22jul02
Escrito del Abogado Florencia Varela pidiendo la Nulidad de lo actuado y la libertad por falta de mérito de los acusados.
NULIDAD - LIBERTAD POR FALTA DE MERITO - SE EXCUSE¨
Señor Juez:
Florencio Varela, abogado defensor de Francisco Javier Molina, José Ramón Pereiro, Arturo Enrique Pelejero y Hermes Oscar Rodríguez, a V.S. digo:
A).- Como primera cuestión
LA NULIDAD ABSOLUTA DE LO ACTUADO
El error de derecho no excusa la responsabilidad penal del hombre común y mucho menos la de los jueces que en el ejercicio del poder jurisdiccional aplican la ley.-
V.S. ordenó la detención, incomunicación y declaración indagatoria de mis defendidos junto a un numeroso grupo de militares y miembros de Fuerzas de Seguridad a los cuales luego de cumplidos esos actos mantiene privados de su libertad.-
En la causa su poder jurisdiccional está regulado por el antiguo Código de Procedimientos en Materia Penal el cual confiere al Juez a partir del art.179 la potestad de actuar de oficio, circunstancia que ineludiblemente lo obliga a tomar sus iniciativas conforme a la ley vigente.-
V.S. en esta causa ha obrado contra las expresas disposiciones de las leyes 23.492 y 23.521 que le impiden el dictado de las medidas procesales que he detallado anteriormente con lo cual ha incurrido en los delitos de privación de la libertad previstos en los arts.141 y 143 inc.3º y de Abuso de autoridad tipificado en el art.248 ambos del Código Penal.-
Por ley 23.492 quedaron extinguidas las acciones penales respecto a mis defendidos por los hechos que les hiciera conocer en el acto de sus respectivas indagatorias y por la ley 23.521 se presumió sin admitir prueba en contrario que esos mismos hechos por su calidad de militares incluidos en la situación prevista en el art.1º, no eran punibles por haber actuado en virtud de obediencia debida.-
En el acto de sus declaraciones indagatorias V.S. no hizo saber a mis defendidos de la existencia de ninguna circunstancia que indicara que ambas leyes no los amparaban por haber perdido vigencia, lo cual puso en evidencia que a pesar de conocer V.S. la existencia de esas normas que regulan y limitan su poder jurisdiccional, actuó arbitraria y deliberadamente contra lo ordenado por ellas, cuya constitucionalidad ha sido reconocida en numerosas ocasiones por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como es del conocimiento de todo hombre de derecho.-
Sin duda que la actuación de V.S. no es fruto de una torpeza o ignorancia sino que obedece a una manifiesta animadversión hacia las Fuerzas Armadas, que así como es absolutamente respetable en el plano personal es inadmisible en un Juez que por ello pierde su imparcialidad.-
V.S. conforme al art.3º de la ley 23.521 tiene la obligación de aplicarla de oficio y al no haberlo hecho sin explicación alguna, su arbitrariedad ha privado a mis defendidos del recurso ordinario de apelación previsto en el art.5º ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuyos Fallos no solo arbitrariamente no ha respetado sino que también arbitrariamente ha cerrado las puertas de acceso a ella a través del recurso expresamente previsto por la propia ley respecto a las decisiones sobre su aplicación.-
Lo actuado por V.S. es absolutamente nulo por carecer de respaldo legal y es por ello que debe de inmediato revocar por contrario imperio el auto por el que ordenó las detenciones, incomunicaciones y declaraciones indagatorias, declarando la nulidad de todo lo actuado a partir del mismo para privilegiar la libertad sobre cualquier otro interés.-
Esa es su obligación legal para poner fin al delito de privación ilegal de la libertad que por ser permanente se sigue cometiendo en perjuicio de mis defendidos y demás encausados en estos autos.-
Sin perjuicio de lo expuesto con respeto no exento de firmeza y convicción, hago saber a V.S. que no haré ejercicio del derecho de recusarlo conferido por el art.74 y siguientes del Código de Procedimientos en Materia Penal pues confío, más allá de las profundas discrepancias sobre su proceder procesal, en su honorabilidad personal para proceder conforme lo autorizado por el art.77 del mismo código y así poner fin a la violencia moral que implica la irreversible sensación de mis defendidos de estar en manos de un Juez que no es imparcial.-
B).- Sin perjuicio del planteo de nulidad digo:
I).- ANTECEDENTES CONTRADICTORIOS
En el acto de recibirle declaración indagatoria a mis defendidos, V.S. les imputó hechos cometidos dentro del sistema ilegal de represión implementado entre 1976 y 1983 para luego agregar que ellos fueron llevados adelante en el marco de las siguientes disposiciones internas: Directivas del Consejo de Defensa nº 1/75 (lucha contra la subversión).....", surgiendo de ello una flagrante contradicción pues si ésta ultima Directiva fue dictada en octubre de 1975 durante el gobierno constitucional constituyendo el punto de partida del marco normativo donde se cometieron los hechos imputados, mal puede sostenerse que el sistema de represión se puso en marcha en 1976.-
Por el contrario, como lo demostraré más adelante, el trágico sistema de represión del terrorismo se decidió y puso en marcha en la reunión de Gabinete presidida por el Dr. Italo A. Luder en octubre de 1975 en la cual se resolvió ordenar a las Fuerzas Armadas la exterminación de los terroristas siendo la Directiva 1/75 recién citada la primera instrumentación con ese fin luego del dictado de los decretos 2770, 2771 y 2772 del 6 de octubre de 1975.-
II) EJECUTADOS Y NO DESAPARECIDOS.
Cabe dejar sentado que los eufemísticamente denominados "desaparecidos", en rigor de verdad se trataron de "terroristas ejecutados" por las Fuerzas Armadas por su condición de tales, cumpliendo así lo que les fuera ordenado por el gobierno constitucional en octubre de 1975 conforme a la estricta interpretación militar que en su momento dieron a la orden de aniquilar como la acción de reducir a la nada, destruir o arruinar por completo.-
Cuando por esas conductas fueron llevados a los estrados judiciales los Comandantes Militares que instrumentaron la orden recibida del gobierno de entonces, se las juzgó ilícitas siendo por ello condenados luego de haber asumido ellos la total y exclusiva responsabilidad por las órdenes impartidas a sus subordinados para luchar contra el terrorismo.-
Las ejecuciones habidas tácitamente fueron reconocidas por la última Junta Militar del gobierno de facto en el denominado "Documento final de la Junta Militar sobre la lucha contra la subversión y el terrorismo", pues allí se dijo que "quienes figuran en nóminas de desaparecidos y que no se encuentran exiliados o en la clandestinidad, a los efectos jurídicos y administrativos se consideran muertos, aún cuando no pueda precisarse hasta el momento la causa y oportunidad del eventual deceso, ni la ubicación de sus sepulturas".-
Esta es la dura y trágica verdad.-
Si la orden de aniquilar a los terroristas fue mal interpretada e implementada, la responsabilidad personal que de ello pudiera derivar se circunscribió exclusivamente a quienes la impartieron como claramente lo establece el art. 514 del Código de Justicia Militar con el alcance que tenía a la fecha de ocurrencia de los hechos investigados como más adelante se demuestra.-
III) INICIO DE LA REPRESION DEL TERRORISMO
Al cabo de la investigación practicada en la causa nº 4725 / 97 del Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 3 Secretaría nº 6 de esta Capital ha quedado definitivamente probado que la iniciación de la represión del terrorismo comenzó en 1975, habiéndose acreditado que:
a) Del legajo que corre por cuerda de la causa integrado por treinta planillas fechadas el 16 de febrero de 1999, donde están detalladas cronológicamente las denuncias ante la CONADEP de la desaparición forzada de personas con anterioridad al 24 de marzo de 1976, surge que son 363 casos correspondientes a 1975 y 371 pertenecientes al período corrido entre el 1º de enero y el 24 de marzo de 1976, lo que hace un total de 734 casos.
b) El detalle de las denuncias y sus legajos por los casos de la Capital Federal y Gran Buenos Aires en el período mencionado es el siguiente:
... (listado de números de varios Legajos CONADEP, se omiten en esta publicación en la web para ahorrar tamaño del documento y por no servir al lector al no disponer de ellos) ....
c) En el período que abarca 1975 hasta el 24 de marzo de 1976 según lo informado por varios tribunales penales Federales y Ordinarios de la Capital Federal, por la Fiscalía Federal nº 1 de la Pcia. de Córdoba, por el Fiscal Federal nº 1 de la Pcia,. de Formosa y por el Fiscal Federal nº 1 de la Pcia. de Tucumán, fueron interpuestos un total de 3.273 "habeas corpus" circunstancia que, a pesar de no contarse con los tramitados en otras importantes provincias, por su magnitud avala la existencia de los numerosos casos denunciados como ocurridos en ese período.-
d) Las Abuelas de Plaza de Mayo acompañaron los antecedentes de 5 casos de apropiación de menores ocurridos durante el período que vengo aludiendo.-
e) El excepcional número de "Habeas Corpus" - 3.273 - interpuestos en ese lapso solo en una parte del país con resultado negativo, hace aplicable el criterio sustentado como evidencia de cargo en el prólogo del "Nunca más" (pag. 9) para acreditar la responsabilidad del gobierno militar por las desapariciones ocurridas a partir del 24 de marzo de 1976.-
f) Los hechos probados demuestran que los fundamentos del decreto 158 dictado el 13 de diciembre de 1983 por el Presidente Raúl Alfonsín son falsos pues no fue la Junta Militar que asumiera el poder el 24 de marzo de 1976 la que concibió e instrumentó el plan de operaciones sino que ello fue realizado por el gobierno constitucional derrocado en esa fecha y la desaparición de personas no ocurrió solamente en el lapso corrido entre 1976 y 1979 sino que comenzó mucho tiempo antes durante el gobierno constitucional.-
g) Está probado que en el informe final elevado al Presidente Alfonsín no se incluyó la lista sábana que contenía mes por mes la nómina de desaparecidos ya que solamente se publicó el listado de periodistas desaparecidos y el de los abogados que corrieron esa suerte, debiendo destacar que en ambos casos, cuidadosamente, se arrancó desde el 24 de marzo de 1976 habiéndose omitido los ocurridos con anterioridad.-
Todo esto contribuye a probar que ha habido una manipulación de la información recogida que llevó a ocultar intencionalmente todo aquello que se relacionara con los hechos ocurridos con anterioridad al 24 de marzo de 1976, a los cuales se pretendió quitarles importancia, para cerrar el camino hacia la investigación de la responsabilidad de las autoridades constitucionales derrocadas en esa fecha que, sin duda, la tuvieron en forma plena pues fueron ellas las que planearon, decidieron y pusieron en ejecución el sistema para combatir al terrorismo con la trágica secuela que generó.-
No hay duda alguna que el sistema para combatir al terrorismo sufrió un vuelco fundamental cuando el gobierno constitucional a principios de 1975, ante la evidencia que irreversiblemente habían sido superadas las Fuerzas de Seguridad Federales y Provinciales, ordenó la intervención militar primero en un marco territorial limitado en la provincia de Tucumán donde se enfrentó a un oponente cuya organización jerárquica, uso de uniforme y propósito - lograr una zona liberada para su reconocimiento internacional - le confirió características de guerrilleros, mientras que en el resto del país el terrorismo seguía en aumento, circunstancia que al tornarse irresistible llevó al gobierno constitucional a extender la acción militar a todo el territorio nacional dictando a tal fin los decretos de octubre de 1975 luego de haber recibido en la reunión de gabinete presidida por el Dr. Italo Argentino Luder, a cargo de la Presidencia, información de los tres Jefes de Estado de Mayor de las FFAA que fueron especialmente citados esa reunión.-
Inmediatamente se convocó a los Gobernadores, se puso en marcha el Consejo de Seguridad al cual quedaron subordinadas todas Fuerzas de Seguridad Federales y Provinciales.-
A partir de ello se comenzó a operar militarmente en todo el país y con ello se produjo el incremento hacia fines de 1975 de los casos de desaparecidos que como ya dijera, se trató de las ejecuciones de los terroristas que se iban identificando a través de un vasto y complejo sistema de operaciones cuyo punto inicial fue la Directiva 1/75 citada por V.S. como primer antecedente en esta causa.-
Más allá de su valor intrínseco, esa fue la orden de servicio que el gobierno constitucional impartió a las Fuerzas Armadas en octubre de 1975 y de esa forma hizo efectivo el apercibimiento realizado el 22 de enero de 1974 por el Presidente Juan D. Perón en carta dirigida a la guarnición del Ejército de Azul por el ataque sufrido el día 19 de ese mes, que decía: "Quiero asimismo hacerles presente que esta lucha en que estamos empeñados, es larga y requiere en consecuencia una estrategia sin tiempo. El objetivo perseguido por estos grupos minoritarios, es el pueblo argentino, y para ello llevan a cabo una agresión integral......la decisión soberana de las grandes mayorías nacionales de protagonizar una revolución en paz y el repudio unánime de la ciudadanía, harán que el reducido número de psicópatas que va quedando, sea exterminado uno a uno para bien de la República".-
Todo esto fue conocido y tácitamente aceptado con su silencio por el grueso de la ciudadanía, por sus gobernantes, legisladores y jueces, la dirigencia política, sindical, empresarial, el periodismo y exponentes calificados del mundo de la cultura. Ello se prueba con la simple lectura de los diarios de la época.-
El sistema adoptado para combatir al terrorismo, tuvo como característica principal la división de las operaciones en compartimentos estancos con un alto grado de autonomía, relacionados entre sí en forma sucesiva, e integrados por efectivos que usaban nombres de guerra y cuya identidad solo podía conocerse a través de las claves en poder de los Comandantes que ordenaban los procedimientos, de tal suerte que la inicial acción de inteligencia llevada adelante por un determinado grupo, era seguida por la actividad tendiente a lograr la identificación y captura de los hasta ese momento sospechados de terroristas a quienes otro grupo independiente procedía a la confirmación o nó de la sospecha que, en caso positivo, llevaba a la ejecución del terrorista por otro grupo para concluir la trágica cadena en un último grupo que procedía a la sepultura del ejecutado, estando en ese proceso la razón y explicación por qué quienes tuvieron a su cargo la ejecución y sepultura de los cuerpos no conocían la identidad de los muertos salvo excepciones.-
Al haberse destruido la documentación integrada con los partes que se confeccionaban de todas las acciones habidas y con ella las claves para determinar la identificación de los efectivos que participaron en cada una de ellas, se tornó absolutamente imposible su reconstrucción quedando solamente como posibilidad la memoria personal de quienes combatieron al terrorismo dentro de un sistema respecto al cual uno de los Comandantes de Cuerpo de entonces dijo: "se adoptó una organización simétrica a las de las organizaciones terroristas pues eso es lo que indicaba la doctrina y la teoría que los militares conocimos a través de las de las visitas de las misiones francesa y norteamericana con sus experiencias en Argelia y Vietnam".-
Los terribles hechos vividos en el país confirman plenamente versión.-
No obstante lo dicho, en virtud del decreto 158 dictado por el Presidente Raúl Alfonsín, se llevó a juicio solamente a quienes ejercieron el máximo poder político y militar a partir del 24 de marzo de 1976 por los hechos cometidos de allí en más, siendo condenados y posteriormente indultados.-
En cambio, quienes ejercieron esas responsabilidades antes de esa fecha por hechos idénticos, nunca fueron sentados en banquillo de los acusados.-
IV) LAS RESPONSABILIDADES PERSONALES DE LOS MILITARES EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS ORDENES DE SERVICIO
Debo aclarar que los conceptos desarrollados en este capítulo en su mayoría son una trascripción del calificado comentario que los Dres. Oscar Igounet (h) y Oscar Igounet realizaran al art.514 en su importante obra "Código de Justicia Militar anotado y comentado", (Ed.Librería del Jurista - 1985, págs.158 / 167).-
El Código de Justicia Militar en su art. 514 establece: "Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, y sólo será considerada cómplice el inferior, cuando éste se hubiere excedido en el cumplimiento de dicha orden". Esta ley que se sustenta en el principio de la obediencia debida, es uno de los pilares fundamentales del derecho militar.-
En el derecho penal se reconoce la existencia de circunstancias que excluyen la posibilidad de sanción a pesar que objetivamente se haya probado la materialidad de una conducta calificada como delito, quedando excluida la antijuridicidad como por ejemplo ocurre en el caso del error de hecho, en el ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de un deber.-
En lo que hace a la obediencia debida, Sebastián Soler, en su Tratado de Derecho Penal, edición 1963, T.I, pág.277, sostiene que se trata de los casos en que el subordinado está privado de toda facultad de inspección, en virtud de una norma que le manda obedecer incondicionalmente y como consecuencia de ello el efecto que debe acordarse a la existencia de una orden que debía ser cumplida sin examen, consiste en el traslado de la relación imputativa, es decir, el desplazamiento de la acción, la cual debe ser directamente atribuida a quien impartió la orden jurídicamente irrecusable.-
El sistema militar funciona por medio de órdenes cuya ejecución debe ser controlada inexcusablemente por quien las impartió en función de su capacidad de comando. La responsabilidad adjudicada por el art. 514 del CJM supone una orden de servicio que genera la obligación de obedecer. El Reglamento para la Organización y Funcionamiento de los Estados Mayores (RC - 3 - 30) define a la "orden" como el mandato de un superior que deberá ser cumplido por (él ó) los dependientes a quienes está destinado y quienes están habilitados para impartirlas son los comandos que según el Reglamento de Conducción para las Fuerzas Terrestres (RC - 2- 1, art. 2010) - es la autoridad y responsabilidad legales con que se inviste a un militar para ejercer el mando aún coercitivamente.-.
El militar que recibe una orden tiene la obligación jurídica de vencer los obstáculos hasta lograr su cumplimiento aunque para ello deba sacrificar su vida y en todo momento, hasta el logro del éxito, el comandante y sus estados mayores deben controlar el fiel cumplimiento de lo ordenado.-
El jefe es el único responsable de los posibles errores que en la ejecución de la orden pudieran haber cometido los ejecutores y ninguna excusa podrá hacer valer el comandante que no dio cumplimiento a las disposiciones reglamentarias sobre el ejercicio del comando (Reglamento para el Servicio Interno - RRM 30 -).-
Así como el superior está legalmente investido de la potestad de ordenar, los inferiores deben obediencia. y en el caso que la ejecución de la orden entrañe la comisión de un delito, "sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se haya excedido en el cumplimiento de dicha orden" (art. 514 C.J.M.).
De ello se desprende que para que exista deber de obediencia deben cumplirse ciertos presupuestos. En primer lugar, debe tratarse de un inferior jerárquico a quien las leyes y reglamentos militares le imponen la obligación de cumplir las órdenes del servicio que sean impartidas por un superior legalmente habilitado para mandarlo; en segundo término el que imparte la orden debe hallarse jurídicamente facultado para hacerlo y en tercera instancia debe tratarse de una orden propia del servicio o sea que el deber de obediencia jurídicamente obliga al subalterno sólo cuando lo que se ordena tiene relación con el servicio teniendo vedado quien recibe la orden analizar su conveniencia, por ello el inferior está obligado a efectivizar sin hesitar todos los actos que le sean ordenados, incluso matar, siendo ello una obligación jurídica cuando la orden se relaciona con el servicio, cuyo incumplimiento lo hará incurrir en una infracción militar.-
Lo dicho no importa negar el derecho que todo subalterno - al menos íntimamente y como ser pensante - tiene de examinar la orden y al respecto Ramayo ("La obediencia debida", Boletín Jurídico Militar N° 14, Bs. As. 1972) dice: Hemos de aclarar, también, que el examen de la orden por parte del subalterno está circunscrito a la legitimidad de ésta y no a su bondad intrínseca (justa o injusta). Es decir, por más malo moralmente que parezca el acto ordenado, el inferior deberá ejecutarlo si la orden es legítima, esto es si proviene de un superior habilitado legalmente para impartirla y guarda relación con los intereses propios del servicio. Más adelante dice: una interpretación sistemática del Código de Justicia Militar nos lleva a concluir que este cuerpo legal no admite la existencia de órdenes del servicio que puedan ser delictivas, apoyándose en lo establecido en los arts. 878 y 187 C.J.M..-
Sobre el cumplimiento de la orden de servicio el mismo Ramayo dice: Dentro de la interpretación sistemática a que aludimos, el art. 514 adquiere su verdadero sentido, cual es que la orden del servicio a que se refiere no es una orden del servicio en sí, esto es, legítima, sino una orden del servicio para la mente del inferior. Este ha creído (error inculpable) que lo era, y esto es suficiente para exculparlo del delito cometido en su ejecución.-
Lo complejo en la práctica es determinar con justicia cuándo una orden aparentemente "del servicio" en la realidad es ilegal porque existen numerosos supuestos - los más - en que al inferior no se le suministran las razones que pudo haber tenido el comandante para decidir una determinada orden. Por lo general la responsabilidad penal del inferior se enerva por la concurrencia de un error de hecho no culpable que encuentra apoyatura en la presunción de legitimidad que envuelve a todo acto de la autoridad y en los límites del derecho de inspección sobre la orden que el subalterno puede presumir como "del servicio".-
Con posterioridad a la fecha de comisión de los hechos investigados en la causa se dictó la ley 23.049 que reformó el Código de Justicia Militar y a partir de ella se limitó el concepto de "obediencia debida" al establecer en su art. 11 que el "el art. 34, inc. 5 del Código Penal deberá ser interpretado conforme a la regla del art. 514 del Código de Justicia Militar respecto de los hechos cometidos por el personal mencionado en el artículo anterior que actuó sin capacidad decisoria cumpliendo órdenes o directivas que correspondieran a planes aprobados y supervisados por los mandos superiores orgánicos de las Fuerzas Armadas y por la Junta Militar. A ese efecto podrá presumirse, salvo evidencia en contrario que se obró con error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida, excepto cuando consistiera en la comisión de hechos atroces o aberrantes".
Para los hechos cometidos a partir de la vigencia de la nueva norma no están exculpados los inferiores que hubieren incurrido en hechos "atroces o aberrantes", circunstancia que no alcanza a los hechos aquí investigados ante la prohibición de aplicar retroactivamente la ley establecida por el art.18 de la Constitución Nacional.-
No obstante lo dicho cabe destacar que cuando los hechos atroces o aberrantes han sido cometidos en cumplimiento de órdenes legítimas del servicio y en pro de una necesidad de estrategia operacional debidamente contemplada en las planificaciones militares, la responsabilidad de la superioridad es la única pasible de ser juzgada.-
La cruda realidad muestra que es de la esencia misma de la guerra el cometer crueldades. Las operaciones psicológicas que integran la planificación de las operaciones militares tienen como objeto la "disuación"; el derecho a la represalia legitima, hechos tan aberrantes como el bombardeo a ciudades que cruelmente genera el exterminio de civiles de toda condición.-
Cabe recordar: los bombardeos atómicos de Hiroshima y Nagasaki, la publicidad dada por Inglaterra sobre las técnicas sangrientas de guerra empleadas por el Primer Batallón de Fusileros Gurkhas del Duque de Edimburgo, el reciente exterminio masivo de los terroristas en Afganistán o los ajusticiamientos que actualmente vienen realizando las Fuerzas Armadas de Israel respondiendo al feroz terrorismo palestino que conocemos cotidianamente por los medios de comunicación.-
La responsabilidad por las aberraciones y crueldades como las recordadas y de otras peores, es exclusiva de los comandantes que las ordenan, pues los subalternos están exculpados por la causal justificatoria de la "obediencia debida" toda vez que se trata de órdenes legítimas impartidas por superiores habilitados jurídicamente y que tienden al logro del objetivo. El subalterno como ya fuera dicho, tiene vedado inspeccionar la bondad de la orden y su único derecho es el de inspección de su legitimidad o sea que sea una orden del servicio.-
De todo lo expuesto se concluye conforme a ley vigente a la fecha de comisión de los hechos imputados en la causa:
- El superior que impartió la orden es responsable de controlar permanentemente la ejecución de la misma;
- El acto jurídico de comandar es posible únicamente mediante "órdenes" y finaliza con el contralor de su debido cumplimiento;
- El inferior debe obediencia al superior y tiene vedado inspeccionar el valor intrínseco de la orden, debiendo limitar su derecho de inspección a la determinación de la legitimidad del imperativo;
- Una orden genera deber de obediencia cuando es "del servicio", esto es que sea impartida por un superior jerárquico legalmente habilitado para mandar, destinada a un subalterno obligado jurídicamente a obedecer y que tienda al logro del objetivo impuesto, en bien del servicio;
- La presunción de legalidad de una orden por parte del subalterno se apoya en la circunstancia de que ésta ha emanado de la autoridad pública y en los citados límites del derecho de inspección;
- Sólo es pasible de ser responsabilizado como cómplice el inferior cuando la orden haya sido manifiestamente ilegal (es decir, desconectada absolutamente con el bien del servicio o impartida por alguien no habilitado jurídicamente para comandar). En caso contrario, debe presumirse que el subalterno obró con error de hecho insalvable;
- Las operaciones psicológicas, propias de todo plan militar (táctico o estratégico), suelen incluir directivas para la propalación del terror entre las filas enemigas, autorizando la comisión de hechos crueles, atroces o aberrantes;
- En atención a la obligación de controlar la ejecución de las órdenes que siempre pesa sobre el superior, la autorización (incluso tácita) de incurrir en conductas crueles o excesivas es jurídicamente equiparable a la impartición formal de una orden.
- El amparo de la justificación por "obediencia debida", alcanza siempre al inferior, con la única y taxativa excepción de hipótesis en que éste se haya excedido "sin motivo legitimo y en forma innecesaria", debiendo concurrir simultáneamente ambos requisitos (véase el comentario al art. 707 C.J.M.).
Queda claro y así debe entenderse, que el art.514 no establece ni pretende la impunidad de los delitos que pudieron haberse cometido en el cumplimiento de una orden sino que solamente precisa la responsabilidad penal por su autoría en la persona de quienes impartieron dicha orden.-
IV) EL HECHO IMPUTADO
En todos los casos que defiendo según las constancias de las actas de las indagatorias, el hecho imputado fue "Que en su calidad de integrante de grupos operativos que constituyeron y desplegaron el sistema ilegal de represión implementado entre 1976 y 1983 bajo control operacional del Batallón de Inteligencia 601 del Ejército Argentino, se le imputa un accionar sistemático y organizado junto a otros integrantes de fuerzas de seguridad y/o militares a los fines de proceder a participar en la comisión de los siguientes hechos...."
El error de la imputación proviene de haber ignorado V.S. que el accionar sistemático y organizado con integrantes de otras fuerzas dentro del sistema de represión del terrorismo, fue una orden de servicio que mis defendidos inexcusablemente tenían la obligación de cumplir pues su legitimidad proviene de la Directiva del Consejo de Defensa 1/75 que casualmente V.S. expresamente citó como primer antecedente normativo.-
Del análisis de la Directiva citada surge:
A) En relación al accionar sistemático y organizado de los grupos operativos.
1) Que en su punto 4 coloca bajo dependencia del Consejo de Defensa al Estado Mayor Conjunto, a las tres Fuerzas Armadas y a todas las Fuerzas de Seguridad Nacionales y Provinciales._
2) Que en el punto 6, a, 1, a,. en cuanto a la concepción estratégica ubica la máxima responsabilidad en el Consejo de Seguridad Interna (presidido por la Presidente de la Nación e integrado por sus ministros y los tres comandantes militares).- En el punto 6, a, 1, b asigna al Consejo de Defensa la implementación de la estrategia y la conducción del poder militar y en el punto 6, a,1, c, a cada Fuerza le impone el cumplimiento de la misión impuesta, constituyendo ello la orden inicial recibida por el entonces Jefe del Ejército quien a su vez de allí en más para su cumplimiento impartió las órdenes de servicio que se fueron ejecutando a través de la cadena jerárquica de mandos.-
3) Que en el punto 6,d,1 se establece que las operaciones a desarrollar por las Fuerzas será bajo el concepto de accionar conjunto debiendo para ello realizar los acuerdos necesarios para lograr un inmediato y efectivo apoyo mutuo.-
4) Que en el punto 7, a, 2, impone al Ejército la conducción con responsabilidad primaria en la dirección de las operaciones contra la subversión en todo el ámbito nacional.-
5) Que en el Anexo 1 de la Directiva se describe la estructura del régimen funcional de inteligencia que pone en evidencia que en el Ejército y las otras dos Fuerzas estaban subordinadas a los respectivos Comandantes Generales.-
De todo ello surge que la imputación de V.S. carece de sustento válido, pues el accionar sistemático y organizado mediante la integración de grupos operativos junto a miembros de otras Fuerzas por parte del Batallón de Inteligencia 601, fue ordenado por el Consejo de Defensa e implementado en el Ejército bajo orden y responsabilidad exclusiva de su Comandante General.-
Los hechos atribuidos a mis defendidos, de ser ciertos, habrían sido realizados cumpliendo órdenes de servicio recibidas dentro de un sistema organizado por sus superiores jerárquicos que en modo alguno podían inspeccionar. Ellos no decidieron un accionar sistemático y organizado junto a otras fuerzas de seguridad como lo sostuviera V.S. que con ello cayó en un error demostrable con la lectura de la propia Directiva que expresamente citó como antecedente de la imputación.-
B) En relación a las acciones imputadas.-
En el punto 5 de la Directiva, el Consejo de Defensa ordena a las Fuerzas Armadas y de Seguridad en todo el ámbito del territorio nacional "detectar y aniquilar las organizaciones subversivas" y en el punto 6, b, 3: "aniquilar los elementos constitutivos de las organizaciones subversivas a través de una presión constante sobre ellos". Esta orden se repite expresamente para el Ejército en el punto 7, a.-
Como antes fuera dicho, las Fuerzas Armadas en su momento interpretaron militarmente la orden de aniquilar en su sentido estricto, es decir como la acción de reducir a la nada, destruir o arruinar por completo y por ello de haber existido, la materialidad de los hechos atribuidos en las declaraciones indagatorias constituyeron la muerte de las personas mencionadas en cada uno de ellos como consecuencia del cumplimiento de órdenes de servicio, cuya responsabilidad como ha sido visto y probado, es exclusiva de quien las impartió, que en el caso del Ejército fue el Comandante General e integrante de la Junta Militar de entonces ya juzgado y condenado por esos hechos.-
V) PARTICIPACION INTEGRAL DE LAS FUERZAS ARMADAS EN LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO
V.S. ha llevado adelante esta investigación dando la espalda a la realidad histórica del enfrentamiento al terrorismo, pues no ha habido actuaciones sectoriales o de grupos sino que en su totalidad participaron todos los efectivos que estuvieron en actividad a partir de 1975 hasta que concluyó el conflicto.-
La Directiva 1/75 del Consejo de Defensa y toda la normativa posterior emanada del Ejército, fue conocida por todos sus efectivos los cuales fueron especialmente informados para esa confrontación.-
Igualmente todos los militares de las tres armas en actividad en esos trágicos años, también conocieron lo que estaba pasando, no solo por su participación personal en las operaciones sino por la información e instrucción que al respecto recibieron.-
Todos y cada uno de sus miembros supieron como se operaba y que los terroristas detectados eran ejecutados.-
Ellos no se han refugiado en su ignorancia para explicar su silencio sobre esos días aciagos y los pocos que así lo han hecho, incurrieron en una falta de lealtad que constituye el estigma más grave que puede afectar a un militar.-
Los integrantes de las cúpulas que condujo al Ejército desde 1975 hasta sus actuales Jefes, participaron en las operaciones contra el terrorismo y muchos de ellos en forma destacada.-
Es un error de V.S., más allá de la improcedencia legal de este proceso y de su falta de poder jurisdiccional, limitar arbitrariamente la investigación de un sistema a solo una parte de uno de los elementos que lo integró. Basta leer en la directiva 1/75 el punto 6, b, "Efectos a lograr" o el punto 11 "Coordinación de las operaciones" para advertir que el peso de la lucha habida reposó en las actividades de inteligencia a las cuales directa o indirectamente no fue ajeno ningún estamento del Ejército, circunstancia que indica que si lo que V.S. pretende es investigar la existencia de un sistema en un momento determinado, debió haber empezado por llamar a prestar declaración indagatoria al Comandante que impartió las órdenes de cumplirlo.-
Mis defendidos como así también los demás encausados, como corresponde a todo militar cabal, cumplieron las órdenes emanadas de aquellos que estaban legitimados para impartirlas con responsabilidad exclusiva por la licitud de la conducta ordenada.-
VI) LA OBEDIENCIA DEBIDA DEL ART.514 DEL CJM COMO CAUSA AUTONOMA DE INCULPABILIDAD INDEPENDIENTE DE LAS LEYES DE OBEDIENCIA DEBIDA, DE LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES Y AJENA A LA IMPUNIDAD POR LAS RESPONSABILIDADES PENALES
El instituto de la obediencia debida recogido expresamente por el art. 514 del Código de Justicia Militar, se aplica excluyendo de culpabilidad a quien cumpla una orden de servicio que objetivamente constituye una conducta definida como delito, la cual se traslada a la persona a la que le debe obediencia. Esa causa de exclusión de la culpabilidad el Código Penal ordinario la contempla en el art.34 inc. 5º con la diferencia en éste caso, que el obligado tiene la obligación de inspeccionar la calidad de la orden para determinar su acatamiento circunstancia que está vedada para el militar ante una orden de servicio respecto a la cual solo tiene el derecho de comprobar la legitimación de quien la impartió.-
La ley de obediencia debida 23.521 en modo alguno afectó al sistema del Código de Justicia Militar sustentado en su art.514, pues esa ley solo presume la existencia de tal causal en los casos que ella menciona y es por ello que cabe destacar que su aplicación dentro de un proceso militar, es independiente de la existencia o nov de la referida ley pues en la hipótesis que ella no hubiese sido sancionada o no tuviese vigencia, la obediencia debida consagrada en el artículo mencionado como causa de inculpabilidad del subordinado ante una orden de servicio sería igualmente aplicada y en el caso de autos, por la fecha de comisión de los hechos imputados, sin la limitación introducida a la norma con posterioridad a ellos mediante la sanción de la ley 23.049 si es que en la República los Jueces respetan la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente la ley.-
Debe quedar claro que la obediencia debida no consagra la impunidad sino que precisa la autoría que recae exclusivamente en el superior que impartió la orden del cual el subordinado, cuando el cumplimiento de la orden entraña la comisión de un delito, es un medio inerte o sea sin actividad propia.-
Es por lo expuesto que para la ponderación de la conducta de mis defendidos en relación a la ley penal, son ajenas las leyes de obediencia debida o las Convenciones Internacionales que suelen ser invocadas para perseguir penalmente a los miembros de las Fuerzas Armadas por su participación en la lucha contra el terrorismo, pues no está en cuestionamiento la comisión de un delito, ni la legitimidad del procedimiento aplicado para acreditarlo (leyes de punto final y obediencia debida) sino en quien puede recaer su autoría que, como fuera demostrado nunca puede ser en cabeza del subordinado como habría ocurrido en los casos de autos, siempre y cuando V.S. fuese el Juez competente y los hechos reputados delito se hubiesen acreditado en los términos exigidos por el art.207 del Cod. de Procedimientos en Materia Penal.-
VII). PETITORIO
Por todo lo expuesto solicito que revoque por contrario imperio el auto que ordenó la detención, incomunicación e indagatoria de mis defendidos, declare la nulidad de lo actuado en su consecuencia y ordene la libertad por falta de mérito de los detenidos en los términos del art.6º del código procesal, requiriéndole igualmente que considere actuar conforme lo autoriza el art.77 del mismo cuerpo legal.-
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
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