Equipo Nizkor - Texto del fallo confirmando la condena en contra de Claudinei Da Silva Guites por transportar marihuana.

CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4
FCT 34022138/2013/TO1/CFC1

REGISTRO N° 755/16.4

///la ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de junio del año dos mil dieciséis se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Juan Carlos Gemignani como Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Mariano Hernán Borinsky como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación de fs. 414/429vta., de la presente causa Nro. FCT 34022138/2013/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: "DA SILVA GUITES, Claudinei s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes, Pcia. de Corrientes, en la causa nro. 34022138/2013 de su registro, mediante sentencia de fecha 7 de abril de 2015 -cuyos fundamentos constan a fs. 390/399vta.- en cuanto aquí interesa, resolvió "1°) RECHAZAR los planteos de nulidad formulados por la Defensa; 2°) CONDENAR a CLAUDINEI DA SILVA GUITES [...] a la pena de DIEZ (10) años de prisión, y multa de pesos un mil quinientos ($ 1500,00) [...] como autor penalmente responsable del delito de Transporte de Estupefacientes, previsto y reprimido por el art. 5°) inc. c), de la Ley 23.737 con accesorias legales y costas [...] 6°) TESTIMONIAR el acta de debate y pasar al acuerdo a los fines dispuestos en los considerandos precedente[s]" (cfr. fs. 400/vta.).

II. Que, contra esa decisión, interpuso recurso de casación a fs. 414/429vta. el Defensor Oficial, doctor Enzo Mario Di Tella, el que fue concedido por el a quo a fs. 430 y mantenido en esta instancia a fs. 433 por la Defensora ad hoc, doctora Brenda L. Palmucci.

III. Que la defensa de Da Silva Guites encarriló sus agravios en orden a ambos motivos casatorios previstos por el art. 456 del código de forma.

Así, discurrió fundadamente acerca de los requisitos de procedencia del remedio intentado y, a continuación, subdividió su pretensión en cinco ejes argumentativos, a saber:

a. Nulidad autónoma de la sentencia por la omisión de incorporar el expediente reservado:

En primer lugar, señaló que la omisión del Juzgado Federal de Paso de los Libres de remitir al tribunal a quo el expediente en que su asistido declaró bajo los términos del art. 29 ter de la ley 23.737 ocasionó una grave vulneración a su derecho de defensa en juicio y debido proceso penal.

A continuación, relató las características y las condiciones en las que se elaboró dicho expediente, para dar cuenta de cómo a través de la declaración de su asistido se pudo realizar una inspección judicial y muchas otras diligencias que permitieron obtener datos de sumo interés para confeccionar una "nueva causa con las piezas pertinentes [...] contra los requeridos por el Ministerio Público Fiscal" (Resolución N° 3-1910 (T. N° 1- F° N° 114) de fecha 01/02/2014) -cfr. fs. 417 vta.

Luego, desarrolló el alcance y sentido que tiene la formulación de una declaración brindada bajo los términos del art. 29 ter de la ley 23.737 y sostuvo que "analizadas en su conjunto las actuaciones, está por demás acreditado que la declaración de Da Silva Guites reúne claramente los requisitos de la excusa absolutoria que pretende sea aplicada, ya sea absolviendo o disminuyendo la pena a la mitad del mínimo" (cfr. fs. 418 vta.). Por ello, la omisión cuestionada lleva indefectiblemente, en palabras del recurrente, a la nulidad de la sentencia sin posibilidad de subsanación alguna.

b. Inobservancia de las normas que establece el Código bajo pena de caducidad o nulidad:

En este punto, solicitó la nulidad de la pericia realizada sobre los elementos secuestrados en la causa, alegando la ausencia de notificación de dicho acto a la defensa, como así también la "rotura de la cadena de custodia" de los mismos.

Sobre ello, aclaró que si bien se informó sobre la fecha para el pesaje y la extracción de las muestras para el día 12 de junio de 2013, nunca se notificó que por la gran cantidad de droga secuestrada sólo se pudo realizar el pesaje de la misma, y que con fecha 25 de junio se realizaría la pertinente extracción de muestras y contramuestras; la cual se efectuó sin la presencia de su defendido o abogado defensor. Asimismo, tampoco se notificó que con fecha 22 de agosto se efectuaría la pertinente pericia sobre las muestras extraídas, ni al juzgado ni a la defensa.

Por otra parte, resaltó las diferencias que se presentaron en relación al peso de la droga secuestrada, lo que denota, a su entender, cierto descuido o negligencia en la custodia de la droga.

Por último, criticó que se valoraran los resultados de las contramuestras al momento de dictar sentencia, puesto que las mismas no fueron incorporadas formal y expresamente al plenario, ni tampoco ofrecidas como prueba por el Ministerio Público Fiscal, lo que imposibilitaría su merituación.

c. Inobservancia de las normas que establece el Código bajo pena de caducidad o nulidad al rechazar la nulidad de la indagatoria por falta de constancia de entrevista previa de Da Silva Guites con su abogado defensor.

Sobre este punto, señaló que "la sola mención de la presencia del Defensor en el Acta de indagatoria, no suple, como afirmara, la obligatoria necesidad de que se deje constancia de la 'real existencia de la entrevista previa con su abogado defensor' [...] Todo ello apunta a preservar la participación del imputado en el proceso, garantizando el oportuno control de los actos que lo constituyen y resguardando la protección del conjunto de facultades acordadas para el eficaz ejercicio de su derecho de defensa, abarca el supuesto de cumplimiento de la asistencia técnica, que hace efectiva la garantía de la defensa en juicio" (cfr. fs. 425).

Además, reprochó los dichos del fiscal sobre su supuesta "conducta procesal equivocada" y el análisis que del mismo realizó el a quo, y explicó cuáles fueron exactamente sus reproches en relación a la ausencia de la entrevista previa a la indagatoria entre la defensa y su asistido.

d. Nulidad de la sentencia por la negativa de hacer comparecer a los testigos de actuación, quienes fueran oportunamente citados, a que declaren en la audiencia de debate:

Con respecto a este punto, consideró arbitraria la decisión del Tribunal y recordó que es justamente el plenario donde las partes tienen la posibilidad mediante la inmediación de corroborar el efectivo cumplimiento de las normas y resguardo de las garantías constitucionales.

Además, en cuanto a la extemporaneidad planteada por el a quo, sostuvo que aunque su pedido no se haya efectuado en la oportunidad del art. 376 del C.P.P.N. no se descarta la utilidad y pertinencia de la comparecencia de los mismos, "o al menos [ello] no puede advertirse de la infundada y nimia explicación que diera el a quo".

Por último, agregó que la garantía del imputado de interrogar a los testigos no posee distinción alguna, por lo que es indiferente que sean testigos de cargo o de defensa, y en cuanto a la naturaleza del órgano de prueba, que sean testigos directos o de oídas; afirmación que sustentó con jurisprudencia de la Corte Europea en el marco del artículo 6.3.d de la CEDH.

e. Nulidad del punto 6) de la parte resolutiva del fallo por resultar una arbitraria e ilegítima invasión al ejercicio de la magistratura de la defensa pública, en donde se cercena el amplio y libre ejercicio del derecho de defensa:

En este punto, el recurrente criticó la interpretación del a quo que afirmó que la conducta procesal realizada por la defensa no fue ajustada a derecho por considerar que dicha valoración es infundada e inmotivada.

Para ello, detalló cuáles fueron los planteos por él presentados, así como también recordó de qué manera aclaró el malentendido que podría haber surgido sobre su pedido de nulidad ante la falta de entrevista entre el defensor y su asistido antes de la indagatoria.

Luego, refirió que la "escueta" referencia realizada por el Tribunal sobre su mal comportamiento no permitía apreciar con nitidez la conducta procesal equivocada.

Sumado a ello, sostuvo que el a quo hizo referencia a las "fuertes críticas del Fiscal", para llegar a la conclusión aquí cuestionada, las cuales además de no haber sido transcriptas, a su entender, no fueron tales. Finalizó su presentación destacando que los diversos planteos interpuestos por él fueron en orden al derecho reconocido constitucionalmente, esto es, el derecho de defensa en juicio.

Por último, hizo reserva de caso federal.

IV. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, el doctor Raúl Omar Pleé, y analizó los planteos efectuados por la parte recurrente, destacando que las solicitudes de nulidad debían interpretarse restrictivamente, no alcanzando la mera invocación de las mismas para que pudieran ser aplicadas, sino que debía justificarse y demostrarse el perjuicio concreto ocasionado, por lo que solicitó se rechace el recurso de casación interpuesto (cfr. fs. 435/437 vta.).

A su vez, conforme surge de fs. 438/444 vta., se hizo presente la Defensora Pública Coadyuvante, doctora Juana Herrán Marcó, quien compartió y amplió los fundamentos desarrollados por su colega recurrente.

Así, se agravió por la interpretación amplia realizada por el a quo sobre el término "transportar", remarcando que en el supuesto de su asistido no se podía considerar que la conducta imputada se hubiese concretado, ya que al no llegar la sustancia estupefaciente a destino se trataba un delito que había quedado en grado de conato, por lo que requirió una disminución en el monto de la pena impuesta a su defendido.

Asimismo, solicitó que se declare la inconstitucionalidad del artículo 12 del CP. por resultar violatorio del derecho que protege la integridad personal y la dignidad inherente al ser humano, como así también del principio de culpabilidad, y criticó por arbitraria la mensuración de la pena realizada sobre su defendido, por lo que peticionó la revisión de la misma.

Finalmente, pidió la exención del pago de costas en la instancia e hizo reserva del caso federal.

V. Que superada la etapa procesal prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos cfr. fs. 447, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos.

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

I. En forma liminar he de aclarar que, según entiendo, el Tribunal debe limitarse al estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse el recurso de que se trate, salvo, claro está, que el asunto propuesto una vez expirada esa oportunidad procesal, sea susceptible de acarrear cuestión federal dirimente o se cuestione la validez de algún acto del proceso factible de fulminárselo con nulidad absoluta.

Es que la inserción de los verbos desarrollar y ampliar contenidos en el art. 466 C.P.P.N. -norma que autoriza la presentación de mención reciente- es cabal muestra que lo que persiguió el legislador con su dictado, no era otra cosa que dar a la parte recurrente una oportunidad para que se extienda o profundice los motivos que fueron introducidos en la oportunidad del art. 463 del C.P.P.N., es decir, que pueda completarlos o perfeccionarlos, mas no incorporar o adicionar otros no volcados en el recurso de que se trate.

Esa es la inteligencia que prestigiosa doctrina ha asignado a la norma bajo análisis, al expresar que: Similar inteligencia le otorga a la norma examinada, la palabra autorizada de Francisco J. D'Albora al aducir que: "[...] ni en la oportunidad [prevista por el art. 466 del C.P.P.N.] ni durante la audiencia establecida por el art. 468 las partes se encuentran facultadas para introducir nuevos motivos de casación; éstos quedan fijados a través del escrito de interposición y sólo pueden ser ampliados o desarrollados luego [...]. Salvo que se trate de nulidades insubsanables, pues pueden ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso" (confr. "Código Procesal Penal de la Nación", Editorial Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002, pág. 1026).

Haciendo foco en esa exégesis, entonces, me veo relevado de tratar los planteamientos que versan sobre la significación jurídico-penal otorgada por el órgano sentenciante a los hechos que se le endilgan a Da Silva Guites -concretamente, al grado de consumación de delito de transporte de estupefacientes-, puesto que se trata de un nuevo motivo casatorio, esto es, la modificación en la calificación legal impuesta a su asistido, lo que no acarrea cuestión federal suficiente o el cuestionamiento sobre la validez de un acto procesal que pudiera ser declarado nulo; así como tampoco respecto de la pretendida modificación en la mensuración de la pena, la cual no luce arbitraria sino que se encuentra justificada y valorada según las circunstancias del caso y la situación personal del encartado.

Sin embargo, la excepción deberá proceder para el agravio introducido por la defensa en relación a la inconstitucionalidad del art. 12 del CP., por que se trata de un supuesto que podría acarrear cuestión federal suficiente.

II.- Dicho ello, toda vez que el recurso impetrado, a la luz de lo previsto por los arts. 438, 456, 457, 459 y 463, es formalmente admisible, he de adentrarme a dar respuesta a los planteamientos articulados por la Defensa.

Sorteado el test de admisibilidad y a los fines de ingresar en el análisis de las cuestiones traídas a estudio del tribunal, recordaré el hecho que tuvo por probado el a quo como sustento de su resolución y que en definitiva no ha sido cuestionado por la defensa.

De tal suerte, se tiene por probado que "[...] el procedimiento tuvo su inicio a raíz de un control de ruta efectuado sobre la Ruta Nacional N° 14, el día 03 de mayo de 2013 aproximadamente a las 10:30, a la altura del Km. 536 de la Ruta Nacional N° 14, en el acceso a Tapebicuá, Departamento de Paso de los Libres, Provincia de Corrientes y por el cual el señor Fiscal acusó a CLAUDINEI DA SILVA GUITES por el hecho de haber transportado la cantidad de 252 bultos conteniendo en su interior distintos paquetes rectangulares de la sustancia estupefaciente "marihuana", con un peso total de cinco mil ochocientos cuarenta y tres kilogramos (5.843 kgrs.) que se encontraban rociados por grandes cantidades de jabón en polvo marca "Ala" y "Gramby", en un camión marca Mercedes Benz, modelo 1113, matrícula del Brasil "IFP-5862", enlonado, con soga y precinto aduanero colocados, en el que se movilizaba en sentido Norte/Sur, por la Ruta Nacional N° 14, desde Bernardo de Irigoyen, Misiones, con destino a la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe; siendo detenido en flagrancia por personal de la Sección Vial "Paso de los Libres" dependiente del Escuadrón 7 de Gendarmería Nacional, quienes, a raíz del control físico y documentológico del vehículo, advirtieron, a simple vista que la mercadería que según el MIC / DTA transportaba (tubos de aluminio) no coincidía con el aroma a jabón en polvo proveniente del camión, solicitando, ante tal situación, la presencia de bionomio guía-can; y ante la exaltación del can detector de narcóticos "Lucy" perteneciente a la fuerza; se requirió la orden judicial para ser trasladado a la Unidad donde se efectuó el registro y secuestro, en un procedimiento realizado en forma conjunta con personal de la ADUANA, los que estuvieron a cargo de la apertura del precinto y del control de la documentación aduanera que amparaba la carga" (cfr. fs. 393 vta.).

III. Previo a expedirme sobre la cuestión traída a mi conocimiento, habré de analizar los planteos nulificantes efectuados por la defensa atento a las consecuencias que acarrearía su eventual recepción favorable sobre los actos realizados en el proceso.

a) Así pues, corresponde primero analizar la nulidad solicitada, por la defensa de Da Silva Guites, en relación a la omisión de incorporar el expediente reservado en el cual el encausado declaró en calidad de arrepentido, en virtud del art. 29 ter de la ley 23.737.

Sobre este tópico, debo precisar que la omisión del Juzgado de Primera Instancia de Paso de los Libres de elevar el expediente, no implicó una vulneración a su derecho de defensa en juicio del imputado, ni al debido proceso penal.

Pues bien, llevo dicho que la aplicación de la figura del arrepentido es facultativa del tribunal, siempre que se motive la decisión en los dos preceptos que la ley establece de manera clara y concisa, es decir, que el imputado aporte los datos señalados en los incisos a y b de la norma (ver mi voto en causa Nro. FCT 33021697/2012/TO1/CFC1 de esta Sala IV caratulada: "DIAS DE CARVALHO, José Joao s/recurso de casación", rta. el 30/12/14, reg. 3177/14).

Sin embargo, de la compulsa del expediente de identidad reservada no surge que el encausado haya revelado "...la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación..." (inc. a). Asimismo, tampoco aportó "... información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes o dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley..." (inc. b).

En este sentido, recuérdese lo mencionado por el fiscal al momento de contestar la vista que le fuera conferida a fs. 596/601 del expediente Nro. FCT 34022139/2013 sobre Infracción Ley 23.737 de identidad reservada, oportunidad en la que expresó que "sin perjuicio de las tareas de inteligencia e intervenciones telefónicas ya ordenadas; esta parte viene a solicitar que V.S. de por concluidas las mismas, toda vez que a pesar del tiempo transcurrido desde que fueran iniciadas, no se han corroborado hasta el presente los datos aportados por Da Silva Guites en las declaraciones de fs. 03 y vta., a excepción de algunas características de los sujetos involucrados que podrían coincidir con los individualizados en autos".

Es por ello que, más allá del carácter facultativo que tiene la reducción o eximición de las penas que afrontan aquellos que declaran en calidad de arrepentidos, no se corroboran en el supuesto de autos, hasta el momento, datos significativos en el avance de la investigación, por lo que no se verifica la vulneración alegada por la defensa lo que conlleva a rechazar el agravio presentado por el recurrente sobre este punto.

b) En segundo lugar, corresponde que analice el pedido de nulidad solicitado, en relación a las supuestas irregularidades en las pericias efectuadas sobre el material secuestrado y de todo lo actuado en consecuencia.

Al respecto he de coincidir con los argumentos vertidos en el interlocutorio atacado, puesto que el procedimiento que se ataca no genera la nulidad pretendida por la defensa del encausado.

Es que, luego de detallar minuciosamente todos los pasos que se fueron realizando en relación al peritaje de las muestras recoletadas en la detención del encausado, desechando de esta manera los ataques de la defensa sobre la ausencia de notificación o rotura en la cadena de custodia, el a quo agregó que: "Finalmente y como lo tenemos dicho, a partir de su notificación, la defensa tuvo oportunidad, además, de ejercer el debido control de la prueba, con la consecuente posibilidad de impugnarla. Sin embargo, consintió los efectos de esos actos, caducando la oportunidad de articular la instancia de nulidad, conforme lo disponen los artículos 170, inciso 1° y 171 inciso 2° del Código de Forma. Por lo tanto se consideran válidos los actos practicados por el perito oficial en la instrucción en relación al material secuestrado y peritado; debiendo rechazarse el planteo analizado" (cfr. fs. 392 vta.).

De lo expuesto, y a pesar de que el recurrente evidenció su desacuerdo en orden a la postura asumida por el a quo al tratar el planteo, las cuestiones alegadas por la defensa no han logrado demostrar el perjuicio que aquellas le generan como así tampoco que se haya afectado su derecho defensa en juicio, motivo por el cual avalar la posición del recurrente equivaldría a declarar la nulidad por la nulidad misma pues "la base de toda declaración de invalidez es la demostración indispensable de un interés jurídico concreto (...)", circunstancia que como ya se dijo no se da en autos (cfr. Guillermo R. Navarro y Roberto R. Daray, "Código Procesal Penal de la Nación", Ed. Hammurabi, 3ª. Edición, Bs. As., 2008, Tomo 2, pág. 603 y ss.).

En consecuencia, el agravio analizado deberá ser rechazado.

c) En tercer lugar, corresponde que analice el planteo de nulidad efectuado por la defensa sobre la ausencia de entrevista previa entre el abogado defensor y Da Silva Guites.

Sobre ello, habré de coincidir con los fundamentos vertidos por el a quo, ya que no se observa tampoco que se haya procedido en contra de los derechos del imputado, ni el recurrente pudo demostrar en qué resultó agraviado su asistido.

Ello, ya que tal como surge de las constancias de autos, el encausado fue asistido desde antes de la indagatoria y durante todos los actos procesales posteriores, tanto por un abogado defensor, como por la funcionaria de Gendarmería Nacional que auspició de traductora en el idioma portugués (cfr. surge de fs. 37 y 40).

Asimismo, tal como lo recordó el a quo en la resolución impugnada, surge del acta de declaración indagatoria incorporada a fs. 41/43 vta. que: "... haciéndosele conocer el derecho que le asiste . como así el de conversar previamente con su abogado defensor y de ser asistido al acto por dicho profesional, Contesta: que mantiene la designación del Dr. Literas que lo asiste en este acto y que hace uso del derecho que le asiste de abstenerse a declarar. Que al pie del Acta obran firmas de los intervinientes en el acto procesal, previa íntegra lectura por ante el actuario, de lo que da fe el sr. Secretario Federal, Dr. Mora y Araujo; firmando S.S., el compareciente, la intérprete y su defensor; consignándose al pie la rúbrica del Dr. Literas" (cfr. fs. 393).

Ahora bien, cabe destacar que la norma prevista en el art. 197 del C.P.P.N. expresa que "El defensor, podrá entrevistarse con su asistido inmediatamente antes de practicarse los actos aludidos en los arts. 184 penúltimo párrafo, y 294 bajo pena de nulidad de los mismos" (la negrita me pertenece). Es que el propósito perseguido por la norma es el de salvaguardar los derechos procesales del imputado y de obligar a los tribunales de suministrar la debida asistencia letrada. Dicha entrevista, entonces, no es obligatoria, sino que es un derecho que tiene el imputado con el fin de garantizar su mejor defensa.

No obstante, si bien en el caso de autos no surge del acta que se haya efectuado dicha entrevista, coincido con lo expresado por el a quo sobre este punto, en cuanto a que además de haber sido notificado oportunamente de este derecho, se podría inferir de su abstención a declarar en dicho acto procesal, la cual mantuvo al momento del debate, que ha sido parte de una estrategia de la defensa y que entonces, no hubo gravamen alguno para el encartado, puesto que tuvo la posibilidad de ejercer su derecho eficazmente.

Por ello, no advirtiendo perjuicio alguno que pudiera acarrear la nulidad pretendida por el recurrente es que corresponde rechazar el planteo efectuado por la defensa.

d) Por último, tampoco tiene sustento el reclamo efectuado contra la negativa del tribunal de hacer comparecer a la fuerza a los testigos de actuación, puesto que su presencia en el debate no resulta indispensable para confirmar la veracidad de los hechos.

Esto, puesto que con los testimonios brindados por los oficiales actuantes, sumado a las actas labradas al momento de la detención del encartado, las cuales no revisten vicio alguno, ni fueron impugnadas por las partes, se pueden confirmar los hechos motivo de estudio.

Por ello, habré de desestimar el agravio planteado por el recurrente.

IV.- Corresponde ahora que analice el planteo de nulidad que hace el recurrente sobre el punto 6) de la parte resolutiva del fallo impugnado, la cual reza: "6°) TESTIMONIAR el acta de debate y pasar al acuerdo a los fines dispuestos en los considerandos precedente[s]".

Sobre ello, cabe adelantar que el agravio presentado por el recurrente no habrá de recibir favorable acogida puesto que considero de aplicación para el caso la doctrina de Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha sostenido en numerosos fallos que para la procedencia del remedio federal es requisito ineludible la existencia de un agravio concreto y actual y no la amenaza de un futuro y conjetural perjuicio (Fallos: 300:113 y 1113; 302:1383; 303:447 y 1307; 305:1391 y 312:290, entre otros).

Es que, más allá del esfuerzo por parte del recurrente de demostrar la arbitrariedad de lo decidido por el a quo, en relación a su conducta procesal, lo cierto es que de la sentencia sólo se desprende que "Párrafo aparte, merece evaluar la conducta procesal del Sr. Defensor Oficial actuante ante la crítica efectuada por el Sr. Fiscal en su réplica.

En efecto, después del desarrollo de las referidas nulidades, y atento a que las afirmaciones del señor defensor oficial no se compadecen con las constancias de autos, pudiendo inclusive, inducir a error al Tribunal, corresponde testimoniar la presente acta de debate y con las formalidades de la ley pasar al acuerdo del Tribunal, debiendo conservarse, a todo evento, la reproducción magnetofónica del debate" (cfr. fs. 393/ vta.).

De lo expuesto, no se verifica un agravio concreto, no habiéndose tomado medidas concretas contra su persona ni evidenciándose algún perjuicio real sobre esta parte, por lo que debe desestimarse dicho pedido y, en consecuencia, rechazar el agravio planteado por el recurrente.

V.- Por último, habré de reiterar mi posición respecto del tratamiento de aquellos nuevos cuestionamientos introducidos en el término de oficina.

Considero ajustado a la ley vigente la doctrina que refiere que el Tribunal debe limitarse al estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse el recurso de que se trate, salvo, claro está, que el asunto propuesto una vez expirada esa oportunidad procesal, apareje cuestión federal dirimente o un supuesto de arbitrariedad o ataque la validez del algún acto del proceso factible de ser fulminado con nulidad absoluta (confr. mi voto en la causa Nro. 13.463, Reg. Nro. 887/12.4, "Molina, Marcos Javier s/rec. de casación", rta. El 24 de mayo de 2012).

En ese contexto, habré de excepcionar al recurrente de este principio general en razón de las consideraciones que a continuación expondré.

Es que, ya he tenido oportunidad de dejar adelantado las razones por las que considero ahora que la segunda y tercera disposición del art. 12 del CP. en tanto restrinje el ejercicio de la patria potestad y la disposición y administración de los bienes de las personas condenadas a penas privativas de la libertad mayores a tres (3) años resulta inconstitucional, conforme lo expuse en la causa nro. 871/2013 caratulada "RAMÍREZ, Juan Ramón s/recurso de casación", Reg. Nro. 2231/14.4, rta. el 6/11/2014)-entre otras-.

Por lo expuesto, habré de hacer lugar al agravio presentado por la defensa sobre este punto.

VI.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 414/429 vta. por el Defensor Oficial, doctor Enzo Mario Di Tella, sin costas en esta instancia (arts. 530 y 532 -en función del art. 22 inc. d) de la ley 27.149- del C.P.P.N.).

II. HACER LUGAR ÚNICAMENTE al agravio presentado a fs. 438/444 vta., en orden al planteo motivado en la aplicación de lo previsto por el art. 12 del Código Penal y en consecuencia, DECLARAR la inconstitucionalidad del art. 12, segunda y tercera disposición, del Código Penal, y dejar sin efecto la condena dictada en cuanto a la imposición de la accesoria dispuesta en el art. 12, segunda y tercera disposición, del CP.

III. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Que comparto en lo sustancial las consideraciones esbozadas por el distinguido colega que abrió el acuerdo, doctor Juan Carlos Gemignani, adhiero a la solución allí propuesta, en cuanto corresponde rechazar los planteos de nulidad impetrados por la recurrente.

II. En cuanto a los agravios introducidos ante esta instancia, soy de opinión que resultan formalmente admisibles, en virtud de lo expuesto por nuestra C.S.J.N. en Fallos 328:3399 ("Casal"), "Catrilaf" (causa 2979, XLII, del 26/06/2007) y "Concha" (causa 1240, XLIII, del 20/08/2008), así como consecuencia del derecho de todo imputado a ser asistido en forma eficaz (arts. 18 de la C.N., 8.2 "c", "d" y "e" de la C.A.D.H. y 14, inc. 3, "b" y "d" del P.I.D.C.y P.).

En dicha inteligencia, corresponde recordar que la defensa oficial planteó ante esta Cámara nuevos agravios. Concretamente, se quejó del grado de consumación del delito de transporte de estupefacientes por el que el imputado fue condenado; en subsidio adujo la falta de fundamentación en la graduación de la pena impuesta y finalmente sostuvo la inconstitucionalidad del art. 12 del CP.

a) Con relación al delito de transporte de estupefacientes con que fueron calificados los hechos que se le imputan a Claudinei Da Silva Guites (art. 5to. inc. c de la ley 23.737), cabe señalar que la acción reprimida por el tipo penal en cuestión consiste en transportar estupefacientes y no en transportar dicho material hasta su destino -sea éste final o intermedio- (cfr. C.F.C.P., Sala IV, in re: "Lucas, José Andrés y otros s/recurso de casación", causa n° 14.943, Reg. n° 848/12, del 24/05/2012; "Figueroa, Jesús Adolfo s/recurso de casación", causa n° 15.930, Reg. n° 2600, del 27/12/12; "Aciar, Néstor s/recurso de casación", causa n° 16.230, Reg. n° 1811/13, del 25/09/1013; "Andino Becerra, Pablo Alejandro y otros s/recurso de casación", causa n° 773/2013, Reg. n° 473/2014.4, del 28/03/2014, "Malkovic, Silvina Soledad s/recurso de casación", causa n° 1789/2013, Reg. n° 1435/14.4, del 08/07/2014; y "Jelinek, Adolfo s/recurso de casación", causa n° FCB 91000094/2010/TO1/CFC1, Reg. n° 608/15.4, del 13/04/2015, entre otros, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad).

De esta manera, la circunstancia de que el imputado no haya llegado a destino con los 5.843 kilogramos de marihuana que trasladaba, como consecuencia del procedimiento judicial que derivó en el secuestro del material prohibido, no impide tener por configurado el delito previsto y reprimido por el art. 5, inc. "c" de la ley 23.737. Ello, pues el bien jurídico tutelado por la norma en cuestión -salud pública-- fue puesto en peligro con el accionar del nombrado.

En consecuencia, toda vez que la circunstancia de que el transportador arribe con la sustancia prohibida que traslada al destino final o parcial no integra el tipo objetivo del delito de transporte de estupefacientes (art. 5, inc. c, del CP.), corresponde rechazar la petición formulada por el recurrente de calificar el hecho objeto de la presente causa a tenor de lo establecido en el art. 42 del CP.

b) En lo referente a la aducida falta de fundamentación en la graduación de la pena, la parte consideró que el "quantum" de pena fijado a su asistido no se encuentra racionalmente fundado y que, en el caso, se violó el principio de "ne bis in idem", toda vez que evaluó "... aquellas reflexiones que ya han sido tomadas en cuenta por el legislador al establecer el tipo penal".

La impugnante también consideró que no se evaluaron como circunstancias atenuantes el aporte efectuado por el imputado a la investigación ni que tenía una familia a su cargo. Solicitó que se imponga a su asistido el mínimo legal previsto para la figura en análisis.

A fin de dar respuesta a este tramo de la impugnación, cabe recordar que las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del CP. no se pueden definir dogmáticamente de modo de llegar a un criterio totalmente objetivo y casi mecánico, sino que tal ponderación debe ser realizada en base a variables que no pueden ser matemáticamente tabuladas.

Lo expuesto, toda vez que "...nos hallamos ante un derecho penal de acto, que incluye un juicio de reprobación jurídica, sin contar con que el fondo de la tarea judicial, al menos en su modelo ideal, impone al juez el dificilísimo esfuerzo humano, que en modo alguno puede ser suplido por una cuantificación determinada" (Cfr. Zaffaroni, Eugenio R., "Tratado de Derecho penal", Ed. Ediar, Buenos Aires, T. V, pág. 271).

En tal contexto, tengo para mí que en la sentencia criticada se valoraron adecuadamente las circunstancias atenuantes y agravantes tenidas en cuenta para fijar la sanción, motivo por el cual, considero que los jueces han merituado suficientemente las específicas pautas de dosimetría estipuladas en los arts. 40 y 41 del CP. Ello, ya que el "a quo" identificó "...cuáles son los criterios decisivos para agravar o atenuar las penas según el grupo de delitos de que se trate y su forma concreta de comisión" (Cfr. Ziffer, Patricia S. "Lineamientos de la determinación de la pena", Ed. Ad--Hoc, Buenos Aires, 2005, 1° reimpresión, 2° edición inalterada, pág.131).

Conforme lo plasmado, a fin de graduar la sanción a imponer, los jueces de la instancia anterior tuvieron en cuenta que la pena de 12 años propiciada por el señor fiscal resultaba excesiva, pero ponderaron como agravantes "el grado de injusto cometido por el imputado, especialmente la cantidad del material estupefaciente secuestrado y el peligro potencial para la salud pública y seguridad que representa, además de la utilización de placa falsa, y los elementos de seguridad impuestos por el m ismo estado; no perdiendo de vista la gravedad del delito en punto a la gran cantidad de estupefacientes transportados (más de 5.600 kg. de 'marihuana') y el total de dosis umbrales que podrían obtenerse, todo lo que, sin dudas, permite elevar la escala del mínimo" (Cfr. fs. 398vta.).

Como circunstancias atenuantes, el "a quo" merituó "la falta de antecedentes penales computables del imputado" y que, en consecuencia era "su intervención primaria en el delito" (Cfr. fs. 398vta./399).

En referencia al agravio planteado por la defensa, quien adujo que en el caso se incurrió en un supuesto de doble valoración, corresponde señalar que al momento de imponer un determinado quantum punitivo, resulta posible valorar el grado o la concreta extensión de una circunstancia que configura la acción típica sin que ello implique afectación alguna al "non bis in idem" (cfr. votos del suscripto como juez de la Sala IV de esta C.F.C.P., en lo pertinente y aplicable, en las causas n° 11.685 "BIGELLI, Sebastián Leandro s/recurso de casación" Reg. n° 290/12, rta. el 14/03/2012; n° 13.616 "CUELLO, Ana Luján y otro s/recurso de casación", Reg. n° 15.844, rta. el 07/11/2011; y n° 16.276 "BIROCCIO, Walter Ricardo s/ recurso de casación", Reg. n° 541/13, rta. el 25/04/2013 y en la Sala III de esta C.F.C.P. en la causa N° n° 17.051 "CARRANZA, José Antonio y otros s/recurso de casación", Reg. n° 2639, rta. 28/11/2014, entre otras).

De esta manera, se advierte que la pena que fue impuesta al imputado (10 años de prisión) no resulta desproporcionada con el bien jurídico vulnerado ni con el grado de culpabilidad del nombrado, a tenor de lo normado en los arts. 40 y 41 del CP. Ello, teniendo en cuenta la escala penal que resulta de aplicación al delito por el cual fue declarado penalmente responsable (4 a 15 años de prisión).

Así, la defensa se ha limitado a invocar defectos de fundamentación en la resolución impugnada, alegando arbitrariedad en la determinación del monto de la pena, a partir de una discrepancia sobre la interpretación de las circunstancias concretas del caso que el "a quo" consideró relevantes para decidir respecto de dicha cuestión (arts. 40 y 41 del CP.); consideraciones que conducen a la parte a sostener una opinión diferente respecto de la hermenéutica de la ley realizada por el tribunal de la instancia anterior. Sin embargo, la decisión del sentenciante de mérito de ninguna manera resulta arbitraria ya que cuenta con fundamentación suficiente.

Conforme lo plasmado, el tribunal de la instancia anterior aplicó debidamente lo dispuesto en los arts. 40 y 41 del CP., toda vez que cumplió suficientemente con los parámetros de fundamentación, adecuados al caso de autos y conforme lo solicitado en su alegato por el señor representante del Ministerio Público Fiscal.

c) En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 12 del CP., disiento con lo expuesto por mi distinguido colega que me precede en el orden de la votación

Al respecto, entiendo que dicho agravio no debe prosperar, toda vez que la defensa no logró demostrar --ni se desprende de las constancias de autos-- que la inhabilitación del art. 12 del CP. le acarree un perjuicio concreto que afecte garantías constitucionales, a los efectos de demostrar el interés actual que sustenta su agravio (cfr., lo expuesto, en lo pertinente y aplicable, por el suscripto en las causas N° 15.530 "Frencini, Jaquelina Vanesa s/ recurso de casación", reg. n° 1652/2013, rta. 12/9/2013; N° 14.534 "Sarmiento, Alexis Gabriel y otros s/ recurso de casación", reg. n° 2055/2013, rta. 22/10/2013; N° 935/2013 "Contreras, Luis Denis s/recurso de casación", reg. n° 1022/2014, rta. 30/5/2014; N° CCC 19431/2003/TO1/2/CFC2 "Belloso, Roberto Carlos s/recurso de casación", reg. n° 927/15.4, rta. 19/5/2015, N° FCR 94000170/2012/TO1/CFC1 "Redsant López, Julio Lorenzo s/recurso de casación", reg. n° 1651/15.4, rta. 1/9/2015 y N° 777/2012/TO1/CFC "Cardoso, Juan Carlos s/recurso de casación", reg. N° 477/16, rta. el 17/4/2016 de esta Sala IV de la C.F.C.P., entre muchas otras).

III. Con las consideraciones expuestas, de conformidad con lo propiciado por el Señor Fiscal de Casación ante esta instancia, doctor Raúl Omar Pleé, propongo al Acuerdo: RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa Pública Oficial, asistiendo a Claudinei Da Silva Guites, sin costas (arts. 530 y 531 "in fine" del C.P.P.N.). TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Comparto sustancialmente las consideraciones expuestas en el voto del doctor Juan Carlos Gemignani dirigidas al rechazo de los planteos de nulidad efectuados por el recurrente -las que cuentan con la adhesión del doctor Mariano Hernán Borinsky-.

II. En cuanto a los planteos introducidos por la señora Defensora Pública Oficial Coadyudante, doctora Juana Herrán Marcó, durante el término de oficina, entiendo que corresponde ingresar a su estudio, en virtud de los lineamientos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Casal, Matías Eugenio" (Fallos 328:3399), "Catrilaf" (causa 2979 XLII del 26/6/07) y "Concha" (causa 1240 XLIII del 20/8/08) en cuanto a que esta Cámara de Casación debe efectuar el "máximo esfuerzo revisor" y, como consecuencia del derecho de todo imputado a ser asistido en forma eficaz (arts. 18 de la Constitución Nacional, 8.2 "c", "d" y "e" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 3, "b" y "d" del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), así como de la garantía de doble conforme que lo ampara frente a una resolución adversa (arts. 8.2.h. C.A.D.H. y 14.5 P.I.D.C. y P., ambos en función del art. 75, inc. 22 de la C.N.).

II. a. Corresponde entonces analizar el agravio presentado por la Defensora Oficial que impetró una errónea aplicación de la ley sustantiva en tanto esa parte consideró que correspondía -en subsidio- subsumir la conducta reprochada a Da Silva Guites como transporte de estupefacientes en grado de conato, toda vez que el personal de gendarmería truncó el supuesto accionar típico.

Al respecto, he señalado que La Real Academia española define transportar como "llevar cosas de un lugar a otro", y que la doctrina local se pronuncia en sentido coincidente al manifestar que "para el sistema de la ley argentina el transporte describe la conducta de traslado de la droga de un lugar a otro dentro del país" (Cornejo, A. "Los delitos de tráfico de estupefacientes", Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1991, pág. 112).

Con esa perspectiva, en cuanto a la consumación del delito en cuestión, el tipo se agota por la sola circunstancia de que el agente se desplace, aun cuando fuera brevemente, con la droga, cumpliendo de tal modo, dinámicamente, el iter criminis, sea parcial o totalmente, pues en este tipo de delitos la característica principal es la prolongación indefinida de la consumación. No es el resultado del ilícito lo que se mantiene en el tiempo, sino la consumación delictiva misma (cfr. causa Nro. 11.474, "Bustamante, Damián A. y otro s/recurso de casación"). Es que "siguiendo el criterio de la peligrosidad abstracta, puede afirmarse sin ambages que el tipo se agota por la mera circunstancia de que el agente se desplace, aunque brevemente, portando la droga mientras que la tentativa se configurará en aquel caso en que se lo hubiere sorprendido intentando recibir la droga o cuando hubiesen pruebas conducentes que determinen que el individuo se había encaminado hacia su recepción" (Cornejo, A., op. cit., citado en mi voto en la causa Nro. 7749, "Lucas, Andrea s/recurso de casación", Reg. Nro. 11.803, rta el 18/05/2009, entre otras).

En esa dirección, las específicas circunstancias del caso: el hallazgo de más de 5.677,4 kilos de marihuana (fraccionada en 252 bultos conteniendo en su interior distintos paquetes rectangulares de dicha sustancia estupefaciente), que se encontraban rociados por grandes cantidades de jabón en polvo marca "Ala" y "Gramby", en un camión marca Mercedes Benz, modelo 1113, matrícula del Brasil "IPF-5862", enlonados, con soga y precinto aduanero colocados, y que era conducido por el imputado por la ruta nacional N° 14, desde un punto de la zona de Misiones y norte de Corrientes hacia el sur (presumiblemente Rosario-Buenos Aires), cuando a las 10.30 hs. fue interceptado y detenido en un control de Gendarmería Nacional, a la altura del Km. 536 de la Ruta Nacional N° 14, en el acceso a Tapebicuá, Departamento de Paso de los Libres, Provincia de Corrientes, resultan suficientes para adquirir certeza respecto de la acreditación del "transporte" exigido por la figura.

Por lo expuesto, este tramo de la impugnación no habrá de prosperar.

II. b. Por otro lado, la recurrente invocó la presunta ausencia de fundamentación de la sentencia en la mensuración de la pena finalmente impuesta a Claudine Da Silva Guites.

Adelanto que al examinar el pronunciamiento impugnado, no se verifica la insuficiente motivación deducida.

En efecto, de adverso a cuanto sostiene la impugnante, a la hora de puntualizar la sanción penal definida conforme las pautas de los arts. 40 y 41 del código de fondo, el tribunal de mérito ponderó los detalles de tiempo, modo y lugar en que fuera ejecutado el hecho y su modalidad, la gravedad del mismo objetivamente enfocado, la cantidad y naturaleza del estupefaciente incautado y el consiguiente ataque al bien jurídicamente protegido, incluyendo en su análisis el peligro para la salud pública. Asimismo, consideró el intento del imputado de eludir los controles en la vía pública mediante la utilización de una placa falsa y de elementos de seguridad -precintos aduaneros- .

Al respecto, cabe tener presente que se secuestró en poder de Da Silva Guites más de 5.600 kg. de marihuana, pudiendo obtenerse nada menos que 49.478.751 dosis umbrales. Lo dicho fue adecuadamente ponderado no sólo en su eficacia cualitativa sino también cuantitativa.

En lo que respecta a las circunstancias subjetivas o personales, se tomó en consideración la falta de antecedentes penales computables del imputado, es decir, su intervención primaria en el delito, punto que fue evaluado como atenuante de la pena.

Por todo lo expuesto se estimó justo, equitativo y ajustado a derecho apartarse del mínimo legal; a la vez que se consideró excesiva la pena de doce (12) años propiciada por el señor fiscal, e imponer a Da Silva Guites la pena de cuatro diez (10) años de prisión, multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) más accesorias legales y costas por resultar autor penalmente responsables del delito de transporte de estupefacientes.

De lo dicho, se sigue que en la sentencia impugnada se valoraron adecuadamente las dosimetrías específicas tenidas en cuenta para fijar la sanción finalmente impuesta, la cual luce suficientemente fundada y motivada.

No debe perderse de vista, fundamentalmente, que la individualización de la pena es la fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente (cfr.: Jescheck, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", De Comares Granada, 1983, págs. 783 y ss.), por lo cual este arbitrio se encuentra condicionado.

En efecto, está vinculado jurídicamente, constituyendo sus límites la culpabilidad -que también es su fundamento- y los principios establecidos por el artículo 41 del Código Penal; es decir el grado de injusto, admitiendo el correctivo de la peligrosidad.

El art. 40 del CP. establece, en lo pertinente, que los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas previstas en el art. 41, en el que se mencionan, entre otros aspectos, la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados, y los antecedentes y condiciones personales del imputado, así como sus vínculos y circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad...".

Tal como lo sostuviera al votar en varios precedentes de esta Sala (in re causa nro. 847, "WOWE, Carlos s/recurso de casación", Reg. Nro. 1535.4, rta. el 30/10/98; y causa nro. 1785 "TROVATO, Francisco, s/recurso de casación, Reg. Nro. 2614.4, rta. el 31/05/00; entre otras) las mencionadas directrices no se pueden definir dogmáticamente de modo de llegar a un criterio totalmente objetivo y casi mecánico, ya que tal ponderación debe ser realizada en base a variables que no pueden ser matemáticamente tabuladas "desde que nos hallamos ante un derecho penal de acto, que incluye un juicio de reprobación jurídica, sin contar con que el fondo de la tarea judicial, al menos en su modelo ideal, impone al juez el dificilísimo esfuerzo humano, que en modo alguno puede ser suplido por una cuantificación determinada" (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., "Tratado de Derecho penal", T. V, pág. 271).

La forma en que se ha manifestado el hecho es el punto de partida para la graduación del ilícito por ser la más evidente; la naturaleza de la acción, que al decir de Zaffaroni es la "extensión del daño" como grado de afectación al bien jurídico comprende el o los particulares modos de ejecución de la acción (cfr.: ob. cit., pág. 296).

En definitiva, lo concreto es que fueron valoradas todas las pautas esenciales que hacen al caso, en los términos de los arts. 40 y 41 del código de fondo; dado que las pautas analizadas, como agravantes y atenuantes, han sido válidamente ponderadas a los fines de fundar el monto punitivo que en definitiva corresponde aplicar, resultando así la sanción razonablemente fijada, en referencia al mínimo y al máximo de la escala penal prevista que se establece para el delito atribuido.

En virtud de las consideraciones efectuadas, no resulta de ninguna manera evidente en el caso la falta de correspondencia entre la gravedad de la lesión al bien jurídico provocada por el delito por el cual resultó condenado Da Silva, y la intensidad o extensión de esa privación de bienes jurídicos, que, como consecuencia de la comisión de aquél debe ahora soportar a raíz de su respectiva condena.

Por ello, los jueces del Tribunal a quo dieron cumplimiento a la exigencia de fundamentación de la pena (arts. 123 y 404, inc. 2), del C.P.P.N.), identificando "... cuales son los criterios decisivos para agravar o atenuar las penas según el grupo de delitos de que se trate y su forma concreta de comisión" (Ziffer, Patricia S., "Lineamientos de la determinación de la pena", Ad-Hoc, 1° reimpresión, 2° edición, Bs. As., 2005, pág. 131), razón por la cual corresponde rechazar el agravio examinado.

II. c. Ahora bien, con relación al agravio impetrado por la defensa por el cual solicita la inconstitucionalidad del art. 12 del CP., habré de compartir la solución que propicia el colega que lidera este plenario.

Ya he tenido oportunidad de señalar las razones por las que considero ahora que la segunda y tercera disposición del art. 12 del CP. en tanto restrinje el ejercicio de la patria potestad y la disposición y administración de los bienes de las personas condenadas a penas privativas de la libertad mayores a tres (3) años resulta inconstitucional (cfr. causa nro. 871/2013 caratulada "RAMÍREZ, Juan Ramón s/recurso de casación", Reg. Nro. 2231/14.4, rta. el 6/11/2014).

En consecuencia, y en tanto Claudinei Da Silva ha sido condenado a la pena de diez (10) años de prisión, multa de mil quinientos pesos ($1.500), accesorias legales y costas, y con remisión a lo que he tenido oportunidad de sostener en las causas "Basualdo, Néstor Silvestre Maximiliano s/recurso de casación (CCC 7934/2013/TO3/CFC1, Reg. Nro. 2964/14.4, rta. el día 17 de diciembre de 2014) y "Ramírez, Juan Ramón s/recurso de casación", (causa n° 871/2013, Reg. Nro. 2331/14.4, rta. el día 6 de noviembre de 2014), habré de proponer la declaración de inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del art. 12 del CP., en tanto restringen el ejercicio de la patria potestad y la disposición y administración de los bienes de las personas condenadas a pena privativas de la libertad mayores a tres (3) años.

En el precedente "Basualdo" antes citado he señalado que la naturaleza de las cuestiones jurídicas en juego que sustentaran la declaración de inconstitucionalidad referida me inclinan en una interpretación pro personae a salir de la zona de auto-restricción propia de los magistrados judiciales con el objeto de mejor garantizar los derechos en juego mediante un examen de su constitucionalidad aun cuando no exista en el caso un concreto pedido de parte; pues se trata de una aplicación del principio iura novit curia y, nada menos, de la supremacía de la Constitución Nacional (cfr. 324:3219; 327:3117).

Asimismo, en la causa "Ramírez" antes citada, sostuve que la norma del art. 12 violaba el principio de resocialización de la ejecución de las penas en tanto afecta la continuidad de los lazos familiares y sociales y el contacto fluido del interno con el mundo exterior, así como el ejercicio de sus derechos de contenido patrimonial, en tanto le impide cumplir adecuadamente con sus obligaciones inherentes a la patria potestad y de actuar en un plano de igualdad frente a terceros en la administración y disposición de sus bienes por acto entre vivos, sometiéndolo de manera forzada al régimen de la curatela, generando un efecto estigmatizante que se aparta de la finalidad resocializadora de la ejecución de la pena.

Agregué que el carácter genérico de la norma y su aplicación automática impide una reflexión particular del caso que permitiera evaluar la concreta vulneración a los derechos humanos que su aplicación pudiera generar.

Sostuve también que la norma prevista en el art. 12 del CP. menoscaba el principio de intrascendencia de la pena establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H., en tanto hace extensibles las consecuencias de la pena impuesta al condenado a todo el entorno familiar, impidiendo que los padres puedan decidir sobre la crianza de sus hijos de acuerdo al proyecto de vida que aquéllos elijan.

Asimismo, destaqué que la privación de la patria potestad atenta contra el interés superior del niño reconocido por la ley 26.061 como la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos y garantías y el deber que tiene el Estado en la protección de la familia, entendida como el elemento natural y fundamental de la sociedad.

Por lo expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del art. 12 del CP. y, consecuentemente, dejar sin efecto la resolución recurrida en cuanto a la imposición de las accesorias dispuestas en dicha normativa.

III. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

I. RECHAZAR los agravios expuestos en el recurso de casación de fs. 414/429 vta. por el señor Defensor Oficial, doctor Enzo Mario Di Tella, sin costas en la instancia por haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (art. 8.2.h de la C.A.D.H. y 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. HACER LUGAR PARCIALMENTE al agravio planteado por la señora Defensora Pública Oficial Coadyuvante, doctora Juana Herrán Marcó y DECLARAR la inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del art. 12 del CP. y, consecuentemente, dejar sin efecto la sentencia condenatoria pronunciada únicamente en cuanto a la imposición de las accesorias dispuestas en dicha normativa

III. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

En virtud del resultado habido en el Acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 414/429 vta. por el Defensor Oficial, doctor Enzo Mario Di Tella, sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

II. Por mayoría, HACER LUGAR ÚNICAMENTE al agravio presentado a fs. 438/444 vta., en orden al planteo motivado en la aplicación de lo previsto por el art. 12 del Código Penal y en consecuencia, DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 12, segunda y tercera disposición, del Código Penal, y DEJAR SIN EFECTO la condena dictada en cuanto a la imposición de la accesoria dispuesta en el art. 12, segunda y tercera disposición, del CP.

III. TENER PRESENTE la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese y oportunamente comuníquese

(Acordada CSJN 15/13 y Lex 100). Remítase al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

JUAN CARLOS GEMIGNANI
GUSTAVO M. HORNOS
MARIANO HERNÁN BORINSKY

Ante mí:

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21jun16

Texto del fallo confirmando la condena en contra de Claudinei Da Silva Guites por transportar marihuana