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Escrito sobre el uso indebido de la figura de "apología del crimen".

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J. 12, S. 24, c.nº 6931/03 "NN s/apología del crimen"

SOLICITAN DESESTIMACION

///ñor Juez Federal:

-I-

Se cursa intervención a esta Fiscalía con motivo de la denuncia realizada, el 26 de abril pasado, vía telefónica, por quien dijo ser el Dr. Norberto Jorge Casais y puso en conocimiento del Departamento de Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal Argentina que en una de las emisiones del programa televisivo "Ser urbano" se cometió el delito de "apología del crimen".

Atento a ello, personal de la dependencia solicitó al canal televisivo "Telefé", responsable de la transmisión, un videocassette grabado con la emisión cuyo análisis se impetró. El acta que constituye cabeza de sumario rescata la observación de los efectivos policiales: el conductor Gastón Pauls entrevista, en Barcelona -España- a diferentes personas que se dedican a la siembra, cosecha, venta y consumo de la sustancia denominada "cannabis sativa", más conocida como marihuana; asimismo, surge del video que en dicha ciudad se publica y vende libremente una revista llamada "Cáñamo", dedicada a tratar temas relacionados con este vegetal.

-II-

Así el objeto de la presente causa, esta sede considera que el hecho denunciado no constituye un supuesto que amerite la intervención del fuero penal, por lo que desde ya adelantamos que habremos de postular a V.S. la desestimación de las presentes actuaciones por inexistencia de delito.

Varias son las causales que fundamentan este criterio, las que a continuación pasaremos a exponer, partiendo del estudio de la tipicidad, continuando con su confrontación con los derechos tutelados constitucionalmente, y finalizando con el análisis del rol del poder judicial y su capacidad para intervenir en el hecho racontado.

-III-

El delito de "apología del crimen", inmerso en el título de los delitos que atentan contra el orden público, se consuma cuando una persona "(...) hiciere públicamente y por cualquier medio, la apología de un delito (...)". Téngase en cuenta que por "apología" entendemos, conforme la definición adoptada por el Diccionario de la Real Academia Española, como el discurso de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de personas o cosas⁽¹⁾. Es decir, en el caso concreto, el conductor del programa o sus entrevistados, para hacer apología del crimen, deben haber realizado una defensa pública o alabanza de alguno de los hechos reprimidos por la ley de drogas, ya sea su siembra y cosecha, preparación, entrega, comercio, etc.

Yendo más allá de la mera interpretación literal de la figura del 213 del código de fondo, considero digno de mención el análisis del Profesor Sebastián Soler respecto del delito que nos ocupa, en especial en lo que hace a los elementos objetivos necesarios para su consumación.

En este sentido, considera, en opinión que compartimos, que los términos en que fue expresado este ilícito lleva al equívoco de declarar que constituye apología del crimen el elogio público del hecho considerado en abstracto (por ejemplo, el homicidio en general, el comercio de estupefacientes, etc), olvidando que el "delito" así considerado no es un hecho en sí, sino meramente una idea. Esto demuestra que no hay apología sino de hechos concretos cometidos. Tal afirmación se basa en la naturaleza misma de la "apología", cual es la instigación indirecta, que, cuando se refiere a hechos futuros -como es el caso-, debe tratarse de actos siempre determinados. En palabras del insigne jurista "La instigación indirecta no tiene propiamente que ver con la divulgación de opiniones acerca de los delitos en abstracto: eso está fuera del art. 209 y esa laguna no puede ser colmada por el art. 213, cuyo objeto es otro"⁽²⁾.

Así, el objeto del art. 213 consiste en prohibir la exaltación, ponderación, elogio, de un hecho pasado y declarado delictivo, con fuerza de cosa juzgada, por el órgano correspondiente. Caso contrario, se corre el riesgo de involucrar a la justicia -entendida como órgano del Estado destinado a investigar, y en su caso juzgar, actos ya cometidos y previamente reprimidos por el ordenamiento de fondo- en la persecución de opiniones políticas, o relativas a la política de Estado de un determinado gobierno.

-IV-

Párrafo aparte merece el tratamiento del derecho constitucional a la libertad de expresión y su manifestación más significativa: la libertad de prensa. En el caso que nos ocupa se perfila una tensión con el derecho penal, conminado a tutelar los derechos y garantías plasmadas no sólo en la Constitución Nacional sino en los Tratados Internacionales, algunos de ellos con su misma jerarquía.

"Libertad de expresión", en su sentido amplio, constituye el derecho de todo ser humano a la comunicación, implicando la facultad de emitir, por cualquier medio apto -radio, televisión, periódicos, etc-, opiniones, ideas, pensamientos, sin temor a ser víctima de la censura de ningún organismo estatal. Es decir, resulta la exteriorización de estos pensamientos la que se encuentra tutelada por nuestra Carta Fundamental, cuyo artículo 14 prevé expresamente el derecho de todo habitante de la Nación a publicar su ideas por la prensa sin censura previa. En esta línea se encuentra el artículo 32, que cercena al Congreso de la Nación el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta. Valga la aclaración de que cuando nuestros constituyentes de 1853 reconocieron el derecho innato de toda persona de expresar sus ideas "por la prensa", conminando a proteger la libertad de "imprenta", lo hicieron no con miras a resguardar únicamente el medio gráfico, lo que se puede interpretar haciendo una lectura meramente literal, sino con la intención de garantizar la potestad de comunicar todo cuanto se considere necesario manifestar, sin importar el medio de comunicación del que para ello se valga. Esta idea fue tomada por la Corte Suprema de Justicia que, en el fallo "Ponzetti de Balbín", del 11 de diciembre de 1984, estableció que lo estatuido sobre la libertad de prensa en nuestra Ley Fundamental no debe ser apreciado en un sentido literal, sino de un modo amplio y abarcativo de la libre expresión e información por otros medios diferentes a la prensa escrita (ver Fallos 306:1892).

En esta línea, no podemos dejar de remarcar la innumerable cantidad de documentos internacionales que recuerdan en su articulado el derecho a la libertad de toda persona a expresarse, por cualquier medio de comunicación, sin ser víctima de ningún tipo de censura que altere, restrinja o distorsione el mensaje que el emisor pretende comunicar. De estos instrumentos, nos detendremos en los que, hoy día, gozan de garantía constitucional conforme el artículo 75, inciso 22, de nuestra Carta Magna:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Su artículo 4 reza "Toda persona tiene derecho a la libertad de (...) opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio."⁽³⁾

Declaración Universal de Derechos Humanos: Su artículo 19 establece "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión."⁽⁴⁾

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: El artículo 19, inciso 2, expresa "Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (...) ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección."⁽⁵⁾

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): El artículo 13 dice que "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (...) ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección."⁽⁶⁾

Sobre este último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, en el caso "La colegiación obligatoria de periodistas", se expidió en los siguientes términos: "(...) quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno" (del considerando 30).

En el mismo precedente se hizo hincapié en el aspecto no sólo individual sino también social del derecho a la libertad de expresión, sentando, en palabras que hacemos propias, que en su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Es decir, la difusión del pensamiento deviene la contracara del derecho a pensar, no pudiendo escindirse una de otra sin un certero menoscabo al derecho subyacente de libertad de expresión; por ende, expresión y difusión de ideas resultan aspectos indivisibles del mismo derecho madre. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio de información que permite la comunicación masiva entre las personas. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista, implica también el dereho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito que, sobre la base de pretender una información veraz para la población, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación con el objeto de intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista.

Sobre la base de ésta última idea, lo que nuestro texto fundamental y los documentos internacionales a él incorporados pretenden evitar es la instalación de un régimen de censura que, bajo pretexto de eliminar informaciones falsas a criterio del censor, restrinja directa o indirectamente el derecho a la expresión libre. En este sentido, el Profesor Magariños advierte que, si bien nuestros constituyentes proscribieron la censura previa a fin de garantizar el derecho a la libertad de expresión, esta teoría hoy día reclama mayor desarrollo, toda vez que "(...) por una parte, identifica la libertad de expresión con la proscripción de la censura previa, sin advertir que las sanciones a posteriori pueden servir tanto como la previa censura para una política de supresión de la libertad de expresión; si la libertad de expresión se reduce a poder expresarse, pero exponiéndose a la sanción penal, sin fijar ningún ámbito dentro del cual la garantía sea afectivamente tal, es decir, un ámbito libre de regulación jurídica, la garantía termina sirviendo sólo a los empresarios de prensa, pero no al ciudadano común, que está interesado, o debe estarlo, en discurrir críticamente, y a veces, vehementemente, sobre temas de interés general (...)". ⁽⁷⁾

En lo que toca al poder judicial, en particular a este fuero, está llamado a juzgar delitos concretos y no a ejercer un control valorativo sobre la información que se difunde por los innumerables medios. Ni siquiera ha de confundirse su rol con el de otros organismos, para el caso, el Comité Federal de Radiodifusión -COMFER-.

Informar respecto de todos los temas no sólo es un derecho constitucionalmente protegido, sino que su ejercicio deviene imperativo en una sociedad democrática y pluralista como pretende ser la nuestra.

-V-

En la emisión del programa "Ser urbano" el conductor se trasladó a Barcelona, España, y realizó una serie de entrevistas a personajes que afirmaban ser consumidores habituales de estupefacientes, marihuana en concreto, quienes tenían a su cargo la dirección de una bar en el que la consumición de esta sustancia estaba "permitida". En dichas entrevistas los interlocutores contaban su experiencia y dejaban en claro su pensamiento y la postura que adoptaban ante la vida.

El éxito del programa recae en la muestra de esta fotografía costumbrista, muestra que, por otro lado y sin pretender restarle crédito, no resulta novedosa, toda vez que la publicación de investigaciones sobre conductas de grupos sociales es cada día, desde el origen de los estudios antropológicos, más difundida, y ello en buena hora para los que disfrutamos de la lectura de revistas como puede ser la mundialmente conocida "National Geografic". Es que no se alcanza distinguir la diferencia entre un artículo sobre el uso del metzcalt en grupos americanos publicado por esa revista y el consumo de marihuana en la ciudad ibérica emitida por un canal abierto -fuera del horario de protección al menor-, a no ser que se pretenda que el acceso a esos temas sólo esté reservado a un grupo selecto, volviendo a esa repudiable costumbre de distinguir entre ciudadanos de primera y de segunda. El oscurantismo informativo ya dañó bastante a nuestra sociedad; sus consecuencias aún hoy las seguimos padeciendo.

El Estado, representado en este caso por el aparato judicial, no se encuentra capacitado para impartir normas morales de conducta. Lejos está de imponer valores, a título absoluto, respecto del estilo de vida que cada uno debe adoptar. Son innumerables los ejemplos de personas que, pese a haberse inclinado a realizar prácticas proscriptas por la sociedad de su época, hoy día son considerados "grandes hombres" de la literatura mundial. Baudelaire, Delacroix, Dumas, Balzac, Victor Hugo, Stevenson, todos ellos acostumbraban consumir una mezcla de sustancias basadas en el hachís bajo cuyo efecto escribieron más de una de sus mejores obras. En efecto, dieron cuenta de sus experiencias y resultados psíquicos, sociales, políticos en sus obras literarias. Nos aterra la idea de pensar que estas obras no fuesen hoy patrimonio de la humanidad por una suerte de proscripción como la que postula el denunciante. Como éstos, muchos son los ejemplos que día a día se nos presentan, y no sólo en el arte, sino en las más variadas actividades del hombre. Porque es del hombre de quien estamos hablando, y de una de sus elecciones de vida. El Estado no puede, bajo ningún punto de vista, imponer a sus ciudadanos valores morales, "enseñarles" como deben conducirse por la vida, y mucho menos bajo la amenaza de una sanción penal.

Si algo nos ha enseñado la democracia es a avergonzarnos de este tipo de prácticas, propias de gobiernos despóticos en el sentido más puro de la palabra. Cuesta creer que en el ánimo de algunas personas los valores que inspiraron las grandes revoluciones burguesas, los estado modernos y sus constituciones, a más de 200 años de historia, no dejaron ninguna huella. Por más de que resulte tortuoso no es en vano recordar que aquí nos referimos a la libertad de expresión que, lejos de ser un derecho de última generación, fue justamente la primera conquista contra el absolutismo, aquella por la que luchaban pensadores como Locke al hablar sobre tolerancia y Kant al referirse a la "libertad de pluma", el primero en el siglo XVII y el segundo el en siglo XVIII. Decididamente no sobra recordar esas luchas en cuya vigencia parece necesario, aunque nos cueste creerlo, inistir. El filósofo de la Ilustración le decía a su rey Federido "Una vez que la naturaleza, bajo esta dura cáscara, ha desarrollado la semilla que cuida con extrema ternura, es decir, la inclinación y vocación al libre pensar; este hecho repercute gradualmente sobre el sentir del pueblo (con lo cual éste se va haciendo cada vez más capaz de la libertad de actuar) y, finalmente, hasta llegar a invadir a los principios del gobierno, que encuentra ya posible tratar al hombre, que es algo más que una máquina, conforme a su dignidad."⁽⁸⁾.

-VI-

Retomando, no sólo la ausencia de tipicidad nos aleja de la persecución de la conducta traída a estudio sino también el más profundo respeto por las libertades aseguradas por la Constitución Nacional, hacia las cuales el derecho debe rendir continuo homenaje. En el prólogo al libro "La Constitución Vulnerable"⁽⁹⁾, E. Raúl Zaffaroni nos dice: "fueron las brujas y el diablo con los dominicos, luego los luteranos con los jesuitas, y así podemos seguir, pasando por motivos tan dispares como la sífilis, el alcohol o el comunismo internacional, hasta llegar a la droga y al terrorismo. Ochocientos años de emergencias basadas en males a veces reales, pero nunca conjurados por la arbitrariedad estatal, que usó la razón de Estado para otros fines, poco confesables…".

-VII-

Por los motivos precedentes, postulamos la desestimación de la denuncia por inexistencia de delito (art. 180 in fine C.P.P.N.).

Fiscalía Federal nº 6, 5 de Junio de 2003.-
Despacho 32690

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Notas:

1. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, decimonovena edición, 1970, Madrid, España, pág. 104. [vuelta]

2. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1967, pág. 561. [vuelta]

3. Aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en la ciudad de Bogotá, Colombia, 1948.[vuelta]

4. Aprobada por la Res. 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. [vuelta]

5. Firmado en Nueva York, Estado Unidos de América, el 19 de diciembre de 1966. Aprobado por nuestro país por ley 23313.[vuelta]

6. Firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. Aprobada por la República Argentina según ley 23054.[vuelta]

7. Magariños, Héctor Mario, Delito y libertad de expresión, D.P. año 11, nº 46, pág. 461/470.[vuelta]

8. Kant, Immanuel, Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración", Estudio preliminar de Agapito Maestre, Ed. Tecnos, Tercera Edición, Madrid, España, 1993.[vuelta]

9. Ferreyra, Raúl Gustavo, "La Constitución vulnerable", Ed. Hammurabi.[vuelta]

Este documento ha sido publicado el 27jun03 por el Equipo Nizkor y Derechos Human Rights <