17may05

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Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad por la
prohibición de los limpiavidrios como actividad.

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Excma. Corte:

Gaston Oscar Curell, Miguel Enrique Mendoza y Marcelo Adrian Díaz, por su derecho ,constituyendo domicilio legal en Rivadavia 680 de ciudad ,se

presentan y dicen:

Que vienen a interponer Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad contra la sentencia de segunda instancia recaída en los autos No. 30.554/ 114.678 caratulados “Mancilla Cuello Enrique Ariel y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/ Acción de Amparo “ dictada por la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil ,cuya copia se acompaña. Se da en el caso el supuesto del art. 150 inciso 3) del CPC y la arbitrariedad de la sentencia impugnada,que se fundamentan con las razones que siguen ,en mérito de las cuales solicitamos se declare la nulidad de dicho resolutivo ,por violación a los arts.14 bis ,16 y 18 de la Constitución Nacional ,así como la Convención Americana de Derechos Humanos ,la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás convenios internacionales con rango constitucional – art. 75 inc.22 de la Carta Magna - que garantizan el acceso a la justicia ,el derecho de defensa y la igualdad ante la ley ,así como el derecho al trabajo. Igualmente se cumplen en el caso todos los recaudos procesales para la procedencia formal de este recurso.

I. Antecedentes.

Debimos interponer acción de amparo contra la Ordenanza No. 3587 de la Municipalidad de Mendoza, en cuanto prohibió la actividad de limpiavidrios en la intersección de las calles de la ciudad y ordenó reprimirla ,en el entendido que la misma obstruía el tránsito urbano . Rechazada la demanda y apelada la sentencia ,entendió la Cámara que la ordenanza cuestionada “limita efectivamente un derecho constitucional como es el de trabajar “ pero lo hace dentro de las facultades reglamentarias conferidas al Municipio ,” atento a ser de su competencia todo lo relacionado con la seguridad urbana conforme surge de la ley Orgánica de Municipalidades y de la ley de Tránsito ) .”

Y sigue “ No se niega la libertad de trabajar lícitamente ,pero invadir las intersecciones de las calles ,ofreciendo los servicios de limpiar los vidrios a los automovilistas que por ellas circulan provoca – aunque esa no sea la intención de los actores – desórdenes en el tránsito vehicular ,cuyo control ,como ya se afirmara ,corresponde a la Municipalidad .”

Y reafirma “ Los embotellamientos vehiculares provocados por las demoras de los vehículos a los que se les limpian los vidrios ,alteran la circulación y la fluidez del tránsito ,poniendo en peligro además de los bienes de quienes circulan ,fundamentalmente la integridad de quienes ejercen esta actividad en un lugar extremadamente peligroso ,desplazándose entre los automóviles en movimiento.”

“A ello se añade que no son los bienes del dominio público el ámbito donde se puede ejercer cualquier actividad ,por lícita que esta pueda ser .El trabajar –derecho natural reconocido por l a Constitución – no puede ejercerse en cualquier parte. Tiene como límite el hacerlo donde no provoque agravio o riesgo a la comunidad .”

“La ley de tránsito señala los lugares por donde pueden circular los peatones ( art.47 ) y establece expresamente la prohibición del uso de la vía pública para fines extraños al tránsito .El uso de la calzada para ejercer cualquier actividad ,necesariamente está vedada ,en forma expresa ,com en el caso de la ordenanza cuestionada , o tácitamente ,surgiendo de la normativa general citada .”

Recuerda finalmente que la Ordenanza 3587 prohibe “ cualquier otro uso que obstaculice al tránsito ” en las intersecciones urbanas.No sólo a los limpiavidrios.

Anticipamos las siguientes observaciones:

--No es cierto que la actividad de limpiavidrios genere desórdenes en el tránsito vehicular con riesgo de daño a los bienes y a las personas.Siendo inconstitucional por violatorio del derecho de defensa que se suponga tal hecho ,como de público y notorio cuando se trata de una conducta que se pretende no sujeta a prueba .O peor aún ,se pretenda la inversión de la carga de la prueba ,desconociendo el principio de inocencia ---Resulta absurdo y arbitrario que se nos responsabilice de los problemas de tránsito urbano.

--Que la prohibición de otros usos de la vía pública sea absoluta,dado que la misma ley de tránsito preve la autorización de actividades que lo obstruyan.

--Que todos los usos alternativos de la vía pública tengan el mismo tratamiento y prioridad ,lo que constituye un ejercicio arbitrario y discriminatorio de la facultad del Municipio de autorizar usos alternativos.

--Que el poder de policía municipal para ordenar el tránsito , justifique la prohibición y represión de un trabajo lícito ,lo que excede ampliamente la facultad reglamentaria y cercena un derecho constitucional.

II. La arbitrariedad de la sentencia y la violación de Derechos Constitucionales.

La sentencia resulta arbitraria y por ello nula ,por cuanto no existe razonabilidad en los fundamentos de la misma. Justificar la prohibición de una actividad legal –como reconoce- por los daños que pueda producir, es desconocer las constancias de autos y la realidad de público y notorio conocimiento.

La fluidez del tránsito se detiene ante los semáforos y habitualmente por el mismo flujo, en las esquinas donde no los hay .Los limpiavidrios no pueden ofrecer sus servicios cuando los vehículos circulan ,o sea que no pueden por definición ,obstruir el tránsito. Cuando los automovilistas están detenidos ante los semáforos ,es la única oportunidad en que pueden desempeñarse.

Si los jueces entienden que a raíz de limpiar los vidrios del vehículo cuando está detenido, impiden que reinicie su marcha por la demora en la tarea, no hay duda que se están refiriendo a una pequeña demora, de las que habitualmente ocurren cuando asciende o desciende un pasajero o se da otro hecho similar.

Responsabilizar a los limpiavidrios de los embotellamientos de tránsito de la ciudad ,es no sólo una demasía y un absurdo,sino una flagrante discriminación .

Vivimos en una sociedad plena de conflictos de intereses .La tarea del Estado – y por ende de la Justicia – es buscar su conciliación teniendo en cuenta los valores que en cada època priman , de conformidad al marco constitucional .

Los jueces reconocen que acá se está limitando el derecho constitucional de trabajar que se expresa en el extremo de su prohibición y represión. Dado el peso que tiene ese derecho – mucho más en los tiempos de desempleo y pobreza que todavía sufrimos – los jueces ponen en el otro platillo de la balanza, una verdadera exageración de la demora que puedan sufrir los automovilistas en la reanudación del tránsito frente a los semafóros .Llevándola a la gravedad de los desórdenes de tránsito y riesgo para los bienes y las personas ,con que fundamenta.

Pareciera que de otra manera,no podrían justificar la constitucionalidad de la ordenanza, siendo evidente que estamos discutiendo distintos criterios para apreciar la realidad, dado que no hay pruebas que acrediten las aseveraciones hechas.

Afirmamos que la prohibición de trabajar es una medida desproporcionada frente a la demora y/o molestias que pudieran sufrir los automovilistas, que ademas propicia una posición insolidaria por parte de quienes han accedido a mejores niveles de vida.

La arbitrariedad deviene entonces, no solo por un grosero apartamiento de la realidad, sino por renunciar a la función conciliatoria y equilibradora del Estado, legalizando los jueces la prohibición y represión de la actividad molesta como si fuera una falta o un delito. Puede decirse que está fuera de la actividad jurisdiccional la revisión de las decisiones políticas discrecionales ,de quienes nos gobiernan ,lo que es real mientras dicha decisiones no vulneren derechos consagrados de raigambre constitucional y no se aparten de las pautas de razonabilidad que debe respetar todo acto administrativo.

Esta Excma. Suprema Corte de Justicia de Mendoza , se ha pronunciado sobre la arbitrariedad en los siguientes términos: “La competencia judicial de la Corte se limita al control de legalidad, de modo que la apreciación de los hechos y de la prueba resulta extraña a dicha competencia por cuanto ello es materia de la competencia soberana de los tribunales ordinarios, salvo que éstos se pronuncien sobre ello con arbitrariedad o con falta de toda lógica en la apreciación de la realidad objetiva en la interpretación y valoración de los elementos fácticos involucrados en la litis” (Expte. Nº 43477 “Federación Nacional de Trabajadores Camioneros y Obreros del Transporte Automotor de Cargas en J: 11341 “F.N.C.T.A.C. c/ Exp. el corsario rojo S.R.L. p/ ord.” s/ Inc. Cas.” (Jurisprudencia de Mendoza, Repertorio General 1.992, pag. 462 ). En la litis no hay elementos fácticos ,que avalen la fundamentación de los jueces ,por lo que sus dichos provienen de un criterio subjetivo sobre las prioridades frente a los limpiavidrios ,forzando el supuesto – embotellamientos de tránsito ,importante o grave riesgo de daños – para arribar a la conclusión de la legalidad de la ordenanza. Si se considera el número de actores que cuestionan la medida –respecto de los cuales regiría la sentencia – se advierte aún más el absurdo de suponer que podrían ocasionar embotellamientos.

La arbitrariedad de la sentencia ,se muestra también en que no advierten que el poder de policía habilita al Municipio a REGLAMENTAR la actividad en la vía pública ,dictando sanciones contra la efectiva obstrucción del tránsito cuando ésta acurriera y dirigida a quien resulte responsable de la infracción.

En realidad se prohiben las actividades que en la intersección de las calles de la ciudad ,obstruyan el tránsito y se da por supuesto que los limpiavidrios obstruyen el tránsito siempre, aunque se sepa por mera lógica, que solo pueden limpiar los vidrios cuando los automovilistas paran ante el semaforo.

Con lo que los jueces Legitiman la arbitraria y discriminatoria persecusión a los limpiavidrios, como tales obstruyan o no, efectivamente el tránsito. porque podría haber una demora en el tránsito o podría no haberla. Es solo una posibilidad que puede o no ocurrir. y Además, la obstrucción del tránsito es una falta sancionable, cuando no está autorizada – o tolerada – y no es sancionable, cuando está autorizada –como en una manifestación o procesión -.

Pero la prohibición y la represión la aplican a los limpiavidrios, por ser potencialmente peligrosos para el orden y la seguridad, del tránsito? Una valoración de los elementos traídos a juicio debiera haber considerado los objetivos de la ordenanza ,reconocidos por la Municipalidad ,de requerir la prohibición para garantizar el éxito del programa social creado por la misma ordenanza.

Porque la ordenanza se dicta ,para generar un programa social exitoso de erradicación de limpiavidrios y otros ,que en la intersección de las calles ,obstaculicen el tránsito.Digamos que de una manera imperfecta,se tiene en cuenta la exclusión producida ,aún cuando no repara el valor trabajo porque no es universal ni continuo el programa.

En la litis , es inescindible dicha situación para analizar la naturaleza de la prohibición con represión .Porque ha sido invocada por la misma demandada y si bien nuestra parte no objetó la formulación misma del programa –en cuanto no nos ha comprendido –no por eso ,deja de ser parte integral de la ordenanza y su objetivo.

En definitiva ,afirmar que la erradicación de los limpiavidrios de la ciudad es necesaria para ordenar el tránsito ,resulta una conclusión que excede ampliamente la premisa.Y desmiente la misma ley de tránsito ,que como surge de su mera lectura ,autoriza un régimen de prohibiciones relativas ,facultando al Municipio para autorizar otros usos a la via pública que notoriamente obstruyen el tránsito.

Lo que nos conduce a que se ha convalidado una medida altamente discriminatoria, puesto que no siendo la libertad de tránsito un derecho absoluto , se habilita la realización de actos religiosos ,políticos culturales y sociales que ocupen la via pública, obstruyendo obviamente el tránsito, mientras se prohibe en forma absoluta un trabajo lícito que decididamente no tiene los mismos efectos.

La ocupación de la vía pública ha tenido expresiones de interés general –como lo es la fiesta de la Vendimia – como absolutamente sectoriales –como lo han sido los actos del pastor Palau o algunas procesiones – que resultan en una clara obstrucción grave del tránsito a favor de sólo algunos sectores de la sociedad.

Podrá decirse que son decisiones propias del poder político y su discrecionalidad ,pero está claro que valoran de manera distinta la imperatividad de la ley de tránsito y significan un menoscabo para nuestro derecho al trabajo.

Se invoca el poder de policía como facultad fuente que legitima la ordenanza .”El poder de policía es la potestad jurídica en cuya virtud el Estado ,con el fin de asegurar la libertad,la convivencia armónica,la seguridad ,el orden público ,la moralidad ,la salud y el bienestar general de los habitantes impone por medio de la ley y de acuerdo con los principios constitucionales,limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales a los que no puede alterar ni destruir .”Corte Sup.de Justicia de Mendoza Libro S073 Fojas 139.

Nuestra parte ha probado con la información sumaria prestada – ver testimonial de Marcelino Altamirano y padre Jorge Contreras de fs.15 y 16 - que los actores hemos encontrado en esta actividad ,su sustento y el de su familia , la que se consintió durante los últimos años como trabajo lícito para la sobrevivencia,ante la crisis de desempleo y pobreza.Eso no se ha discutido. Igualmente ha quedado probado que nunca se nos ofreció programa o plan alguno ,alternativo a ser limpiavidrios. Con excepción de Mancilla Cuello al que se exigió el desistimiento del amparo,lo que hizo.

De acuerdo a la doctrina ,el poder de policía resulta o debe resultar en una limitación razonable a un derecho individual .En el caso ,el resultado es la prohibición osea la destrucción del Derecho. Por supuesto que no hay derechos absolutos, ni que puedan ejercerse en cualquier condición .Pero su limitación – no su destrucción – debe justificarse razonablemente, para ser constitucional. Tiene dicho la doctrina sobre el poder de policía :“ La razonabilidad es uno de los límites a las limitaciones que constituyen el poder de policía .En fallos relacionados con el poder de policía se ha declarado que para que haya razonabilidad tienen que concurrir : 1.Fin público .2 Circunstancias justificantes .3 Adecuación del medio elegido al fin propuesto .4 Ausencia de inequidad manifiesta.”Igual cita hace la sentencia. Afirmamos que no hay fin público agraviado por definición y a priori por la actividad ; que no resulta justificatorio el poder de policía porque además el medio elegido -prohibición y represión – es desproporcionado frente al bien social que se busca proteger ; y finalmente ,es absolutamente injusta la ordenanza porque nos despoja de un trabajo SIN mejor opción para reemplazarlo.

Advertimos que la Cámara y el Juez de primera instancia ,invocan un poder de policía genérico ,que no remite a la ley de tránsito ,apartándose de la invocación que de esta ley, hace el Municipio . El principio Iura curia novit los habilita ,pero el orden público al que aluden, no es otro que el del tránsito vehicular en la ciudad. Lo arbitrario es que la ordenanza de aparte de la ley de tránsito, dado que si bien en las dos normas se sanciona la obstrucción del mismo, en la ley se reglamenta la facultad de autorizar y en la ordenanza se prohibe actividades inominadas –la que obstaculice el tránsito- para aplicarla a un caso concreto: los limpiavidrios.

En este punto, estamos en total indefensión porque quedaría a nuestro cargo probar que no obstaculizamos el tránsito. Supuesto que los jueces dan por cierto, aun cuando no hay conducta probada que se nos pueda im r. osea, que el fallo que impugnamos convalida el tratamiento arbitrario y discriminatorio del municipio legalizando la prohibición, por ser peligrosos para el orden y la seguridad de la ciudad. o potencialmente peligrosos, lo que significa para los jueces, lo mismo.

Al afirmar esto ,por definición ,sin posibilidad de prueba en contrario ,se nos coloca además como elementos antiorden - que pretenden como dice la Cámara trabajar en cualquier lado ,aún con riesgo para nosotros mismos. – y nos descalifica socialmente, además de colocarnos en absoluta indefensión.

No se nos sanciona por una conducta efectiva – obstruir el tránsito –producida en tales o cuales circunstancias .Esta falacia ocurre porque no se dice la verdad : se nos prohibe y persigue ,porque limpiar vidrios en las intersecciones de las calles de la ciudad –acá y en todas las ciudades del mundo – pone de manifiesto la pobreza y falta de oportunidades mejores de vida ,lo que resulta molesto no a todos ,pero sí a muchos sectores de la sociedad que no valoran todavía los esfuerzos de muchos para ganarse la vida, sin delinquir ni mendigar.

La Comuna en uso del poder de policía ,podría haber reglamentado la actividad de los limpiavidrios –como lo hizo con los cuidacoches –ofreciendo además un programa universal para acceder a otras capacidades o tareas.

La universalidad sí garantizaba la preservación del derecho al trabajo y la opción a ese ingreso – eso significa la universalidad –que ejercida en libertad hubiera respetado la dignidad que merecemos por igual todas las personas.

Los jueces han desconocido lo que la misma Municipalidad dijo como objeto de la prohición : a la garantía del éxito del programa. Las obstrucciones al tránsito seguirán existiendo ,aunque nos hayan corrido con la policía de las esquinas de la ciudad .Los limpiavidrios también seguiremos existiendo ,en los límites de la misma ciudad ,donde la tolerancia y solidaridad de otros ciudadanos nos permiten sobrevivir ,hasta tener alguna otra alternativa de mejor medio de vida, lo que es responsabilidad de ese mismo Estado que nos ha prohibido y reprimido.Y que cuando quiera, aplicará la prohibición de la Ordenanza a los malabaristas ,a los vendedores de fruta o helados o diarios ,con el mismo motivo : que obstruyen el tránsito .

III. Reserva:

Formulamos nuevamente reserva de acudir a la Excma.Corte de la Nación por vía del art.14 de la ley 48 ,por violación de los derechos consagrados en los arts. 14 bis ,16 y 18 de la Constitución Nacional ,así como en los tratados internacionales arriba citados.

IV. Petitorio Por lo expuesto, solicitamos:

a) Nos tenga por presentados,parte y domiciliados ,teniendo como contraparte a la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza ,con domicilio en 9 de Julio 500.

b) Ordene la remisión del expediente principal ,originario del 13º.Juzgado en lo Civil .

c) Tenga por presentado Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad ,contra la sentencia arriba identificada ,admita formalmente el recurso y en definitiva , declare su nulidad por las razones y derecho invocados ,ordenándose su remisión al tribunal subrogante para decidir conforme a derecho.

Proveer de conformidad
es justicia

DDHH en España

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