentran debidamente acreditadas en virtud de que, tal y como indicara en los párrafos precedentes y como surge de la copia de los testimonios agregados al expediente, las denegaciones al acceso a la justicia denunciadas fueron, justamente, piedra basal de la impunidad con la que se movieron los perpetradores directos de las violaciones a los derechos humanos. En efecto, la omisión de actuación fiscal y judicial resulta probablemente el caso central --paradigmático-- de lo que constituye aquiescencia de las autoridades en la comisión de crímenes contra la humanidad y que se encuentra en el núcleo mismo del disvalor propio de esta clase de delitos, que trascienden a la víctima directa y se proyectan a la sociedad toda, ofendiendo las nociones más básicas de respeto por la dignidad humana conocidas por la comunidad internacional.
En el mismo sentido, la vinculación funcional de los aquí denunciados con el aparato de poder organizado se colige nítidamente, entre otras cosas, a partir del trato directo y sostenido que, en ejercicio de sus funciones, presuntamente mantenían los encartados Liendo Roca y Olmedo de Arzuaga con Musa Azar, Miguel Tomás Garbi y Ramiro del Valle López Veloso, cuya responsabilidad como autores directos y mediatos de los delitos contra la humanidad que tuvieron por víctimas a los denunciantes de los hechos aquí investigados ha sido acreditada en sentencia definitiva --si bien no firme-- por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero (sentencia del 1/11/2010).
d.5. Finalmente, en cuanto a la pertenencia de las víctimas de los delitos investigados al conjunto de víctimas del ataque generalizado y sistemático, ello surge sin dificultades de la constatación de que ellas son las mismas que padecieron el secuestro y posterior reclusión ilegal en condiciones infrahumanas, y lo fueron en virtud de los mismos motivos por los cuales, de modo más general, los perpetradores directos del ataque seleccionaban a sus víctimas, a saber, la pertenencia a un supuesto "enemigo interno", subversivo, que era necesario "erradicar".
e.1. Conclusiones. En virtud de las consideraciones expuestas, y sin que ello implique abrir juicio alguno respecto de la existencia (y en su caso, extensión) de la responsabilidad de Liendo Roca y Olmedo de Arzuaga en los hechos investigados, ha de concluirse que la plataforma fáctica investigada en estas incipientes actuaciones está constituida por hechos que constituyen prima facie delitos contra la humanidad por lo que, en virtud de la normativa internacional vigente al momento de su presunta perpetración, y de conformidad con los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, no resultan alcanzados por las disposiciones de derecho interno relativas a la prescripción de la acción penal.
No escapa al suscripto, por lo demás, que una solución adversa, en el estado inicial en el que se encuentra el proceso penal, importaría exponer al Estado Nacional a responsabilidad internacional en virtud de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentada en el caso "Bulacio vs. Argentina" (Sentencia de 18 de septiembre de 2003) y luego ratificada in re "Bueno Alves vs. Argentina" (Sentencia de 11 de mayo de 2007), de acuerdo con la cual "son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos'" (párr. 116, con cita de los casos 'Trujillo Oroza y 'Barrios Altos')".
En efecto, dichas resoluciones dieron lugar a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ordenara la re-apertura de las causas seguidas contra los presuntos responsables de las violaciones a los derechos humanos sufridas, respectivamente, por Walter David Bulacio (cfr. causa E. 224. XXXIX., "Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa", del 23/12/2004) y Juan Francisco Bueno Alves (cfr. causa D. 1682. XL., 'Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal', del 29/11/2011).
e.2. Lo dicho hasta aquí importa que corresponda revocar el punto dispositivo IV de la resolución impugnada en tanto dispuso, en lo relevante, "el sobreseimiento total y definitivo de Arturo Liendo Roca y Santiago David Olmedo Santillán o Santiago Olmedo de Arzuaga por prescripción de la acción penal (art. 336 inc. 1ro del C.P.P.N.)". Ello así puesto que, como he mostrado en esta exposición, los delitos investigados en las presentes actuaciones --a diferencia de lo que postula el a quo en los considerandos 6 y 7 del fallo puesto en crisis-- no resultan alcanzados por el régimen de la prescripción de la acción penal.
Sin perjuicio de ello, no resulta ocioso resaltar, en primer lugar y aun a riesgo de resultar sobreabundante, que el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal ha habilitado la jurisdicción de esta Cámara sólo respecto del mencionado punto resolutivo "IV" del fallo de la instancia anterior. Asimismo, y por su parte, no puede perderse de vista que, como ya he mencionado en el curso de esta ponencia, el tribunal a quo analizó el cúmulo probatorio reunido en autos y determinó --con el grado de convicción exigible en esta instancia procesal-- que "puede concluirse que por hechos de omisión de actuación funcional de quienes tenían la carga de hacerlo (Juez y Fiscal), podrían ser reprochados penalmente por no haber actuado ante la información que personas privadas de su libertad les habrían proporcionado en tanto tuvieron contacto con los mismos con motivo del ejercicio de su función [...] disponiendo lo necesario para que los hechos revelados sean investigados tanto por sí (Liendo Roca) o por parte del o los magistrados que fueren competentes por lugar y tiempo conforme cada versión recibida acerca de las presuntas amenazas y malos tratos que en distintas ocasiones les revelaran a Liendo Roca y Olmedo Santillán." (sic, fs. 407 vta.).
Así las cosas, y en el entendimiento de que resulta imperioso para el resguardo integral del derecho de defensa de Liendo Roca y Olmedo de Arzuaga la obtención de un pronunciamiento judicial definitivo en un plazo razonable, la conclusión que se impone es que debe estarse a lo dispuesto en los puntos resolutivos "I" y "II" de la resolución recurrida -- los que no fueron tempestivamente materia de recurso-- en tanto dispusieron "I) REVOCAR la resolución del Juez Federal de Santiago del Estero de fecha 16 de diciembre de 2004, que sobresee a Arturo Liendo Roca y Santiago David Olmedo Santillán o Santiago Olmedo de Arzuaga. II) Dejar establecido que las conductas de los encartados se encontrarían presumiblemente comprendidas en los arts. 248, 249 y 277 inc. 6° del Código Penal" (fs. 408 vta.), debiendo devolverse las presentes actuaciones al magistrado instructor a los efectos de que prosigan según su curso y se dé cumplimiento a las medidas oportunamente solicitadas por el Ministerio Público Fiscal.
IV. Sentado cuanto precede, antes de concluir la presente exposición corresponde señalar que conforme surge de las constancias de la causa (fs. 349 y 359) el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la Provincia de Santiago del Estero --actuando como Cámara de Federal de Apelaciones en materia penal-- fue integrado con conjueces, apartándose de ese modo del mecanismo previsto a tal fin por la Constitución Nacional.
Al respecto, nuestro Alto Tribunal ha establecido que "La reglamentación sobre subrogantes, si bien con las adaptaciones que corresponda admitir en orden a la transitoriedad del requerimiento de su actuación, no puede dejar de contemplar el modo en que operarán en la contingencia las garantías conferidas a los jueces en general ni tampoco puede prescindir de los recaudos mínimos estipulados para el acceso al cargo de acuerdo a la instancia en que deba ser desempeñado'" (conf. causa R. 1309. XLII. in re "ROSZA, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación", resuelta el 23 de mayo de 2007, Fallos: 234:482).
Dichas pautas interpretativas fueron a su vez desarrolladas por el suscripto al sostener, en pronunciamientos sustancialmente análogos al presente en lo aquí relevante, que la integración de los tribunales no puede hacerse al margen del procedimiento constitucional que prevé la participación de los Poderes Ejecutivo y Legislativo en el proceso de selección de los magistrados de la Nación. En aquellas oportunidades, concretamente sostuve que "la norma de la cual no podrá apartarse bajo ningún aspecto, es aquella que prevé la designación de jueces nombrados conforme al procedimiento previsto en nuestra Constitución Nacional" (conf. causa nro. 10.480, caratulada "MOLINA, Gregorio Rafael s/recurso de casación", reg. nro. 11.722, rta. el 4/5/2009; causa causa nro. 8075, "CANESSINI, Jorge Dario s/recurso de casación", reg. nro 12.221, rta. el 2/9/2009, entre otras), tesitura luego convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su Acordada nro. 37, del año 2009.
En efecto, la mencionada Acordada 37/09, en lo relevante, resolvió "1) Establecer que en las causas penales en que fuere necesario completar la integración de a alguna de las cámaras federales con asiento en las provincias se podrá recurrir a cualquiera de los jueces de grado y materia del respectivo distrito judicial donde se verifique el déficit de integración, y, si no fuere posible hacerlo se deberá acudir a los jueces de un distrito vecino, priorizando a los que tengan más de un tribunal o juzgado de igual competencia y sin perjuicio de hacerlo con los de distinto grado y materia en el caso de jurisdicciones con competencia múltiple. De resultar conveniente, podrá realizarse la convocatoria de un magistrado jubilado que hubiera sido designado de conformidad con lo previsto por la Constitución Nacional. [...] 4) Disponer que la Cámara Nacional de Casación Penal --hasta tanto entre en funcionamiento la Federal, creada por ley26.371-- deberá llevar adelante la designación en todos los casos previstos en la presente, excepto cuando se trate de subrogantes de los jueces federales de primera instancia del interior, materia asignada por la ley a las cámaras federales respectivas (art. 1° de la ley26.376). [...] A tal efecto, la citada Cámara Nacional de Casación Penal hará saber de inmediato las designaciones a la Unidad de Superintendencia para delitos de lesa humanidad dependiente de la Secretaría General y de Gestión del Tribunal (C.S.J.N., Acordada 37/09. Énfasis añadido).
En virtud de los principios referidos, y toda vez que la delicada materia investigada en la presente exige extremar los recaudos a fin de garantizar que la composición de los órganos jurisdiccionales intervinientes no sean otros que los "jueces naturales" de la causa (conf. art. 18 de la C.N.), en consonancia con lo resuelto por la Corte Suprema en Fallos: 234:482 (considerandos 20 a 22), corresponde por este medio dejar sentado que la oportuna integración del a quo a los efectos de entender en esta causa deberá realizarse siguiendo los lineamientos aquí reseñados.
V. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal General subrogante ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero, Dr. Fernando Gustavo Javier Gimena (fs. 412/424). II. CASAR PARCIALMENTE la resolución obrante a fs. 407/408 y, en consecuencia, III. ESTARSE A LO DISPUESTO en los puntos resolutorios "I" y "II" en tanto ordenaron "I) REVOCAR la resolución del Juez Federal de Santiago del Estero de fecha 16 de diciembre de 2004, que sobresee a Arturo Liendo Roca y Santiago David Olmedo Santillán o Santiago Olmedo de Arzuaga. II) Dejar establecido que las conductas de los encartados se encontrarían presumiblemente comprendidas en los arts. 248, 249 y 277 inc. 6° del Código Penal", IV. REVOCAR el punto resolutorio "IV" del auto impugnado por cuanto estableció "disponer el sobreseimiento total y definitivo de Arturo Liendo Roca y Santiago David Olmedo Santillán o Santiago Olmedo de Arzuaga por prescripción de la acción penal (Art. 336 inc. 1ro del C.P.P.N.)" y V. REMITIR las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero a fin de que prosiga la causa según su curso. VI. HACER SABER al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero --actuando como Cámara Federal de Apelaciones en materia penal-- que oportunamente deberá ser integrado de conformidad con lo dispuesto en la Acordada 37/09 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. VII. Sin costas en la instancia (conf. arts. 456 inc. 2°, 457, 458, 460, 470, 530 y 531 del C.P.P.N).
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
I. Que habré de adherir a los argumentos y respuestas brindadas por mi distinguido colega que me precede en el orden de votación, doctor Hornos, en cuanto propone al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Fiscal General subrogante ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero, doctor Fernando Gustavo Javier Gimena, casar parcialmente la resolución traída a estudio de este tribunal de alzada, puntualmente, revocando el punto dispositivo IV y remitir las presentes actuaciones al Tribunal Federal de origen a fin de que prosiga con su sustanciación.
Sin embargo, encuentro necesario realizar precisas consideraciones respecto de algunas de las cuestiones planteadas.
II. Liminarmente, cabe precisar que la jurisdicción de este tribunal de alzada se encuentra circunscripta a determinar si los hechos imputados a los ex magistrados Arturo Liendo Roca y Santiago Olmedo de Arzuaga, los que el tribunal de mención entendió constitutivos de los tipos penales previstos en los artículos 248, 249 y 277 inc. 6°, del Código Penal, pueden ser calificados o no, como delitos de lesa humanidad y, en consecuencia, establecer si los mismos se encuentran prescriptos, o no.
Al respecto, habré de expresar mi adhesión a los argumentos vertidos por el doctor Hornos sobre la inclusión de los ilícitos de la especie en la categoría de delito supra mencionada. Sin perjuicio de ello, realizaré algunas consideraciones de argumentación suplementarias.
Como bien se advierte en el voto que me antecede, las notas de sistematicidad y generalidad del ataque contra una parte de la población civil, son las generalmente reconocidas como las determinantes de la categoría de los delitos en cuestión. Al respecto, y a modo de ejemplificación de lo expuesto, la Comisión de Derecho Internacional de la O.N.U., en su comentario al artículo 20 del proyecto de creación del Tribunal Penal Internacional "Draft Statute for an International Criminal Court" (http://www.un.org/law/n9810105.pdf) ofrece sobre la categoría las siguientes consideraciones: "...la definición de crímenes en contra de la humanidad abarca actos inhumanos de muy serio carácter que envuelven violaciones sistemáticas o generalizadas en contra de la población civil en todo o en parte. El sello de tales crímenes lo determina su gran escala y naturaleza sistemática" .
En esta tesitura, -y recordando que esta Excma. Cámara Federal de Casación Penal estableció como regla práctica evitar la reiteración de la tarea de acreditación de hechos notorios no controvertidos (Ac. C.F.C.P. n° 1/12, Regla Cuarta)- no puede pasarse por alto que a esta altura ya se ha establecido suficientemente que, también en el presente proceso, aunque originalmente en la causa 13/84 de juzgamiento a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el gobierno militar instalado a partir del golpe institucional del 24 de marzo de 1.976 había instaurado un ataque generalizado y sistemático a una parte de la población civil, perpetrado en conjunto por diversos estamentos estatales, pero especialmente por las tres armas de la organización militar. En ese degradante marco institucional corresponde ubicar también los hechos investigados en la presente causa, y en medio, o como parte integrante de ese generalizado proceder, también las conductas omisivas de los imputados, quienes, conforme se afirmara en la resolución puesta en crisis, infringieron las normas de sanción, que están instituidas en resguardo de las normas de comportamiento cuya infracción resultara, merced a su omisión funcional, impunes.
Es que además, no debe resultar un hecho menor la circunstancia de la calificación funcional de los encausados, quienes ostentaban importantísimos cargos dentro de la estructura judicial que sirvió de engranaje fundamental en la organización que llevó adelante el plan sistemático que venimos analizando. Efectivamente, Santiago David Olmedo Santillán u Olmedo de Arzuaga ostentó el cargo de fiscal federal y luego juez federal y Arturo Eduardo Liendo Roca ejerció como fiscal federal y luego como juez ad hoc, esto es, integraban la "cúpula" funcional tanto del Poder Judicial como del Ministerio Público Fiscal de la instancia instructiva en el fuero federal de la provincia de Santiago del Estero y, en consecuencia, tenían el deber de velar por el cumplimiento y efectivo goce de los derechos y garantías que la constitución y los tratados internacionales -firmados hasta entonces- reconocían a quien resultaren imputados en la comisión de algún ilícito penal.
Sin embargo, y en atención a lo que surge de las propias declaraciones de las víctimas, dichos funcionarios "no [actuaron] ante la información que personas privadas de su libertad les habrían proporcionado en tanto tuvieron contacto con los mismos con motivo del ejercicio de su función [...] disponiendo lo necesario para que los hechos revelados sean investigados tanto por sí (Liendo Roca) o por parte del o los magistrados que fueren competentes por lugar y tiempo conforme cada versión recibida acerca de las presuntas amenazas y malos tratos que en distintas ocasiones les revelaran a Liendo Roca y Olmedo Santillán" (confr. fs. 407 vta.).
En consecuencia, se advierte que, con el grado de certeza que permite arriba la instancia procesal de las presentes actuaciones, los acusados formaban parte de los ejecutores del siniestro plan, pues con sus omisiones permitieron la impunidad de los hechos que las propias víctimas les denunciaban, y constituían actos que conllevaban la finalidad de aniquilamiento a una parte de la población civil, que se definía desde los estamentos militares ejecutores del plan, como enemigos políticos.
En consideración a los elementos puestos de resalto, queda claro que los comportamientos omisivos imputados a los ex magistrados quedan comprendidos en la expresión de sentido común, junto a la privación ilegal de libertad y torturas de las víctimas que, si bien no le son imputables a los nombrados, constituyen el antecedente cuya impunidad aquéllos favorecieron. Por lo tanto, sus aportes constituyeron una condición indispensable para su perpetración, de idéntica significación a los delitos supra mencionados; y la inescindibilidad entre los mismos desde la evaluación de su significado social e institucional, los coloca para su evaluación también entonces en el lugar de crímenes contra la humanidad.
Ello así, pues todos los hechos en cuestión expresan porciones de la ejecución del plan, y por ello, todos resultan merecedores de la calificación de delitos de lesa humanidad, pues los delitos que se les reprochan no sólo afectan a los poderes públicos sino, además, al orden constitucional. En consecuencia, constituyen expresiones parciales de un integral y sistemático plan de aniquilamiento por motivaciones de persecución política.
Generalidad, reiteración y sistematicidad de los ataques conforman, según la dogmática iushumanista internacional, y no de manera excluyente, los criterios para la verificación del contexto de perpetración de crímenes de lesa humanidad. Luego, la evaluación sobre identidad de los hechos en juzgamiento como parte de la expresión de sentido dentro de ese contexto, decidirá su inclusión o exclusión como hechos pertenecientes al contexto -plan-, y con ello también como elementos constitutivos de lesa humanidad, o no.
Así como para dirimir sobre los límites de la antijuridicidad corresponde acudir al contexto de actuación (confr. Jakobs, Günter: "Derecho Penal - Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación"; Ed. Marcial Pons; Madrid; 1995; 11/1), y de igual suerte es el contexto el que decide sobre la inclusión de un aporte como de participación en el hecho (confr. Jakobs, Günter: "Beteiligung durch Chancen - und Risikoadition", en "Strafrecht Zwischen System und Telos" Festschrift für D. Herzberg; 2008; Pág. 395) según que el sentido del mismo conforme identidad con el contexto, también para resolver si las infracciones al deber de cuidado en razón de los cargos que ostentaron los imputados -o cualquier otro hecho conexo a delitos de lesa humanidad- merecen la misma calificación, será la expresión de sentido de los hechos en atención al contexto, el baremo de decisión.
Y en los hechos del subjudice la cuestión no admite dudas. La imbricación de los hechos ventilados en autos dentro del plan es una circunstancia objetiva que no puede quedar de soslayo, y ésta es la razón que impone considerar que los hechos sean interpretados como parte del plan. Y la verificación de la existencia del plan es lo que otorga a los hechos la calificación de injustos imprescriptibles, puesto que en el marco de ese mismo plan han sido perpetrados. No es el objeto jurídico materia de tutela por el injusto, determinante como criterio para dirimir la cuestión, sino que, como he afirmado y puede verificarse en la hipótesis, los hechos han sido materializados en el marco y dentro del sistemático y generalizado ataque a una parte de la población civil, y deben ser interpretados como integrantes de ese plan, en idéntica expresión de sentido.
No resulta por ello necesario verificar habitualidad del injusto para incluirlo en la categoría; ello dicho sin perjuicio de que, para el subjudice, los hechos en orden a su cantidad autorizan afirmar que efectivamente, Arturo Liendo Roca y Santiago Olmedo de Arzuaga ejercitaban de manera habitual la omisión de las obligaciones a su cargo frente al conocimiento de la perpetración de graves violaciones a los derechos humanos.
Por lo demás, el análisis de la relación en que se encuentran las distintas normas involucradas, resulta pertinente esclarecer, e impone considerar a todas las involucradas como lesivas de los imperativos que bajo el general mandato internacional e inderogable de ius cogens determina su juzgamiento a ultranza, y en todo tiempo .
Ello así, toda vez que la efectividad de las normas -primarias-depende no solamente del espontáneo acatamiento por sus destinatarios, sino además -y fundamentalmente- de los instrumentos coactivos que apoyen el cumplimiento de aquellas normas, que no son otra cosa que otras normas que imponen a otros sujetos la obligación de reaccionar frente al incumplimiento. Estas son las generalmente denominadas "normas secundarias, o normas de sanción". Se trata, en realidad, de una distinción no estructural y de naturaleza, sino relativa, y que ha sido abordada teóricamente bajo la denominación del problema del "destinatario de la norma", o sea, relativa a la circunstancia de quien resulta obligado por la norma.
La norma primaria -o de comportamiento- indica a su destinatario cuál es la expectativa que pesa sobre él, esto es, qué conducta se espera de él.
La norma secundaria -o de sanción- indica a su destinatario la verificación de las condiciones de la infracción a una norma primaria, y eventualmente la aplicación de la sanción correspondiente a ese incumplimiento.
La norma de sanción del ciudadano, esto es, la verificación de las condiciones de incumplimiento de su parte a una norma de comportamiento, es la norma de comportamiento para el juez.
Esa norma de comportamiento para el juez, esto es, que le indica cómo proceder y por ello primaria, está a su vez sancionada por una norma secundaria, que resultaría terciaria en relación a la norma inicial dirigida al ciudadano. Así, la norma terciaria de sanción del juez, no es más que la norma de comportamiento de otro juez recogida en el tipo de prevaricación judicial, esto es, que recoge todas las omisiones y dilaciones funcionales del ejercicio de la jurisdicción.
Así "el ordenamiento normativo se estructura entonces como una «cadena normativa» de normas de comportamiento en la que cada escalón está asegurado por la existencia de un escalón superior" (cfr. Molina Fernández, Fernando: "Antijuridicidad penal y sistema del delito", Ed. Bosch, 2011, pág. 618 y sig. ); y en lo que aquí interesa, consagra la indisoluble relación lógica y axiológica entre la norma -de sanción para ellos- cuya infracción omitieron verificar los hoy aquí imputados, y la norma que sobre ellos pesaba -de comportamiento para ellos-imponiéndoles aquella verificación, que como imperativo funcional tenían asignado.
La referida relación, lógica, axiológica y de sentido explicativo del sistema normativo, que se verifica entre las normas en cuestión, impone considerar a ambas sustancialmente constituidas por el ius cogens que impone calificar ambos quebrantamientos normativos como imprescriptibles ilícitos contra la humanidad.
Estas razones, en complemento a las expresadas en el voto precedente, imponen considerar imprescriptibles los hechos omisivos por los que vienen siendo investigados los ex magistrados, debiendo tenerse vigente la acción penal respecto de las calificaciones en cuestión.
III. Por último, en cuanto a lo manifestado por el Dr. Buteler, abogado defensor de Santiago D. Olmedo de Arzuaga, en oportunidad de realizarse la audiencia prevista en el art. 468 del digesto procesal, conforme surge del acta que registra dicho acto, cabe reiterar que, acorde a lo que ya adelantara al comienzo de mi voto, la jurisdicción de este tribunal de alzada se encuentra circunscripta a determinar si los hechos imputados a los ex magistrados pueden ser calificados o no, como delitos de lesa humanidad -lo cual ya hemos afirmado- y, en consecuencia, establecer si los mismos se encuentran prescriptos, o no, cuya respuesta negativa se impuso.
En atención a ello, la pretensión de la defensa excede la jurisdicción revisora habilitada a esta alzada por el recurso impetrado por el representante de la vindicta pública.
Es mi voto.-
El señor Juez Mariano Hernán Borinsky dijo:
Que por compartir en lo sustancial los fundamentos desarrollados por los colegas que me antecedieron en el voto, doctores Gustavo M. Hornos y Juan Carlos Gemignani, habré de adherir a la solución propuesta en sus votos. Ello, por cuanto entiendo que el elemento decisivo para resolver la cuestión que suscita la intervención de esta Cámara Federal de Casación Penal -esto es: si corresponde encuadrar a los hechos imputados a los encausados Arturo LIENDO ROCA y Santiago David OLMEDO DE ARZUAGA en la categoría de los "crímenes de lesa humanidad"- es la relación entre los actos individuales reprochados y un ataque sistemático o generalizado contra la población civil. Así las cosas, vale recordar lo sostenido por el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en cuanto puntualizó que dicho vínculo puede identificarse sobre la base de los siguientes dos parámetros: "(i) la comisión del acto, por su naturaleza o consecuencias, resulta objetivamente parte del ataque; junto con (ii) el conocimiento por parte del acusado de que existe un ataque contra la población civil y que su acto es parte de aquél" (Cfr. TPIY, "Prosecutor v. Kunarac, loc. cit., párr. 99; en igual sentido, TPIR, "Prosecutor v. Semanza", ICTR-9720-T, del 15 de mayo de 2003, párr. 326).
En igual sentido se expidió esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal in re: "Molina, Gregorio Rafael s/recurso de casación" (causa N° 12821, Reg. N° 162/12, rta. el 17/2/2012), señalando que "Para que un hecho configure un crimen de lesa humanidad, resulta necesaria la concurrencia de los elementos que pueden sistematizarse del siguiente modo: (i) Debe existir un ataque; (ii) el ataque debe ser generalizado o sistemático (no siendo necesario que ambos requisitos se den conjuntamente); (iii) el ataque debe estar dirigido, al menos, contra una porción de la población; (iv) la porción de la población objeto del ataque no debe haber sido seleccionada de modo aleatorio" (voto del doctor Hornos, el que formó parte del criterio unánime de la sala sobre la cuestión).
En tal contexto, y habida cuenta que ha quedado demostrado, con el grado de certeza requerido para la etapa del proceso en que se encuentran las presentes actuaciones, que los extremos antes mencionados se verificaron en el caso en estudio, no queda más que concluir que los hechos en estudio constituyen delitos de lesa humanidad, de lo que se sigue su imprescriptibilidad de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312) y "Simón" (Fallos: 328:2056) y "Mazzeo" (Fallos: 330:3248) y -por consiguiente- la vigencia de la acción penal en lo que respecta a los delitos imputados a LIENDO ROCA y OLMEDO DE ARZUAGA, debiendo revocarse el punto IV del decisorio puesto en crisis, en cuanto dispone el sobreseimiento por prescripción respecto de los nombrados.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal General subrogante ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero, Dr. Fernando Gustavo Javier Gimena (fs. 412/424). II. CASAR PARCIALMENTE la resolución obrante a fs. 407/408 y, en consecuencia, III. ESTARSE A LO DISPUESTO en los puntos resolutorios "I" y "II", en tanto ordenaron "I) REVOCAR la resolución del Juez Federal de Santiago del Estero de fecha 16 de diciembre de 2004, que sobresee a Arturo Liendo Roca y Santiago David Olmedo Santillán o Santiago Olmedo de Arzuaga. II) Dejar establecido que las conductas de los encartados se encontrarían presumiblemente comprendidas en los arts. 248, 249 y 277 inc. 6° del Código Penal", IV. REVOCAR el punto resolutorio "IV" del auto impugnado por cuanto estableció "disponer el sobreseimiento total y definitivo de Arturo Liendo Roca y Santiago David Olmedo Santillán o Santiago Olmedo de Arzuaga por prescripción de la acción penal (Art. 336 inc.lro del C.P.P.N.)" y V. REMITIR las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero a fin de que prosiga la causa según su curso. VI. HACER SABER al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero --actuando como Cámara Federal de Apelaciones en materia penal-- que oportunamente deberá ser integrado de conformidad con lo dispuesto en la Acordada 37/09 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. VII. Sin costas en la instancia (conf. arts. 456 inc. 2°, 457, 458, 460, 470, 530 y 531 del C.P.P.N).
Regístrese, notifíquese, líbrese oficio al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero con copia de la presente, quien deberá notificar personalmente a los imputados, y, oportunamente, remítanse al tribunal mencionado, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
MARIANO HERNÁN BORINSKY
GUSTAVO M. HORNOS
JUAN CARLOS GEMIGNANI
Ante mí:
JESICA YAEL SIRCOVICH
-Prosecretaria de Cámara-

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