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El Procurador General de la Nación se pronunciá contra la criminalización de las protestas sociales, en el caso Marina Schifrin.

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S u p r e m a C o r t e :

I

La Cámara Nacional de Casación Penal, resolvió, por mayoría, rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de Marina Schifrin contra la sentencia del juez federal de San Carlos de Bariloche, que falló condenando a la nombrada a la pena de tres meses de prisión, cuya ejecución dejó en suspenso, por considerarla coautora penalmente responsable del delito de impedir y entorpecer el normal funcionamiento de los medios de transporte por tierra y aire sin crear una situación de peligro común, y le impuso como pauta de conducta la de abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en vías públicas de comunicación interjurisdiccionales en momentos en que se reúnan más de diez personas, durante el plazo de dos años (arts. 26, 27 bis, 29 inc. 3º, 45 y 194 del Código Penal).

Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario federal, el que fue declarado inadmisible por la cámara, lo que dio lugar a la presente queja.

II

1. El magistrado federal tuvo por plenamente acreditado que el día 21 de marzo de 1997, en la ciudad de San Carlos de Bariloche, entre las 13.30 y las 15.00 horas, en el marco de una protesta gremial, fue cortada la Ruta Nacional Nº 237, primero en las cercanías de la estación terminal de ómnibus y luego a la altura del puente que cruza el arroyo Ñireco, dificultándose e impidiéndose el tránsito, a resultas de lo cual no pudieron entrar ni salir de la ciudad los vehículos de transporte terrestre y se retrasaron las salidas de dos vuelos a la espera de los pasajeros.

Admitida la procedencia del recurso casatorio en cuanto se alegó la falta de tipicidad objetiva de la conducta reprochada a Schifrin, con arreglo al artículo 194 del Código Penal, la cámara de casación consideró, por el voto concurrente de los tres miembros de la sala, que el juicio de tipicidad contenido en la sentencia es correcto, de acuerdo a la inteligencia que cabe asignarle al precepto tanto por la voluntad del legislador cuanto por la conceptuación de autorizada doctrina y jurisprudencia nacional, a cuyo desarrollo cabe remitirse brevitatis causae.

Con respecto a la inobservancia del artículo 34, inc. 4º del mismo cuerpo legal -ante la pretensión de justificación-, el voto de la mayoría rechaza las críticas sobre el juicio de antijuridicidad del hecho típico sobre las siguientes bases:

En primer lugar, descarta la existencia de una colisión entre derechos fundamentales que obligue a optar por el de mayor jerarquía axiológica, pues el corte de la ruta no sería la única, ni la más razonable forma en que los manifestantes pudieron ejercer sus derechos.

A renglón seguido se encarga. de establecer los alcances que en nuestra dinámica constitucional cabe asignar al derecho de reunión, también invocado en pos de la licitud de la conducta, concluyendo en que su ejercicio no ha sido regular por cuanto se ha incumplido el requisito del permiso policial previo; exigencia ésta que, por otro lado, se acomoda a las pautas de la convención internacional cuya violación se alega (art. 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, .Pacto de San José de ""Costa Rica, ley Nº 23.054).

Por último, tras situar la conducta atribuida a Schifrin en el marco de una novedosa forma de protesta social, asume que el objetivo directo de ese modo de expresarse es el entorpecimiento de la circulación por calles y rutas, modalidad que lleva ínsita la violencia ante el enfrentamiento que produce con los terceros que también reivindican el ejercicio de sus derechos constitucionales, para finalizar diciendo que "No parece discutible (...) que comportamientos tales hallan adecuación típica en normas del Código Penal y no debería dudarse de que la inacción, la inoperancia o el apartamiento de la ley por parte de quienes estamos obligados a aplicarla constituye una formidable contribución al caos, la anarquía y la destrucción de los derechos".

2. Al considerar que el fallo de la cámara importa una resolución contraria a la validez de los derechos constitucionales de peticionar a las autoridades, reunión y expresión en que se amparó la imputada, y con base en la doctrina sobre arbitrariedad, la defensa interpuso el recurso extraordinario federal alegando que los argumentos vertidos por el a quo lesionan derechos y garantías básicos al "anular la libertad de expresión en espacios públicos bajo la pretensión que obstruye el tránsito tipificando su ejercicio como un delito".

Sostiene la recurrente que la conducta que se imputa a Schifrin resulta atípica, tanto por hallarse cubierta por la introducción de un riesgo permitido que hace a su adecuación social, como por la ausencia de dolo, entendido éste como conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo objetivo.

Señala asimismo que la circunstancia de imponer como pauta de conducta en la sentencia condenatoria la de "...abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en las vías públicas de comunicación..." implica un acto de censura que excede las incumbencias del que juzga, a la vez que demostraría la legalidad de estas concentraciones.

Se agravia también por la"" introducción del argumento de la sedición en el caso, toda vez que con ello se intenta, a su modo de ver, "...darle relevancia al propósito de la manifestación...", contrariando el alcance del tipo penal del artículo 194 del Código Penal y vinculando la demanda de "la copa de leche" con la ""atribución de la soberanía popular.

En otro aspecto, arguye la parte que la exigencia de un permiso o aviso previo a la Policía carece de sustento en normas que reglamenten el ejercicio de los derechos constitucionales invocados, al mismo tiempo que significaría una extensión arbitraria del tipo penal -al incorporar, conforme interpreta, un elemento normativo inexistente- en la medida en que se reprocha a Schifrin el "...no haber cumplido con normas de cuidado o requisitos inexistentes para hacer valer su legítimo derecho...".

Al abordar la crítica del examen sobre la antijuridicidad que contiene el fallo, la defensa se agravia en cuanto éste colocaría en un pie de igualdad a derechos constitucionales de dispar jerarquía -como serían los de peticionar, libertad de expresión y reunión por un lado, y el de transitar libremente por el otro-, desconociendo que ante la colisión entre bienes jurídicos prevalecería el más eminente y descartando la concurrencia de una causal de justificación en la medida en que la igualdad de los derechos impide aceptar el menoscabo de uno en pos de la salvaguarda del otro.

Se explaya luego sobre el reconocimiento y alcances que los derechos invocados tienen tanto en el orden interno como en los tratados internacionales incorporados a nuestra ley fundamental, con apoyatura en la jurisprudencia de esos dos ámbitos, lo que lleva al apelante a sostener que los hechos investigados hallan su marco en el instituto del "legítimo ejercicio de derechos" y que la aplicación literal y restrictiva del artículo 194 del Código Penal implicaría la violación de los pactos sobre derechos humanos, generadora de responsabilidad internacional para el Estado; razonamiento que entronca con la cuestión del previo aviso o permiso de la Policía en cuanto aquí se le asigna el carácter de restricción incompatible de los derechos, o desviación de poder que propugna callar las voces de protesta recurriendo al derecho represivo mediante la incorporación de esta regulación.

3. Con fundamento en que la defensa no ha podido demostrar que la adecuación legal de la conducta atribuida a Schifrin resulte arbitraria o violatoria de derechos constitucionales, limitándose a manifestar su disconformidad con lo decidido y exponer su personal interpretación, sin plantear concretamente la cuestión federal a debatir, la cámara declaró inadmisible el remedio federal por entender que la crítica redunda en una cuestión de prueba -elemento subjetivo del tipo penal- y de derecho común (arts. 34 inc. 4º y 194 del Código Penal), ajenos a la vía excepcional del art. 14 de la ley 48.

Ese pronunciamiento es el que,,, motiva esta presentación directa ante V.E., en la que se rebaten los argumentos de la denegación de la instancia federal extraordinaria, manteniendo los agravios e insistiendo en los argumentos que darían pie a la tacha de arbitrariedad de la sentencia.

III

En cuanto atañe a la procedencia de la queja, opino que existe cuestión federal bastante para su tratamiento por la vía intentada, pues el apelante aduce, con base en la doctrina sobre arbitrariedad, que en la sentencia recurrida se ha interpretado erróneamente las causas de justificación y la teoría de la culpabilidad respecto de la imputada, por lo que resulta violatoria de las garantías de la defensa en juicio y debido proceso.

Paralelamente, los agravios de la parte están dirigidos a cuestionar la inteligencia que los jueces han otorgado a los derechos que funda en los artículos 14 y 33 de la Constitución Nacional y en los tratados sobre Derechos Humanos incorporados por el artículo 75, inciso 22, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a las pretensiones de aquél (inciso 3º del artículo 14 de la ley 48).

De allí mi opinión de que el recurso extraordinario ha sido mal denegado por el a quo, por lo que resulta procedente la queja.

Por lo tanto podemos ingresar en el análisis de los agravios federales.

IV

De manera preliminar cabe apreciar que, sin perjuicio de haberse explayado largamente sobre la atingencia de las previsiones constitucionales -artículos 14 y 33 de la Constitución Nacional y los tratados sobre Derechos Humanos incorporados por el artículo 75, inciso 22- para el juzgamiento de la conducta de Marina Schifrin, la recurrente critica el fallo por la arbitrariedad de que adolecería, según su criterio, desde los distintos planos propuestos para el análisis (básicamente atipicidad y justificación).

Es por ello que estimo pertinente abocarme a los agravios que atañen a la arbitrariedad, pues de la resolución de este punto puede derivarse que no exista, en rigor, sentencia propiamente dicha, en los términos de la doctrina de V.E. al respecto (Fallos: 228:473; 312:1034; 318:189; 319:2264, entre otros).

En mi opinión, los argumentos empleados para rechazar los reclamos de la parte resultan, al menos, insuficientes, toda vez que -con prescindencia del principio iura novit curia- la cámara ha omitido el análisis de cuestiones conducentes para la resolución del caso, que se traducen en violación del principio de culpabilidad, cardinal en el sistema punitivo.

Conforme se colige del fallo, y no resulta objetable desde mi punto de vista, queda claro para el a quo que no se comprueba en el sub judice el presupuesto objetivo de la causa de justificación que se esgrime como defensa, reafirmándose la antijuridicidad típica de la conducta de la imputada, a partir de la posibilidad material de optar por la atípica -que descarta el presupuesto que por definición conlleva el supuesto permisivo-.

Sin embargo, esa certera conclusión por sí sola no aparece como suficiente en cuanto se advierte que el pronunciamiento no contempla una cuestión esencial: la capacidad de conocer la antijuridicidad de su obrar por parte de Schifrin y la exigibilidad de esa comprensión en el marco en el cual actuó, al modo en que se lo cuestiona el vocal disidente.

Éste es el reclamo que, a mi modo de ver, efectúa la defensa cuando alega en su beneficio la adecuación social de la conducta -como excluyente de la tipicidad- o la ausencia del tipo subjetivo, en cuanto allí se insiste en que Schifrin actuó "con consciencia" de la realización de "una conducta cubierta por el riesgo permitido".

Porque la cuestión que subyace en ambos enfoques es si la imputada actuó en el convencimiento de que su conducta se hallaba amparada por el ordenamiento jurídico y social. ¿Pudo creer que estaba justificada?

Y es que, comprobado como está y no ha sido controvertido, que Schifrin quiso cortar la ruta infringiendo la norma (que le dice, entre otras cosas, que no puede impedir, estorbar o entorpecer el funcionamiento de los medios de transporte por tierra), y que, como ya se adelantó, está ausente el presupuesto objetivo de la justificación, se torna imperioso examinar -en el ámbito de las causas de justificación- la posibilidad del error y sus consecuencias en el juicio de reproche.

Se omitió considerar que cuando el autor cree erradamente que actúa conforme a derecho, pero falta el elemento objetivo, cesa la posibilidad de la exclusión del ilícito y entran en acción, según sea el caso, las reglas del error acerca de las circunstancias del hecho o de valoración, supuestos en los que jamás puede darse la justificación de la acción típica y sólo cabe preguntarse sobre la posibilidad que decaiga el reproche que ha de formularse al autor y, con ello, de su culpabilidad; y, en caso afirmativo, acerca de los presupuestos de dicho decaimiento, materia que pertenece al error de prohibición (confr. Maurach - Zipf, "Derecho Penal, Parte General", ed. Astrea, § 25, V, C, 2, nm. 36 y § 38, II, B, 2), nm. 16).

Estas cuestiones son importantes porque, prescindiendo ya del debate sobre la existencia de elementos objetivos y subjetivos en las causas de justificación, cuanto atañe a la conciencia actual o potencial de la ilicitud (como refieren Maurach y Zipf), posibilidad exigible de conocimiento y comprensión de la antijuridicidad (al decir de Mir Puig y Zaffaroni), o la posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico-penal del acto y de motivarse de acuerdo con ese conocimiento (según Bacigalupo), pertenece al ámbito de la culpabilidad, como estamento de análisis imprescindible para la comprobación del delito.

En otras palabras, si alguien se consideró autorizado a obrar de determinada forma, en este caso a cortar una ruta, porque interpretó equivocadamente los principios constitucionales que le garantizan su "derecho a protestar", se debe analizar a la luz de la teoría del error de prohibición si le era exigible la posibilidad de comprender que su conducta era contraria al Derecho (en el mismo sentido confr. mi opinión in re "Crespin, Jorge - del Campo, Mario s/ coacc. agrav. y lesiones en conc. real", C. 397, L. XXXVII, dictamen del 30 de noviembre de 2001).

De tal forma se podrá sopesar si existió un error de valoración, advertible mediante la descomposición analítica del delito en el ámbito receptado y reservado a la culpabilidad -error de prohibición indirecto o de permisión- (Hans-Heinrich Jescheck, "Tratado del Derecho Penal, Parte General", ed. Comares, § 31, V, pág. 297; Santiago Mir Puig, "Derecho Penal, Parte General", 4ª edición, Lección 21, nm. 18; Zaffaroni - Alagia - Slokar, "Derecho Penal, Parte General", Ediar, 2º edición, § 49, I y V, pág. 734 y 739; Günter Stratenwerth, "Derecho Penal, Parte General I, El Hecho Punible", traducción de Gladys Nancy Romero, ed. Fabián Di Plácido, § 9, nm. 493 y § 10, nm. 566 y siguientes).

También debe tenerse en cuenta que la doctrina nacional que, en líneas generales, tomó como base de sus desarrollos las enseñanzas de Carrara ("Programa de Derecho Criminal", Parte General, § 254 y sigtes.) y partió de un concepto del tipo penal como proveniente del principio de legalidad -Soler, Núñez, Fontán Balestra, Frías Caballero-, si bien se inclina por la clasificación romana que diferencia entre error de hecho y derecho, concluye igualmente, a través de esa diferente concepción dogmática, que en estos casos la solución ha de encontrarse en el terreno de la culpabilidad -con la exclusión del dolo o atenuación al nivel de la culpa-; elaboración que fue concebida como supuesto de justificación putativa -con marcada preferencia por la descripción de la situación de hecho como determinante del error-.

Se hace evidente así que, no obstante la diferente concepción y los matices individuales, cuando exista al menos la duda razonable de que el autor obró desconociendo la valoración negativa de su conducta por parte del ordenamiento jurídico global, estaremos frente a la posibilidad de un error, cuestión que debe estudiar, en mi opinión, el a quo.

Así lo entiendo porque, desde que cabría la posibilidad de presumir, favor rei -y en tanto no se habría fundamentado su no veracidad-, que Schifrin habría actuado en tal desconocimiento, es decir, mediando un error de prohibición, no parece admisible eludir su tratamiento desde esa perspectiva; máxime si se atiende a sus consecuencias: la atenuación o exclusión de la responsabilidad, según que se trate de un error vencible o invencible, tal como lo caracterizan los autores.

"La dependencia de la exclusión de la punibilidad de la inevitabilidad del error es explicable desde diversos puntos de vista (...) Sea porque cuando el error es inevitable el autor no ha podido obrar de otra manera (Welzel), sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad (Jakobs), sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo (Roxin), o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello (Rudolphi), en todo caso, la exclusión de la punibilidad se basa en la ausencia de culpabilidad" (Enrique Bacigalupo, "Derecho Penal, Parte General", Hammurabi, 2ª edición, nm. 863, pág. 433).

La razón de ser de esta construcción no es otra que demostrar la necesidad de que la cámara evalúe, en forma individual y de acuerdo a las circunstancias concretas, el grado de la exigibilidad de la comprensión de la antijuridicidad por parte de la autora.

Ya decía Francesco Carrara que "cuando mediante el estudio de la cualidad llego a saber que una moneda es distinta de otra moneda; cuando con el estudio de la cantidad adquiero el conocimiento de que la una tiene un valor mayor que la otra, al aplicar después en la práctica este segundo conocimiento sobre las monedas individualmente consideradas, puedo caer en error, si además no procedo a examinar si en cada una de ellas se encuentran causas de degradación (entre las que ubica al error). A las veces este examen puede conducir al resultado de que aquella moneda que, por su especie, habría debido tener mayor valor que la otra, tenga, en cambio, uno menor, por su disminución individual, por ejemplo, si está gastada o corroída" ("Programa...", § 139).

Todo ello valorado dentro del contexto social y particular en que la conducta se produjo, porque tanto la reflexión como la posibilidad de información -generalmente admitidos como los medios para evitar el error de prohibición- dependerán, en última instancia, del contenido valorativo que la circunstancia concreta provee a la persona en su singular situación.

Cabría preguntarse, consecuentemente, si cortar"" una ruta en una especial situación social de manifestaciones y protestas que ocurren diariamente en el país, sin consecuencias jurídico - penales y, hasta podría decirse, en un marco de permisión o pasividad estatal, no pudo ser incluida por la imputada entre aquellas acciones que no se apartan considerablemente del orden de la vida en comunidad conformado históricamente (Welzel).

Vale hacer la aclaración de que el recurso a la adecuación social de la conducta como pauta de interpretación útil para desentrañar este aspecto, en modo alguno significa quitar el desvalor social que es inmanente al injusto, sino que permitiría apreciar la posibilidad de una distorsión en la concepción de la autora sobre la operatividad o fuerza determinante de la norma -obsérvese que ante la proliferación de estas vías de expresión las asume como derecho fundamental-, y la consiguiente anulación de su capacidad de reacción frente a la amenaza de la puesta en marcha del sistema penal.

Sobre la base de este baremo aparece como indispensable la exigencia de que hago destinatario al fallo, en cuanto a considerar si Marina Schifrin tenía la posibilidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y hallara en ello la motivación para abstenerse de infringir la norma, o si verdaderamente su internalización en este contexto no aparece neutralizada, impedida o al menos condicionada, por la amplitud de los sectores sociales que, multiplicados por efecto de la comunicación, encuentran en los cortes de calles y rutas una forma de llamar la atención sobre las injusticias, necesidades y padecimientos colectivos.

En otros términos, resulta imprescindible, a mi modo de ver, evaluar si Schifrin al interrumpir la vía de comunicación junto a otras personas que reclamaban "en el marco de una protesta gremial" aquel día de 1997, tenía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho (confr. Claus Roxin, "Derecho Penal, Parte General", Tomo I, Civitas, § 21, nm. 39, pág. 880).

A esos fines, pareciera que no puede pasarse por alto el hecho de que, a diferencia de sus compañeros de causa, Marina Schifrin no se acogió a la suspensión del juicio a prueba, pauta coadyuvante a la hora de dar crédito a las alegaciones de la defensa y medir la naturaleza de su error.

Del mismo modo que resulta,,, relevante, tal como lo señala el voto en disidencia, la ponderación de la ausencia de una intimación dirigida al cese de su conducta delictiva por parte de los agentes del Estado, situación que incidiría en el grado de exigencia para la superación de aquél.

En síntesis, la arbitrariedad del fallo radica en haber omitido el análisis de la causa de justificación desde esta perspectiva, por cuanto una vez alegado, aunque sea implícitamente, el error de prohibición o sobre la antijuridicidad, deviene imperativo para el juzgador fundamentar racionalmente la verosimilitud o inverosimilitud de esa afirmación y, en su caso, el correlato que es la vencibilidad o invencibilidad de ese error.

De esta manera entiendo que la sentencia recurrida carece de argumentación idónea para sustentarla, en la medida que la construcción lógico-jurídica utilizada por la cámara de casación satisface sólo de manera aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa, extremo que, con arreglo a la pacífica jurisprudencia de V.E. en materia de arbitrariedad, descalifica el pronunciamiento como acto jurisdiccional válido (Fallos: 319:2425 y 2511; 324:324, entre muchos otros) .

En consecuencia, no corresponde analizar los agravios fundados en la interpretación directa de las cláusulas constitucionales invocadas (arts. 14, 33 y 75, inc. 22 de la C.N.).

V

Por todo lo expuesto, es mi opinión que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto por arbitrariedad de sentencia y revocar la resolución recurrida.

Buenos Aires, de noviembre de 2003.

ES COPIA

Luis Santiago Gonzalez Warcalde

DDHH en Argentina

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