mayo de 2002
Ampliación de los fundamentos expuestos en el Recurso de Casación interpuesto.
AUTOS: "SCHIFRIN, MARINA Y OTROS S/ INFRACCIÓN AL ART. 194 DEL C.PENAL"
EXPEDIENTE: 2624 - 97 PROVENIENTE DEL JUZGADO FEDERAL DE PRIMERA INSTANCIA DE SAN CARLOS DE BARILOCHE.
OBJETO: AMPLIA FUNDAMENTOSExcelentísimo Tribunal:
DARÍO RODRÍGUEZ DUCH, abogado defensor de la imputada Marina Schifrin en las presentes actuaciones, a V.E. me presento y como mejor proceda digo:
I.- OBJETO:
Conforme el trámite previsto por los art. 465 y 466 del Código Procesal Penal de la Nación para el Recurso de Casación, vengo a adjuntar a la presente causa, en legal tiempo y forma y acorde con este estadio procesal, la correspondiente ampliación de los fundamentos expuestos en el Recurso de Casación interpuesto, exclusivamente en lo que hace a los motivos considerados procedentes por V.E. conforme resolución de fecha 26 de abril del 2002, a saber. Falta de tipicidad objetiva y exclusión de antijuridicidad en virtud del art. 34 inc.4 del Código Penal, los que serán detallados en el presente escrito conforme los siguientes fundamentos:
1).- Falta de tipicidad objetiva:
a).- Fundamentos:
Ha sido objeto de análisis, y posterior motivo de procedencia del presente recurso de casación por V.E, el hecho de la existencia de una vía alternativa por parte de los automovilistas y transeúntes el día del hecho, mencionando la ya conocida jurisprudencia del Tribunal en lo que atañe a esta causal.
Ante tal situación consideramos procedente describir con mayor detenimiento los hechos acaecidos aquel 21 de marzo de 1997 a fin de contextualizar aún más las actitudes de la mayoría de los distintos actores del hecho y de comprender con mayor precisión las razones por las que no resulta aplicable a mi asistida la figura del art. 194 del Código Penal.
Aquel día la asamblea de padres había resuelto, con la solidaridad de los docentes y los alumnos, dirigirse a aquella sección de la Av. 12 de octubre y ubicarse en varios de sus carriles a fin de producir algún efecto en el tránsito que pudiera llamar la atención de quienes se encontraban a cargo de sostener la educación pública en la provincia.
Fueron más de 300 los involucrados aquel 21 de marzo, todos ellos de clase media y trabajadora, quienes acordaron, y así lo cumplieron, no producir ningún tipo de agresión contra la integridad física de los transeúntes, ni de daños contra vehículos ni propiedades colindantes. Todo ello se realizó bajo la supervisión de todos los adultos, docentes, directivos, e incluso parte de la clase dirigente barilochense, a fin de evitar contratiempos y de que el justo reclamo pudiera derivar en resultados no buscados.
Fue así que el grupo se mantuvo compacto, bajo control de los adultos y de los múltiples actores sociales que se hallaban presentes. Vale destacar que se halló en un momento a la cabeza del reclamo el entonces Intendente Municipal de San Carlos de Bariloche, César Miguel.
No consta de este modo que la afectación se halla producido en relación con los supuestos daños producidos a terceros, dado que existía una vía alternativa (la de un segundo puente denominado "Quimey Quipan" distante a menos de 300 metros) y aún así, como varios testigos manifestaran oportunamente (Olguín, Ñancufil, etc.) en el lugar de la manifestación "el que se mandaba pasaba".
Las líneas aéreas fueron comunicadas inmediatamente por lo que, al retrasar unos minutos sus vuelos, esperaron así a la gente que igualmente llegó a tiempo antes del despegue. En este sentido manifiesta Sebastián Soler que debe haberse afectado el servicio público "en general" para que se configure este delito. En el mismo sentido afirma Creus que "...deben afectar el servicio de modo general, no es suficiente que la acción impida o turbe el funcionamiento de un determinado medio de transporte, o la recepción del servicio por determinadas personas, sino que es necesario que abarque al tráfico o la prestación del servicio..."
No se configuró dicha afectación general del transporte, dado que, en primer lugar, el corte no fue "absoluto" al permitirse en definitiva el paso de los que "se mandaban". Por otra parte existió en todo momento la vía alternativa al desviarse a los vehículos por el segundo puente y al permitirse el paso de peatones hacia otros transportes públicos ubicados detrás del puente.
Se encontró en todo momento garantizada la seguridad de los transeúntes, automovilistas y pasajeros de empresas de transporte, no existiendo peligro alguno en la pequeña vuelta que realizaron por propia elección los automovilistas y transportes públicos por sobre el segundo puente "Quimey Quipan" a escasos metros del lugar.
Varias empresas de transporte resolvieron inteligentemente en el momento, disponer de un segundo vehículo que esperara del otro lado de la manifestación a fin de que los pasajeros pudieran continuar su viaje inmediatamente y luego de caminar escasos 30 o 40 metros.
En menos de una hora y media de la medida, la movilización de personas resolvió, otra vez en asamblea, levantar el corte a las 15 horas, despejando la Avenida 12 de octubre de su esporádico atascamiento.
Vale la pena a esta altura realizar un análisis del contenido del art. 194 C.P. a fin de determinar si existió o no la tipicidad objetiva que el mismo requiere. Reza así el artículo que "el que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años".
En el caso que nos importa la figura se basa en una circunstancia positiva y en una condición negativa, consistente en el descarte de toda situación de peligro.
El objeto afectado directamente y contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo. Por tanto, la infracción tendría el sentido de castigar la interrupción de comunicaciones, o de los servicios.
Por lo antes expuesto es que el simple entorpecimiento transitorio (no más de una hora y media), la posibilidad de circular a no más de trescientos metros de distancia, y el hecho de faltar un perjuicio concreto penalmente relevante no constituye el tipo objetivo del art. 194 C.P. constitucionalmente interpretado y aplicado.
El art. 194 del Código Penal requiere claramente de la producción de un evento dañoso, es decir, de un resultado real que haya afectado de manera indubitable los intereses de las supuestas víctimas del hecho que se acusa.
A un fin meramente práctico y en lo que puede contribuir a una más fácil lectura del actual recurso por V.E. transcribimos a continuación sólo algunas partes pertinentes del contenido completo del recurso de casación planteado para complementar lo expresado hasta el momento. Así mencionábamos algunas circunstancias de los hechos cuestionados:
"Mucho mas significantes serían, para el caso, los daños y las consecuencias operadas efectivamente durante los momentos, mas o menos prolongados, en que se realizan grandes eventos deportivos, tales como un partido de fútbol Boca-River, o recitales de importancia, en los que se corta y se desvía el tránsito a lo largo de 10 cuadras a la redonda.
Podríamos también, en el caso de los barilochenses, traer a nuestro recuerdo los trastornos que causó en nuestra pequeña y tranquila población la visita del entonces Presidente de los Estados Unidos Bill Clinton, por la que cerca de 1000 personas afectadas a la seguridad del mandatario y arribadas días antes desde su país, dispusieron del tránsito local completamente a su libre antojo durante casi 3 días, conforme los paseos, cenas o partidos de golf de su presidente. Ningún Juez Federal intentó entonces aplicar la figura del art. 194 del Código penal a los responsables de aquel evento.
Cabe agregar al presente acápite que autorizada doctrina ha manifestado que cuando el hecho inculpado en el art. 194 no atenta contra la seguridad del servicio público, el mismo no configura delito (Dayenoff, David. Código Penal comentado, pág.514). En este sentido, en ningún momento el servicio público sufrió un atentado a su seguridad ya que, como lo dijera el mismo Juez en su sentencia, en ningún momento se ha creado un "peligro común" que pudiera afectar la seguridad de los medios de transporte, dado que los vehículos se detenían voluntariamente o adoptaban, con la debida señalización que brindó la policía, el camino correcto alternativo.
El derecho penal (como discurso de los juristas) debe ser un dique de contención a la irracionalidad selectiva secundaria y tratar de transformar al sistema penal en un instrumento al servicio de la solución de los conflictos sociales más graves e intolerables. Todos aquellos que, de alguna manera, formamos parte de este sistema, no debemos perder de vista que nos une una finalidad común: el interés por acordar alguna solución a los "problemas penales".
La consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del principio de última ratio, sino del propio principio republicano, del que deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición".
"...Tal fue el hecho endilgado a nuestra asistida Marina Schifrin aquel día. Tan desplazado temporal y socialmente de la realidad, a la luz de la actualidad nacional, como la arbitraria discriminación que realizó el a quo a la hora de seleccionar solo a seis de las mas de 300 personas que participaron con su mera presencia aquel día de legítima manifestación popular, a fin de instruirles proceso penal en los términos previstos en el art. 194 del Código Penal y que motivara las presentes actuaciones".
Para finalizar el presente capítulo, sólo vale traer a colación el hecho de que no fue ningún ciudadano quien realizara denuncia alguna en contra de mi asistida, ni de ninguno de los asistentes aquel día, siendo simplemente la decisión personal de un Juez y la de un Fiscal la que determinara la instrucción de la presente e insólita causa y la injusta condena en contra de la Sra. Marina Schifrin.
b).- Resolución que se pretende:
La resolución pretendida es la absolución de la imputada Marina Schifrin por falta de tipicidad objetiva
2).- Exclusión de antijuridicidad en virtud del art. 34 inc. 4 del C.Penal:
a).- Fundamentos:
Podemos afirmar, junto con Fontán Balestra, que "Siendo lo antijurídico uno sólo, debe regir el principio de la no contradicción, por el cual lo que el derecho autoriza en una norma, no puede prohibirlo en otra coexistente. La licitud o ilicitud de un acto resulta del juicio que se alcanza con los elementos que proporciona la totalidad del orden jurídico" (Fontán Balestra, Derecho Penal, T. I. Pág. 273).
Resulta ello así en el caso analizado, toda vez que mi asistida, ejerciendo los legítimos derechos de peticionar a las autoridades, de reunirse, de resistirse a la opresión y de obtener un remedio efectivo a su justo reclamo, resultó injustamente objeto de una acción penal en virtud de una supuesta violación al art. 194 del Código Penal, sin que se tuviera en cuenta en absoluto el más obvio análisis que derivaría de la interpretación del orden jurídico en su totalidad, y del cual habría surgido inevitablemente la colisión del contenido de éste último artículo, analizado aisladamente, con la contundencia y la mayor jerarquía de los derechos antes mencionados.
Más claridad aún sobre el particular aporta Sebastián Soler cuando nos enseña "Ordinariamente el precepto penal contiene sólo elípticamente una prohibición. Todas las figuras delictivas suponen que su realización es delictiva, no ya cuando es típica, sino cuando es ilícita, y ese carácter de ilicitud no se lo imprime a la acción la ley penal, sino el derecho total y unitariamente entendido. No hay una antijuridicidad penal específica, autónoma o distinta, como no hay una antijuridicidad civil, administrativa, etc. Antijurídico es el acto que contradice al derecho todo, pues lo contrario llevaría a la atomización del derecho y eventualmente a la contradicción interna"..."Las normas ordinariamente no las da el precepto penal, las supone, donde las hallamos es en el derecho no penal. Pero hallada la norma que rige un caso, ésta precede al precepto penal, lo desplaza..." (Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, T.I, pág. 416).
En razón de lo antedicho, resultaría impensable aplicar aisladamente a un supuesto agente la figura del art. 173 inc. 2 del C. Penal (retención indebida) sin tomar como consideración básica esencial la existencia del derecho de retención que le brinda a ese mismo agente el art. 3939 del Código Civil y por el cual le corresponde "conservar la posesión de la cosa hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa".
Mal podría entonces aplicar aisladamente, como lo pretende el a quo, el contenido del art. 194 del Código Penal sin realizar siquiera un somero análisis de contexto de aplicación de la norma en consonancia con los derechos aludidos y que serán objeto de mayor abundamiento en el desarrollo del presente.
Por ello a esta altura se torna esencial determinar con claridad la jerarquía de las normas en juego, lo que nos permitirá dilucidar con probidad la situación de derecho aquí planteada.
El mismo Soler nos lo impone con la lucidez meridiana de su doctrina al decir "Una vez más se hace necesario atender especialmente a la jerarquía de normas, porque de ello puede deducirse, a veces con toda claridad, que determinada conducta constituye un derecho anterior y superior a la descripción penal. Este es el caso, por ejemplo, de la circuncisión ritual, cuya licitud deriva de principios constitucionales sobre libertad de cultos sin que exista ley que restrinja su ejercicio. La admisión del culto hace la licitud del rito" (Sebastián Soler, op.cit. pág. 417).
Respecto del tema que se impone a esta altura, cual es el de determinar la jerarquía de las normas en juego y su incidencia esencial sobre el punto que aquí se describe, nos permitimos, a los meros fines prácticos de lectura de V.E, traer también a colación los puntos vertidos sobre el particular en nuestro escrito principal del recurso, y cuya ubicación pudiera resultar dificultosa a la hora de la búsqueda de los mismos en tan extenso escrito. En aquella oportunidad mencionamos los siguientes conceptos:
"Tanto el Agente Fiscal como el Sr. Juez de Primera Instancia descartan de plano en el presente juicio la existencia de la figura prevista en el art. 34 inc. 4 del CP (legítimo ejercicio de un derecho) en cuanto la conducta de los aquí imputados no podría hallarse encuadrada en la misma como causa de exclusión de la antijuridicidad.
El instituto descartado de plano por los funcionarios opera, sin embargo, en relación con derechos reconocidos expresamente en el texto constitucional, tales como el derecho de peticionar a las autoridades o de enseñar y aprender, tanto como los que se hallan implícitos en él, es decir, los derechos de reunión y de resistencia a la opresión.
Ambos funcionarios niegan jerarquía alguna existente entre los derechos reconocidos por nuestra Constitución Nacional en pos de una supuesta "igualdad de derechos", por la cual el derecho de transitar libremente, constitucional también, no podría ser menoscabado en forma alguna por la aplicación de ninguno de los anteriores, individualmente o en su conjunto, dado que aquellos no podrían ser ejercidos "de un modo que colisionen con las leyes y afecten bienes jurídicos"(fs. 454).
Este sentido resulta coherente con la frase acuñada por el "a quo" mas adelante, cuando manifiesta que "Los manifestantes no tienen un mejor o mayor derecho que las personas que no podían pasar" (fs. 454 vta.); o con el criterio adoptado por el Sr. Agente Fiscal, cuando hace saber en su requisitoria de elevación a juicio (fs. 292 vta.) que "no hay justificación que excluya la antijuridicidad, cuando el ejercicio de los derechos de reunión y de peticionar a las autoridades se vuelve ilegítimo y adopta vías de hecho. Ello es así porque la Constitución Nacional no consagra derechos absolutos...y porque sus disposiciones tienden a consagrar un esquema de ordenada libertad..."
Si bien estas manifestaciones responden a los conceptos vertidos por una tradicional doctrina de la Corte Suprema de Justicia (Caso "Kot, Samuel"), nos permitimos disentir con el modo en que dicha doctrina se intenta aplicar al presente caso. Fundamos nuestra posición en los siguientes puntos:
a.1.- La doctrina de la inconstitucionalidad "dentro" de la constitución:
Una autorizada doctrina española habilita el principio de que existe una graduación jerárquica de normas dentro mismo de cada Constitución. En este sentido, toda Carta Magna cuenta con normas, principios y valores, resultando superiores jerárquicamente los principios y valores por sobre el resto de las simples "normas" contenidas en una Constitución. Por esta doctrina, cuando una "norma" vulnera de momento un principio o un valor esencial de la Constitución, esa norma, aún encontrándose dentro del mismo texto deviene, en ese caso, en "inconstitucional", por hallarse en un plano subordinado (Ver Mellado Prado, Pilar y Gómez Sánchez, Yolanda: "En torno a la posible inconstitucionalidad del apartado primero del art. 57 de la Constitución española de 1978". Revista de Derecho Político. Universidad Nacional de Educación a distancia. Madrid. 1986.nª 22).
Nuestra Corte Suprema de Justicia parece adoptar este criterio en fallos como "Fernández Orquín" (Fallos 264;416) en el que explica las dificultades de interpretación cuando de ponderar intereses lícitos se trata, acordando que en caso de que los mismos resulten contrapuestos, deberá reconocerse preeminencia al que reviste carácter público. La Corte acepta de este modo que, en caso de colisión de normas constitucionales, deberá intentarse primero la vía de la cohabitación y, en caso de resultar ésta imposible, deberá optarse por la preferencia de un valor o interés por sobre otro.
En el caso que nos ocupa, los derechos de reunión y de petición puestos en juego por los mas de 300 participantes de los hechos de aquel 21 de marzo de 1997, iban en aras de salvaguardar la educación pública y de resistir a la opresión que las autoridades provinciales venían ejerciendo por sobre una amplia gama de ciudadanos relacionados con dicha educación pública (padres, docentes y alumnos), haciendo caso omiso a todas las manifestaciones de estos últimos durante los últimos años.
Conforme los lineamientos de esta doctrina que, como dijimos, encuentra asidero en nuestra Corte, se habla aquí de la defensa de cuatro principios o valores constitucionales de carácter público (reunión, petición, resistencia a la opresión y educación), que habrían colisionado por un instante con la simple norma (también constitucional) de "transitar libremente" por el territorio argentino. De dicha supuesta colisión no cabe al Organo Jurisdiccional otra solución que la de permitir la prevalencia transitoria de los cuatro primeros por sobre el último, no solo por ser mayores en número, sino por tratarse de derechos de carácter público.
a.2.- El problema de la interpretación aplicable:
No menos importante para aclarar la cuestión que nos ocupa en el presente capítulo resulta la elección de los criterios de interpretación que deberán poner en práctica los sres. Jueces conforme lo requieren las normas constitucionales y legales en juego.
En este sentido cabe reflexionar sobre los conceptos de Bidart Campos sobre el particular en la pág. 127 de su "Derecho Constitucional de la Libertad" cuando nos dice: "Las normas de la Constitución no pueden interpretarse en forma aislada, desconectándola del todo que componen. La interpretación debe hacerse, al contrario integrando las normas en la unidad sistemática de la Constitución, relacionándolas, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya congruencia y compatibilidad entre ellas".
Aclara luego que "Los jueces deben interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantías, teniendo que preferir, en la interpretación de la ley, la que mejor concilie con los derechos y garantías constitucionales...hay que evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas"(op.cit. pág. 129).
Por eso resulta improcedente la cita que del Constitucionalista Miguel Angel Ekmedkjian se realiza en la sentencia, ubicando sus palabras fuera de contexto y haciéndolo expresar frases aisladas tales como "Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-outs u otros medios de acción directa, vayan o no acompañadas por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo, sino a lo sumo la de un grupo sedicioso".
Para ser honestos con el autor, no podemos dejar de citar las apreciaciones que sobre el mismo tema revela en la página 601 de su obra diciendo que "Por supuesto que la norma constitucional (art. 22) se refiere a la sedición y no al art. 194 del Código Penal, no describe a simples manifestaciones de opinión o peticiones pacíficas, sino de actos positivos y de fuerza...que tengan idoneidad para subvertir el orden público...toda reunión de personas que no tenga las características que prohibe el art. 22 de la Constitución Nacional (sedición) es el ejercicio de un derecho de los habitantes..."
Dice al respecto la Sala I de la Cámara Federal de San Martín (causa 44.596 de 1995, El Derecho. T.163,pág.445) que "Siempre que sea forzoso optar por la salvación de uno entre dos valores jurídicos contrapuestos, la elección efectuada a favor del que posee mayor jerarquía de ningún modo puede ser considerada irrazonable (Fallos 246-345,258-133)...En el caso, es evidente que la afectación al derecho de tránsito - aunque innegablemente molesta y de un potencial pero cierto mayor disvalor...está situada en cuanto al valor protegido, en la medida en que ha sido menoscabado, en un nivel axiológico menor que el derecho de reunión y los a él conexos, que se tornarían en ilusorios si se impusiese para su ejercicio un respeto absoluto por el valor circunstancialmente contrapuesto en el caso..."
Sobre este fallo en particular aclara especialmente Bidart Campos en un artículo publicado en la Revista El Derecho (t.163.pág.443) que "Parece indudable que, en las particulares circunstancias de esta causa, la mayor jerarquía axiológica del derecho de reunirse había de ganar la preferencia, y descartar la criminalidad de la conducta que, con apariencia superficial y literal, hubiera sido sancionada sin coincidir con una razonable interpretación de la tipicidad descripta en la ley".
De lo expuesto se deduce que evidentemente opera la causal de exclusión de antijuridicidad prevista en el art. 34 inc. 4 de nuestro Código Penal (legítimo ejercicio de un derecho), por lo que la conducta, tanto de Marina Schifrin como la de los más de trescientos involucrados, no puede resultar de este modo punible.
Aclaramos igualmente que la mencionada colisión de normas constitucionales no se habría producido en este caso, dado que existió en todo momento un camino alternativo a escasos metros de la vía interrumpida.
a.3.- La inconstitucionalidad y el cambio de las valoraciones sociales:
A la hora de interpretar la "letra" de la legislación existente debemos efectuar un análisis histórico de las condiciones en las que dicha letra fuera escrita por el legislador a los fines de compatibilizarlas con la valoración actual que de dicha letra realiza hoy la sociedad.
Dice el mismo Bidart Campos (op.cit. pág. 122) que "La interpretación literal, con ser útil, impide detenerse en ella. Hay que dar el salto a la voluntad histórica del autor de la norma a fin de descubrir lo que quiso ese autor...el intérprete debe preferir la voluntad real e histórica del autor a la formulación hecha en la norma, o sea, ha de prevalecer la interpretación histórica sobre la literal".
Se habla así de la noción de "inconstitucionalidad en el tiempo". Al respecto, se pregunta el jurista si un mero cambio en las valoraciones sociales puede originar una inconstitucionalidad sobreviniente de normas que hasta ese momento no eran valoradas como inconstitucionales por el hecho de que las valoraciones sociales de entonces las asimilaban sin resistencia. Afirma el distinguido autor que "si la Constitución define una pauta sobre determinada cuestión (por ej: la igualdad), nos parece válido que esa pauta se interprete dinámicamente computando el cambio en las valoraciones sociales, de forma que la variación de éstas llegue a convertir en inconstitucional a una norma infraconstitucional que no incurría en ese vicio cuando las valoraciones anteriores eran distintas." (Bidart Campos, "El derecho Constitucional de la Libertad", pag. 159).
Así, podríamos aventurarnos a considerar que, a la luz de los acontecimientos históricos acaecidos en la República Argentina durante la última década, el cambio en las valoraciones sociales deviene en inconstitucional para estos casos concretos a normas inferiores tales como el art. 194 del Código Penal, legitimando así otros modos de protesta alternativos como el que se vieron obligados a realizar los más de 300 ciudadanos que cortaron la Avenida en aquel día ante la falta absoluta y reiterada de respuestas por parte del gobierno provincial.
No nos olvidemos al respecto, que el hoy indiscutiblemente constitucional "derecho de huelga", fue producto de un cambio en las valoraciones sociales, dado que hace menos de un siglo, la simple declaración de huelga por las Organizaciones de Trabajadores, era castigada con la persecución legal, la prisión y hasta con la muerte. Sin embargo nadie puede hoy estar en condiciones de dudar de las razones en virtud de las cuales la huelga es y debe ser un derecho constitucional.
En el mismo sentido, habla el mismo autor de los "movimientos atípicos", manifestando que "todas las otras manifestaciones que no concuerdan con la tipicidad de la huelga, parece que deben quedar también comprendidos en el derecho constitucional de huelga"(op. Cit. Pag. 599).
a.4.- La supremacía de los tratados en el derecho constitucional argentino:
Si bien el art. 31 de nuestra Constitución menciona que "Esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación" debemos formular algunos señalamientos necesarios sobre la lectura de esta norma.
La Constitución reformada en 1994 incorpora el art. 75 inc. 22, por el cual los tratados expresamente mencionados en su texto poseen jerarquía incluso superior a las leyes nacionales, tales como el Código Penal. Dentro de esos tratados se encuentran la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Menciona también Bidart Campos que "cuando nuestro Estado se hace parte en un tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la Constitución puede contrariar al tratado. Es un caso curioso de un límite heterónomo o externo que el Estado asume, acepta y reconoce a su propio Poder Constituyente futuro" (op.cit. pag. 145).
La Convención de Viena de 1969 y la Jurisprudencia de Tribunales internacionales consagra el principio de que "un Estado no puede invocar su derecho interno para eximirse de cumplir un tratado internacional".
Existiendo en la Constitución normas de carácter operativo y otras meramente programáticas, aclara el mismo autor que se ha de partir de la presunción de que "las cláusulas de los tratados sobre Derechos Humanos son operativas". Por tanto, no requieren para su aplicación, de ninguna ley que reglamente su ejercicio.
Hacemos especial incapie sobre este tema porque de una lectura atenta de los tratados con jerarquía constitucional adoptados por Argentina, surge claramente una oposición flagrante con la interpretación literal que del art. 194 del Código Penal realiza el Juez Federal.
Así, la Convención Americana de Derechos Humanos nos brinda un concepto amplio de la denominada "Libertad de Expresión". El art. 13, pto. 1 detalla: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".
Esta amplitud en la descripción de tal derecho nos brinda mas precisiones mas adelante, en el punto 3 del mismo artículo cuando dice "No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares..."
Análogos conceptos son vertidos por los art. 19, punto 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
A su vez, los derechos de reunión y de peticionar a las autoridades, tanto como el de resistencia a la opresión, aún hallándose implícitos en nuestra Constitución (excepto el de petición) se encuentran contenidos, con pequeñas variantes en cuanto a su nivel de desarrollo, en los citados cuerpos legales.
En especial cabe mencionar que según coincidente doctrina internacional, el derecho de petición procede siempre, aunque lo pedido sea improcedente o hasta absurdo. La petición no significa en manera alguna el derecho a obtener lo peticionado. La mayor parte de la doctrina establece que ni siquiera significa el derecho a obtener respuesta. El hecho en sí de la petición crea un canal de comunicación entre comunidad y gobierno, sea vertiendo expresiones políticas o directamente presionando a éste último.
No menos importante resulta el concepto vertido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuando en su artículo 8 manifiesta que "Toda persona tendrá derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales Nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". Podemos mencionar al respecto el largo peregrinar de padres, docentes y alumnos por los Tribunales locales para evitar, por la vía del amparo, tener que llegar a la medida que finalmente debió adoptarse.
Esta idea nos permite traer a colación la doctrina de la "inconstitucionalidad por omisión", por la cual los poderes de un Estado (sean Ejecutivo, Legislativo o Judicial) transgreden la Constitución cuando no hacen lo que la misma manda hacer. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación incorporó este criterio en el caso "Ekmedkjian c/ Sofovich" del 7 de julio de 1992 cuando dice: "La violación de un tratado puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento".
En nuestro caso, no solo el Poder Ejecutivo, representado por el Gobernador y sus Ministros, pecó por omisión ante los reiterados reclamos de la Comunidad educativa barilochense, sino que también fue el Poder Judicial el que omitió brindar las herramientas aptas para lograr cumplir con aquel justo reclamo social. Podríamos citar innumerables acciones legales de amparo planteadas por dichos vecinos, tanto como por los docentes, individual y colectivamente, con anterioridad a la protesta que nos ocupa, todas ellas "carentes de efecto" por falta de presupuesto o simplemente rechazadas por cuestiones formales. El "recuso efectivo" jamás existió en el sistema provincial mas que en contadas ocasiones en que se procedió a reparar provisoriamente edificios.
Menciona al respecto Bidart Campos que "El silencio prolongado de la administración acerca de los pedimentos de los administrados traduce una inactividad o negligencia que merece reparo a través de determinadas vías, que pueden canalizarse mediante recursos tendientes a lograr, no la satisfacción de lo pedido, sino el deber de la administración de resolverlo"(op.cit. pág. 452). Lo expuesto por el autor no hace otra cosa que adelantarse a los acontecimientos que se vivieron aquel 21 de marzo de 1997.
De lo expuesto podemos inferir que el modo en que aquel día los vecinos, padres, docentes y alumnos eligieron para manifestar su descontento hallaría una adecuada justificación, tanto en la legislación internacional citada como en la doctrina nacional.
En este sentido, la multitud de 300 personas hizo uso de su derecho de reunión y, sucesivamente, del de peticionar a las autoridades en virtud de su derecho a "un recurso efectivo", a ser oídos y expresarse por "cualquier procedimiento de su elección" ante la total sordera (omisión de tomar medidas) de las autoridades oficiales, pese a los reiterados intentos realizados por todos los medios legales conocidos"
Reflexiones finales sobre la aplicación de la causa de justificación prevista en el art. 34 inc. 4 del CP:
Si bien a lo largo de la presente fundamentación hemos mencionado en todo momento al legítimo ejercicio de un derecho como una "causa de justificación", vemos oportuno acercar los conceptos que sobre el particular argumenta Eugenio Zaffaroni cuando explica que, en principio, ejercen sus derechos quienes realizan conductas no prohibidas, lo que surge claramente del principio constitucional de reserva: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe".
Sin embargo, describe Zaffaroni que "No sería necesaria ninguna disposición del Código Penal para establecer esta verdad tan simple. Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realización de una conducta típica, es decir, prohibida... En este sentido, no puede considerarse esa mención como una causa de justificación o precepto permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico donde se halle el respectivo precepto permisivo".
Menciona luego el distinguido penalista los ejemplos del derecho de retención y la facultad de los padres en la corrección de sus hijos, ante lo cual concluye que "Estos ejemplos son suficientes para demostrar que no es ésta una causa de justificación, sino el enunciado genérico que remite a cualquiera de las restantes ramas jurídicas..." (Zaffaroni, Eugenio, Manual de Derecho Penal, pág. 504).
Aplicando el mismo principio al caso que nos ocupa, podríamos adelantar que ni siquiera sería necesario mencionar un concepto como el de "causa de justificación", cuando las normas constitucionales e internacionales aludidas en el presente acápite se hallan contenidas en el mismo ordenamiento jurídico que incluye normas tales como el art. 194 del Código Penal, por lo que correspondería, más que una causal de justificación, una interpretación amplia y contextualizada del derecho positivo que ya disponemos en nuestro sistema jurídico argentino.
No encontramos manera más oportuna y decisiva de concluir la presente descripción que en las palabras del gran jurista Phil Croce, quien dijera que "El concepto de norma es inseparable del de libertad, y por esto la afirmación de que es posible un derecho compuesto solamente de mandatos y prohibiciones es autocontradictorio. El hipotético tirano, para destruir la libertad por ese camino, tiene al mismo tiempo que destruir el concepto de derecho". (Croce, Phil, Della Práctica, pág. 337).
b).- Resolución que se pretende:
Por todo lo expuesto en este punto corresponde casar la sentencia recurrida y decretar la absolución de mi asistida, Sra. Marina Schifrin, por inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva en función de omitir la aplicación de la causal prevista en el art. 34 inc. 4 del Código Penal.
III.- PETITORIO:
Por todo lo expuesto de V.E. solicito:
1.- Se tenga por presentado en legal tiempo y forma el escrito de ampliación de fundamentos previsto por los art. 465 y 466 del CPP.
2.- Se tengan presentes los argumentos vertidos en este escrito en oportunidad de dictaminar en la presente causa.-
3.- Se case la sentencia de Primera Instancia proveniente del Juzgado Federal de Bariloche decretando su nulidad y se dicte la resolución respectiva disponiendo la absolución de mi asistida Marina Schifrin por las causales descritas en el presente.
Proveer de conformidad que SERÁ JUSTICIA
Este documento ha sido publicado el 21ago02 por el Equipo Nizkor y Derechos Human Rights