Equipo Nizkor - Acción de inconstitucionalidad contra la Ley del Banco Nacional de Datos Genéticos.

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05ago13

Acción de inconstitucionalidad contra la Ley del Banco Nacional de Datos Genéticos

PROMUEVE ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. SOLICITAN MEDIDA DE NO INNOVAR. PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DE ARTS. 2 y 5 DE LA LEY 26.548. RESERVA CASO FEDERAL. AUTORIZA
Sr. Juez:
María Isabel Chorobik de Mariani, Elsa Beatriz Pavón, Mirta Acuña de Baravalle, Rosaria Isabella Valenzi, Elsa Oshiro, Marcela Alejandra Gudiño, María Teresa Fernández, Margarita Pinto, Victoria Prigione Greco, María Isabel Prigione Greco, Carlos Lordkipanidse, en representación de la Asociación Ex detenidos desaparecidos, con el patrocinio letrado de los Dres. Liliana Alaniz y Diego Aysine, y Diana Ruth Kordon, en representación de la Asociación Civil Liberpueblo, con el patrocinio letrado del Dr. Nicolás Tauber Sanz y Dr. Mariano Delli Quadri, y Gustavo Gimenez, con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Lucero Paz, ante V.S. nos presentamos y respetuosamente decimos:
I. Personería:
Asociación De Ex Detenidos Desaparecidos (AEDD)
Conforme surge del estatuto y acta de nombramiento de la Asociación Ex Detenidos Desaparecidos.
Asociación Liberpueblo
Conforme surge del estatuto de la Asociación Liberpueblo.
II. OBJETO
Que venimos a iniciar acción declarativa de inconstitucionalidad de los artículos 2 y 5 de la Ley del Banco Nacional de Datos Genéticos N° 26.548, del Decreto Reglamentario N°38/2013 y sus reglamentación, por resultar lesivos a nuestros derechos a la Identidad, a la Verdad, Justicia, Reparación, Garantía de No Repetición y Principio de No Regresividad de los derechos humanos consagrados en el artículo 75 incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional, pactos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la CN, según se fundamenta en la presente acción.
Al mismo, solicitamos se dicte medida de no innovar respecto de la gestión, administración, inminente traslado y reubicación del Banco Nacional de Datos Genéticos, conforme los fundamentos abajo expuestos.
Esta acción se dirige contra del Estado Nacional y/o el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva.
III. COMPETENCIA
En autos se controvierte la constitucionalidad de la ley 26.548 y la lesión a los derechos constitucionales mencionados en el punto I. La competencia federal, establecida en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, es taxativa y no puede ampliarse; es de orden público constitucional, y como tal imperativa, inderogable, irrenunciable e indisponible; es contenciosa; limitada y de excepción a los casos delegados por las provincias; privativa y excluyente; prorrogable en razón de las personas en cuyo favor se dispuso la jurisdicción federal, e inalterable.
La acción contenciosa administrativa, según expresa el doctrinario Héctor Gowland ("Procedimiento y Proceso Administrativo", Héctor Pozo Gowland, dirigido por Juan Carlos Cassagne, 2005), tiene su fundamento en servir de un instrumento que permita la efectiva vigencia de los derechos de los administrativos -básicamente del derecho de defensa- en la medida que se vean afectados por la actividad de la Administración. A través de la acción contencioso administrativa se procura el restablecimiento del principio de legalidad, que tiene lugar mediante la declaración de ilegalidad o nulidad de leyes o actos administrativos, o aún cuando fueran legales disponiendo las compensaciones que pudieren corresponder en el ámbito de la responsabilidad del estado. En este contexto, la acción contencioso administrativa ha ido progresivamente ampliando su contenido y dio lugar a otro tipo de pretensiones, como las acciones meramente declarativas de certeza, las medidas cautelares autónomas y las medidas autosatisfactivas.
La posibilidad de demandar al Estado es necesaria para la vigencia del estado de derecho. Significa que en la continua disputa que existe entre el ejercicio de las potestades públicas y los derechos de los particulares, el justo equilibrio sea determinado por un tercero imparcial. Las condiciones bajo las cuales pueda ser demandado el Estado hacen a la seguridad jurídica, la cual integra el concepto más amplio de estado de derecho.
En este sentido, es necesario destacar que la organización de los tribunales y la determinación de su competencia no es una cuestión meramente procesal, sino es una forma de reglamentación de los derechos constitucionales de defensa en juicio y de acceso a la jurisdicción. Las disposiciones reglamentarias y la interpretación de las mismas deben ser guiadas por este principio, evitando que las dilaciones y postergaciones en la definición de la competencia en un caso concreto, configuren una afectación de los derechos constitucionales mencionados.
El Estado Argentino tiene un deber de garantizar la plena vigencia y operatividad de los derechos constitucionales. Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (Giroldi, Horacio s/ recurso de casación, CSJN). Esta doctrina había sido establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Velázquez Rodríguez (sentencia de 29 de julio de 1988, serie C, número 4, párrafo 166; Caso Godinez Cruz, sentencia 20 de enero de 1989, serie C, número 5, párrafo 175), resultando directamente aplicable al derecho administrativo.
En cualquier caso, como afirma Juan Carlos Cassagne (Perspectivas de la Justicia Contencioso administrativa Argentina en el Siglo XXI, Juan Carlos Cassagne, exposición del autor en el Colegio de Abogados de Córdoba, 6 de junio de 2003) la labor judicial de control de la Administración no es mecánica ni exclusivamente técnica. Es más bien casi un arte: el de impartir justicia teniendo en cuenta la armonización de los intereses individuales o colectivos de cada conflicto con el interés público.
No puede soslayarse que el artículo 18 de la Constitución Nacional da lugar al principio del debido proceso adjetivo y de la tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción. "Mientras el debido proceso adjetivo desarrolla positivamente la protección de los derechos a exponer y plantear con amplitud las pretensiones en el proceso o procedimiento administrativo (derecho a ser oído), a ofrecer y producir la prueba conducente y a una decisión fundada que haga mérito de las principales cuestiones planteadas, el derecho a la jurisdicción, reclama, simultáneamente, el derecho a ocurrir ante un juez en procura de justicia a fin de obtener una sentencia justa y motivada, susceptible de los recursos previstos en las leyes, junto con la exigencia de que el proceso se sustancie con rapidez, dentro de los plazos razonables" (Cassagne, Juan Carlos; ídem obra citada).
En efecto, no obstante la similitud que guardan las garantías constitucionales clásicas del ordenamiento constitucional argentino con la tutela judicial efectiva, ésta última como aconteció con la garantía constitucional innominada del debido proceso adjetivo, se caracteriza por su mayor amplitud no sólo en el plano de las garantías sino también en cuanto a la protección del interés general en procurar una buena Administración proyectándose también al procedimiento administrativo.
Los principales matices diferenciales comprenden tres aspectos ya que la tutela judicial efectiva apunta a la eliminación de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial y, por último, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdicción. Resulta evidente que se trata de una garantía que armoniza de un modo cabal con el reparto de funciones propio de la separación de poderes que ha instituido nuestra Constitución al prescribir positivamente el sistema judicialista (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional) en el cual los jueces son los órganos encargados de resolver los conflictos entre los particulares y el Estado.
El doctrinario Jesús González Pérez manifiesta que "el derecho a la tutela judicial efectiva que se despliega, básicamente, en tres momentos diferentes del proceso (en el acceso a la jurisdicción, en el debido proceso y en la eficiencia de la sentencia) es, en definitiva, el derecho de toda persona a que se 'haga justicia' que se traduce, en el plano jurídico administrativo en que siempre que crea que puede pretender algo con arreglo a Derecho frente a un ente público, tenga la seguridad de que su petición será atendida por unos órganos independientes y preparados". (González Pérez, Jesús, Comentarios a la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, Ley 29/1998 del 13 de julio, t. I, p. 17, 3° ed., Madrid, 1998).
El principio de la tutela judicial efectiva se encuentra plasmado en la Convención Americana de Derechos Humanos, en los artículos 8.18 y 25.1. En lo que concierne a nuestro país, además del artículo 18 ya mencionado, en el Preámbulo de la Constitución Nacional se proclama de manera enfática entre los fines del gobierno, el de "afianzar la justicia".
Además, después de la reforma constitucional de 1994 se otorgó jerarquía constitucional a once tratados internacionales de protección de derechos humanos, cuatro de los cuales tutelan ampliamente el derecho de acceso a la justicia: a) la Declaración de Universal de Derechos Humanos de 1948, b) la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948, c) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y c) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que "el principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales", criterio que fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Giroldi (LL 1995-D, p.461).
IV. LEGITIMACIÓN PROCESAL:
María Isabel Chicha Chorobik de Mariani, Elsa Beatriz Pavón, Mirta Acuña de Baravalle, Rosaria Isabella Valenzi, Marcela Alejandra Gudiño, María Teresa Fernández, Margarita Pinto, Victoria Prigione Greco, María Isabel Prigione Greco, Elsa Oshiro, Gustavo Gimenez, somos ex detenidos- desaparecidos y/o familiares de personas detenidas-desaparecidas durante la última dictadura militar argentina que buscamos los restos de nuestros desaparecidos; nuestra verdadera identidad como víctima de la sustitución de identidad a la que fuéramos condenados, y algunos, además, buscamos a nuestros nietos/as, sobrinos/as, hermanos/as que, se sospecha de manera fundada, nacieron en cautiverio y/o fueron apropiados en los Centros Clandestinos de Detención, Tortura y Exterminio que existieron a lo largo y ancho de todo el país y América Latina. Es de destacar que la Sra. Chorobik de Mariani fue presidenta de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, actualmente preside la Asociación Anahí, fundada con motivo de la búsqueda de su nieta apropiada por el terrorismo de estado. Además, participó en sesiones de Grupos de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias, Naciones Unidas, Ginebra (Suiza), Costa Rica, Buenos Aires y Estados Unidos, con uso de la palabra presentando documentación; la Asamblea de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas con uso de la palabra en 1983 y desde 1985 a 1989; Asambleas Generales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA), en Washington en 1981 y 1983; Congresos de Federación Latinoamericana de Asociación de Familiares de Detenidos- Desaparecidos (FEDEFAM) desde 1981 hasta 1989; el Simposio organizado por la organización Avance de las Ciencias, Nueva York: "El rol de las ciencias forenses en la documentación de los Abusos de los Derechos Humanos", donde se trató el tema específico del uso de la genética para identificación de niños a través de los abuelos, a pedido de las Abuelas de Plaza de mayo en 1984, el seminario realizado en San Pablo (Brasil), en febrero de 1985, convocado por CLAMOR, entre otros. Asimismo, las Sras. Elsa Pavón, Mirta Acuña de Baravalle y Rosaria Isabella Valenzi participaron de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo hasta el año 1989 y continuaron su militancia y búsqueda de sus nietos/as en la Asociación Anahí y Madres de Plaza de Mayo (línea fundadora).
Hemos entregado muestras genéticas a los bancos destinados a realizar las identificaciones correspondientes, es decir al Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG) y/o al Equipo Argentino de Antropología Forense (EAAF), siendo este último una Organización No Gubernamental. Según estipula el artículo 2 de la ley 26.548 del año 2009, el BNDG tiene por objeto garantizar la obtención, almacenamiento y análisis de la información genética que sea necesaria para el esclarecimiento de delitos de lesa humanidad y que permita "a) La búsqueda e identificación de hijos y/o hijas de personas desaparecidas, que hubiesen sido secuestrados junto a sus padres o hubieran nacido durante el cautiverio de su madre; b) Auxiliar a la justicia y /o a organizaciones gubernamentales y no gubernamentales especializadas en la materia objeto de esta ley en la identificación genética de los restos de personas víctimas de desaparición forzada." En este sentido, la reglamentación por el Decreto 38/2013 ha establecido que a los efectos de poder auxiliar a la justicia y demás organizaciones el BNDG "deberá ampliar su archivo informático incluyendo los datos obtenidos de los perfiles genéticos de todas las muestras cadavéricas que hayan sido halladas en las fosas comunes u otros sitios que los juzgados competentes presumen puedan corresponder a lugares donde se cometieron los delitos de lesa humanidad referidos en esta ley." Es decir, que los perfiles genéticos incluidos en el archivo serán los obtenidos por el BNDG, o "aquellos obtenidos por otras organizaciones especializadas en estudios genéticos realizados en el marco de convenios suscriptos entre el Estado Nacional…" (Artículo N° 2, párrafo 3°, Decreto 38/2013) "También se incluirán en este archivo -prosigue el artículo- los perfiles genéticos de los familiares de desaparecidos, ya sea que hayan sido obtenidos por el Banco Nacional de Datos Genéticos como por instituciones públicas o privadas de nuestro país y del exterior".
Si bien el BNDG, al momento de su creación, solo tenía como finalidad la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación, siendo EAAF el organismo no estatal encargado de identificar los restos encontrados de personas que se presumen fueron detenidas-desaparecidas, la finalidad del primero fue ampliada.
El BNDG nuclea desde el año 2009 ambas funciones y por medio del Decreto 38/2013 se estableció la ampliación de su archivo para incluir las muestras genéticas de los restos encontrados y de los familiares en búsqueda. Es decir, el BNDG tiene por ley nacional la custodia, manipulación y disposición de información genética en su archivo que forma parte de nuestra historia familiar, de nuestra búsqueda, de muchos compañeros que murieron sin poder encontrar la verdad, como así también de muchos hombres y mujeres que buscan encontrar su identidad, sus raíces, su familia.
Personas jurídicas legitimadas:
Asociación Ex detenidos Desaparecidos (AEDD)
Asociación Ex. Detenidos Desaparecidos, fundada en 1984 por sobrevivientes de los Centros Clandestinos de Detención, tiene como objetivo en su estatuto la obtención en el ámbito nacional e internacional, del juicio y castigo de todos los responsables y cómplices de los crímenes cometidos por el terrorismo de estado en la Argentina, como se acredita con el Estatuto Social adjunto.
Como titulares de las muestras genéticas que custodia el Estado nacional a través del BNDG y organizaciones de Derechos Humanos legitimadas nos presentamos a requerir la intervención de la Justicia ante la cierta e inminente manipulación de este organismo, su traslado y su desnaturalización en base a los argumentos de hecho y derecho que pasamos a detallar.
V. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN
Procede esta acción en virtud que se reúnen los requisitos para el ejercicio de la acción meramente declarativa establecidos en el artículo 322 del CPCCN. Es decir:
Existencia de estado de incertidumbre sobre el alcance y modalidad de una relación jurídica;

a) Existencia de una lesión o perjuicio actual para los actores;
b) Existencia de interés jurídico suficiente en los actores; y
c) Inexistencia de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

V. a) ESTADO DE INCERTIDUMBRE RESPECTO AL REGIMEN ESTABLECIDO POR LA LEY 26.548
Es necesario superar el estado de incertidumbre constitucional sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica. La declaración de certeza debe expresarse sobre si los artículos 2º y 5º de la Ley 26.548, vulneran derechos de raíz y jerarquía constitucional, como lo son el derecho a la identidad, a la verdad, a la igualdad ante la ley, acceso a la justicia.
El objeto de este proceso es obtener del órgano jurisdiccional la declaración de inconstitucionalidad de la norma citada.
La Corte Suprema ha admitido la procedencia de este tipo de acciones cuando concurre un estado de incertidumbre sobre la existencia y modalidad de una relación jurídica, en tanto la pretensión que se hace valer no tenga un carácter simplemente consultivo, ni importe una indagación meramente especulativa por corresponder en verdad a un caso en el que se busca precaver los efectos de un acto en ciernes que es necesario despejar de duda o acordar suficiente certeza (CS, L-118 XXII, "La Plata Remolques SA c/ Provincia de Buenos Aires", 13/09/88; CS 291 XX, "Provincia de Santiago del Estero c/ Gobierno Nacional y/o YPF", 20/8/84; CS F. 312 XX, "Fábrica Argentina Calderas SRL c/ Provincia de Santa Fé", 19/12/86, N. 120 XX "Newland, Leonardo c/ Provincia de Santiago del Estero", 19/3/87, entre otros).
No se persigue una declaración abstracta o meramente consultiva, si no la tutela judicial efectiva ante la situación de desigualdad y arbitrariedad a que se llega en la nueva Ley de Banco Nacional de Datos genéticos que cambia el objeto y fin para que el fuera creado el BNDG. El estado de incertidumbre se inscribe fuertemente en los suscriptos en tanto que nos encontramos en un terreno cuando menos brumoso sobre la cadena de custodia de nuestras muestras, la concreción del conocimiento de la verdad, y el recupero de las identidades sustraídas, como así también la posibilidad de reencontrarnos con los restos de nuestros hermanos, amigos, compañeros, hijos y padres víctimas de la terrorismo de estado.
V. b) PERJUICIO O LESIÓN ACTUAL
La existencia de este requisito debe ser interpretado de una manera amplia, tal y como lo sostiene la doctrina. Al respecto Enrique Falcón ha dicho que la declaración de certeza es preventiva, bastando que sea actual la ausencia de certeza de modo tal que pueda producir una lesión inmediata (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T II. Ed.Astrea).
En esta misma línea se ha expedido la CSJN admitiendo en el caso "Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina c/Provincia de Buenos Aires" del 22/4/97 y en el caso "Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional y/o YPF" del 20/8/85 que no es exigible la existencia de un daño consumado, lo contrario sería incompatible con la naturaleza preventiva de la acción.
Aquí, la lesión actual y concreta se produce en forma inmediata y manifiesta sobre todos los interesados en el conocimiento de la verdad y la recuperación de la verdadera identidad como así también del conocimiento del destino final de los detenidos - desaparecidos, al establecer una fecha (10/12/1983) de manera arbitraria que impide el acceso a la justicia y el derecho a la identidad de quienes fueron víctimas de la actividad genocida llevada adelante durante la dictadura cívico-militar
V. C) INTERÉS JURÍDICO SUFICIENTE EN EL ACCIONANTE
Los organismos y personas físicas abajo firmantes tenemos interés jurídico suficiente en tanto y en cuanto constituye el objeto de la presente acción, ya que la aplicación de esta nueva ley conculca nuestros intereses, remitiéndonos al punto 3 de este líbelo.
V. D. INEXISTENCIA DE OTRA VÍA PROCESAL
No se dispone de otro medio legal para darle fin inmediato al estado de incertidumbre que motiva esta acción, al menos en los términos "de igual eficacia o idoneidad específica" (Morello, Augusto Mario. El Derecho. Tomo 123, p. 423.).
La CSJN, con fundamento en la analogía existente entre el amparo y la pretensión declarativa, cuando en ambas se persigue la declaración de inconstitucionalidad de una norma, sostuvo que tienen derecho a reclamar en protección de tales derechos, todos aquellos que han sido legitimados en el artículo 43, CN. (Conf. CSJN, "Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica y Provincias de Buenos Aires" JA, 1998-I-309; Fallos: 320:690, citado por Arodin Valcarce, Derecho Procesal Constitucional, Adolfo Rivas, 1º Ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003).
VI.- PROCESO SUMARÍSIMO.
Solicitamos que el procedimiento que se insta sea tramitado bajo las reglas que gobiernan el proceso sumarísimo, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 498 y concordantes CPCCN, en función de la manda contenida en el artículo 322, segundo apartado CPCCN.
VII. HECHOS:
El Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG) tiene funcionamiento en el Hospital General de Agudos "Carlos G. Durand" de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde su creación, en el marco de la ley 23.511 y en virtud del Decreto PEN N° 700/1989.
Desde su creación, ha permitido la identificación de, hasta el momento, 108 personas nacidas en cautiverio y/o apropiadas en los Centros Clandestinos de Detención, Tortura y Exterminio (CCDyT) durante la última dictadura cívico-militar argentina. Al mismo tiempo, contribuyó a garantizar el derecho a la identidad de miles de personas cuya filiación se hallaba discutida en la justicia y que no contaba con medios para afrontar el costo de un análisis genético.
El BNDG es el primer banco de sangre destinado a la identificación de personas que sufrieron sustitución/ supresión de identidad en el mundo. Modelo que empezó a tomarse en distintas países que se sirven de su experiencia para poner en funcionamiento, instituciones que procuren estos fines.
La vocación del BNDG desde su origen fue garantizar el derecho a la identidad biológica de todas las personas y nació como resultado de una lucha social por la Verdad, Memoria y Justicia. Si bien la ley nacional 26.548 atribuye a este organismo -autárquico y autónomo- una naturaleza jurídica pública estatal al ingresar en la órbita del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, este fue desde su nacimiento fruto de nuestra lucha por la memoria, por la verdad, y no dejará de serlo. Este organismo custodia la sangre que moviliza nuestras esperanzas y nosotros somos guardianes de su inmutabilidad.
El BNDG constituye no solo un archivo que resguarda las muestras genéticas que permitieron y permitirán la identificación de personas desaparecidas que estén con vida o que hayan sido asesinadas por el ejercicio del terrorismo de Estado; sino que, a su vez, representa de manera tangible el ejercicio del derecho a la verdad y la memoria.
Para iniciar este abordaje, vale la pena recordar que "cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias y motivos que llevaron, mediante la violación masiva y sistemática de los derechos humanos, a la perpetración de crímenes aberrantes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad es esencial para evitar que en el futuro se repitan tales actos", (ONU Conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad, 1997: Principio No 1) de igual manera, debemos tener presente que el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado.
Desde la década de los noventa Louis Joinet, el experto que elaboró los Principios del Derecho a la Verdad y el informe de Lucha contra la Impunidad a solicitud de la Organización de Naciones Unidas (ONU), planteaba algo muy similar a lo anteriormente mencionado con relación al derecho a la verdad, pues dentro de los principios redactados por él, quedaba evidenciado que el derecho a saber no se trata solamente del derecho individual que toda víctima, sus parientes o amigos, tienen a saber qué pasó en tanto que derecho a la Verdad. El derecho de saber es también un derecho colectivo, que tiene su origen en la historia para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir contra las deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo.
En este sentido es claro que "el titular de derecho tutelado por la norma penal, en este caso de los crímenes contra la humanidad, es la humanidad en su conjunto y en consecuencia, el titular del derecho emergente de la violación a esos derechos también es colectivo y es la humanidad." (Miranda,1999: 88).
El derecho a la verdad que nos asiste se ve menoscabado de manera actual por maniobras que no resultan de público conocimiento dentro de la administración del BNDG ni de su gestión pública como organismo estatal, a las cuales llegamos a través de fuentes externas al Estado.
Por ejemplo: a través de portales de internet del extranjero como la página www.cipf.es, tomamos conocimiento de que una persona fuera del organigrama aprobado por ley, actúa en nombre y representación del BNDG, y no solo ello, sino que además anuncia la firma de convenios internacionales con instituciones como el Centro de Investigación Príncipe Felipe de España para realizar actividades que no están contempladas en el objeto que la ley establece. Esto es una clara evidencia de la pretensión que detenta el Estado a través de la figura de "coordinador genético" de utilizar el BNDG, sus recursos económicos, materiales y humanos para la concreción de un negocio comercial ajeno a la naturaleza, objetivos e historia del banco que resguarda nuestra sangre, nuestra lucha y la identidad de los hijos de nuestros desaparecidos.
En noviembre de 2012 el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva eligió al Dr. Hernán Javier Dopazo para conducir y coordinar el traslado material del BNDG a su órbita. Todas las acciones del Dr. Dopazo se realizaron con el beneplácito del Ministerio que lo nombró, que no puede desconocer lo que un "coordinador ad hoc", nombrado por su propia Resolución realiza y difunde en el país o en el exterior, ya que todo lo que manifiesta se entiende que lo hace desde su condición de funcionario.
La voz del coordinador es la voz del Ministerio.
Durante el espacio de 6 meses de ostentar este cargo, el Dr. Dopazo no hizo más que exceder las atribuciones que una Resolución ministerial le dio a los efectos de "conducir y coordinar" el traspaso del BNDG a la égida de este Ministerio. En el mes de diciembre de 2012 la página oficial del Centro de Investigación Príncipe de España, institución española de la cual Dopazo fue investigador, publicó: "La Directora del departamento de internacionalización del Centro de Investigación Príncipe Felipe, Ana Conesa, ha viajado esta semana a Argentina para reunirse con el Dr. Hernán Dopazo, Coordinador Científico del Banco Nacional de Datos genéticos (BNDG) de Argentina y con el ministro de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva, el Dr. Lino Barañao. El objetivo del encuentro ha sido establecer las bases de un acuerdo entre el CIPF y el BNDG de Argentina para la puesta en marcha de un Instituto ARG-ESP de Medicina Genómica. Este instituto sería gestionado por ambas instituciones y permitiría, entre otras cosas, el desarrollo de soluciones bioinformáticas en el ámbito de la Genómica Médica y la medicina personalizada. Además daría lugar también a la creación de becas de movilidad entre España y Argentina que potenciarían el intercambio de conocimiento científico entre el personal de ambas fundaciones." (se acompaña copia de la noticia de fecha 13 de diciembre de 2012 titulada "El CIPF colabora en la puesta en marcha del Nuevo Instituto de Genómica Humana de Argentina" del sitio web www.cipf.es).
La gravedad del anuncio y la lesión a nuestro derecho a la verdad surgen no solo de la falta de legitimidad de un coordinador científico de arrogarse prerrogativas de realizar convenios, lo que por normativa vigente es atribución exclusiva del Director del BNDG, sino que, en especial, la creación de un instituto de Medicina Genómica no está amparado por la ley de nuestro BNDG. La búsqueda de la identidad de los hijos/as, nietos/as, sobrino/as, hoy jóvenes adultos, víctimas del terrorismo de Estado y sujetos de derecho y nada tiene que hacer a la par del negocio de la genómica humana y de los medicamentos personalizados. Incluso el genetista Víctor Penchaszadeh, miembro de la Comisión asesora para la implementación de la reglamentación de la ley 26.348 y actual coordinador del BNDG, expresó con anterioridad a ejercer esta función que "la genómica moderna está modulada por sectores financieros cuyo objetivo principal no es la salud de la población sino la generación de ganancias para corporaciones internacionales" (Entrevista a Víctor Penchaszadeh publicada en www.revistaenie.clarin.com, "Una crítica a la genomanía", de fecha 12 de junio de 2012). El negocio de la genómica humana y el intercambio científico que el Estado promueve "aprovechando la experiencia y labor pionera del BNDG, fundado por Abuelas de Plaza de Mayo, para alojar un nuevo Banco Nacional de muestras físicas y digitales de ADN de la población Argentina, dando cabida a proyectos de investigación en genómica para la salud" (Noticia de www.cipf.es citada ut supra) implica una utilización de los recursos del BNDG, de su personal altamente capacitado, especializado, del presupuesto asignado, de la utilización de su tecnología de avanzada, única en el país, no para la búsqueda e identificación de los desaparecidos y sus familiares, sino para una finalidad mercantil.
La desnaturalización del BNDG a través de estas maniobras ilegales implican negarle precisamente a la institución que restituyó la historia de 108 familias víctimas del terrorismo de estado su propia identidad.
Cabe resaltar que la Comisión Asesora para la implementación de la reglamentación de la ley 26.548, que dio lugar al decreto 38/2013, reunió a profesionales de marcada trayectoria, propietarios de laboratorios genéticos privados, quienes resultaron beneficiados con el límite temporal impuesto por la ley 26.548 en el año 2009. Asimismo, la Dra. Mariana Herrera Piñero fue denunciada por graves irregularidades en el análisis de las muestras de ADN en un juicio por petición de herencia, según consta en la noticia publicada en la web www.mercadoytransparecia.org de fecha 23 de mayo 2013 (se acompaña copia de la misma).
La separación del cargo de coordinador científico del Dr. Dopazo y su reemplazo por los Dres. Víctor Penchaszadeh y Héctor Targovnik en mayo de 2013 a fin de coordinar las acciones de traspaso del BNDG no dejan sin efecto el derecho a la verdad y el derecho de saber que nos conduce ante vuestros estrados. El Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir los delitos de lesa humanidad. Desproteger las muestras que se encuentran en el BNDG, como no plantear reglas claras sobre su funcionamiento y traslado, conlleva inevitablemente a condenar no a los genocidas si no a las víctimas (entendiendo como tal al pueblo argentino) al desconocimiento de la verdad y perpetuación de la impunidad, que en gran medida está dada por la desidia estatal y la utilización político-partidaria de nietos "restituidos".
Es de destacar que desde el Derecho Internacional se ha establecido que forma parte del derecho de saber la preservación de los archivos con relación a las violaciones de los derechos humanos. Uno de los aspectos que los Estados parte de Naciones Unidas deben garantizar, es el establecimiento de medidas de protección y de represión contra la sustracción, destrucción u ocultación de los archivos de la memoria. El BNDG posee un archivo genético que no puede ser adulterado o desnaturalizado por un accionar estatal que vendría a significar una revictimización de todos los que buscamos nuestra identidad y a nuestros familiares, perpetuando la impunidad del terrorismo de estado.
La genética forense, incluida la creación y la gestión de bases de datos genéticos, desempeña un papel central en la investigación de las violaciones manifiestas de las normas de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario, en la identificación de las víctimas, en casos en que la víctima ha sido asesinada o ha desaparecido, y en la restitución de la identidad de las víctimas. (Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y utilización de Genética Forense, A HRC/18/25 de fecha 04 de julio de 2011).
El 27 de junio de 2013 se anunció a la prensa nacional el traspaso físico del BNDG a un edificio ubicado en calle Córdoba N° 831 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Según lo expresado por la Agencia de Noticias Télam: "una vez que se efectúe el traslado del Banco, cuya directora actual es María Belén Rodríguez, se procederá a elegir a sus directivos por concurso público entre las capacidades de investigación en genómica", en este sentido, la prensa del ministerio anunció "una vez que se efectúe el traslado del BNDG, liderado por los doctores Víctor Penchaszadeh y Héctor Manuel Targovnik, coordinadores Técnicos Científicos responsables de este proceso, el Banco comenzará una etapa signada por la modernización de sus instalaciones, la elección de sus directivos por concurso público y la suma de capacidades de investigación en genómica. Tal como indica la ley, ya comenzaron las reuniones con otros organismos para compartir información y proyectos. Algunos de ellos son el Registro Nacional de Huellas Genéticas Latentes, el Equipo Argentino de Antropología Forense (EAAF) y la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad (CONADI)", comunicado de prensa tomado por Infobae, entre otros, y que fue publicado por la Secretaría de Comunicación Pública de Presidencia de La Nación en fecha 12 de julio de 2013.
En función de lo expuesto y los derechos que nos asisten solicitamos V.S. establezca los límites de la injerencia estatal a través del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva en el BNDG y para modificar su objeto en la operatividad y disponer de su patrimonio y personal calificado.
La violación al deber de investigar del Estado mediante el desmantelamiento del Banco Nacional de Datos Genéticos
El deber de la memoria que tiene el Estado para con los familiares y víctimas de los delitos de lesa humanidad es, como expresó Joinet, un deber para con la sociedad en su conjunto. El Estado terrorista, genocida, que perpetró las desapariciones, las masacres, creó campos de concentración y apropió a los niños, hoy hombres y mujeres peregrinando sin su verdadera historia, es hoy un Estado democrático, sujeto a las normas constitucionales y de derecho internacional asumidas por medio del Congreso Nacional. El Estado no puede apropiarse del Banco Nacional de Datos genéticos para concretar un negocio de medicina genómica, que solo beneficia a las corporaciones y laboratorios privados, so pretexto de fomentar la "industria nacional". Nosotros no hemos resignado nuestra lucha ni el derecho a la Justicia que significa, en cabeza del estado, el deber de investigar las graves violaciones de derechos humanos. "El Estado está en el deber jurídico de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción, a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación." (CIDH Caso Velásquez Rodríguez., 1988; párr. 174). Existe, pues, el reconocimiento de responsabilidad a cargo del Estado en lo relacionado a la impunidad, ya que esta es considerada una violación a los derechos humanos. El párrafo cuarto del preámbulo del conjunto de Principios de Joinet expresa que es deber de todo Estado según el derecho internacional, respetar y hacer respetar los derechos humanos lo cual exige que sean tomadas medidas eficaces para luchar contra la impunidad, igualmente se puede observar que en el principio dieciocho se expresa que la impunidad constituye una inobservancia de las obligaciones que tienen los Estados de investigar, enjuiciar, sancionar y reparar. (Miranda.,1999: 88).
La desnaturalización y, por ende, destrucción de la razón de ser del BNDG para quedar reducido de manera progresiva a un instituto de producción de medicamentos, implica una negación de investigar de manera eficaz y rápida la identidad de los 30.000 desaparecidos y sus hijos. Pero es además una violación a nuestros derechos proveniente de un accionar directo del estado, que con maniobras falaces, pretende comunicar a la sociedad y a los familiares en búsqueda que la mudanza del BNDG tanto material como jurídica, es un avance progresivo de sus derechos. La página web oficial de la Reunión Especializada de Ciencia y tecnología del Mercosur (http://www.recyt.mincyt.gov.ar) anuncia "Un mapa del genoma humano para América del Sur. Hacia un Catálogo de las Variaciones de Nuestros Genomas para la puesta en Marcha de la Medicina Genómica en Sudamérica", de fecha 17 de octubre de 2012, que tiene como autor al ya mencionado Dr. Dopazo. Allí se menciona al BNDG como parte integrante del proyecto junto al Centro de Genómica Humana y al Banco Nacional de Sangre de Cordón Umbilical y organismos de otros países. No es necesario ser un genetista experto para entender la diferencia que implica la labor histórica del BNDG y los objetivos que plantean las investigaciones en genómica humana.
Para ilustrar a V. S añadimos que cuando se habla de Genómica humana se refiere, por definición, al diagnóstico médico de patologías genéticas, en un sentido amplio puede entenderse como sinónimo de genética humana. La genómica humana es una herramienta de análisis y visualización de los datos genómicos. Se trata de una disciplina de la genética que aplica ADN recombinante, métodos de secuenciación del ADN y la bioinformática para secuenciar, ensamblar y analizar la función y estructuras de los genomas. La medicina genómica permite, por medio de la secuenciación del ADN, sintetizar y crear medicamentos personalizados, minimizando las reacciones adversas de los tratamientos en base al estudio de cada paciente. Es una parte de la medicina que se encuentra en vías de desarrollo en el mundo.
No es el espíritu ni la voluntad de este colectivo restar la importancia y el valor que la genómica humana puede tener para la ciencia del país, pero sí cuestionamos de manera terminante que su implementación implique el vaciamiento de un organismo creado para dar amparo al derecho a la identidad biológica de todas las personas.
La función del BNDG y su labor pericial no implican el diagnóstico, a diferencia de la genómica. Por el contrario, a través de este organismo se investiga la filiación en el ADN no codificante de las personas. Esta parte del ADN no informa sobre ninguna enfermedad, sino que solo permite ver su vinculación biológica, es decir, conocer el origen e identidad de las personas que hayan sido o no, victimas del terrorismo de estado.
El Banco como laboratorio de Genética forense realiza la identificación humana a través de marcadores genéticos validados y ampliamente utilizados para la misma función en todos los países del mundo.
Resulta evidente que lo que puede usarse en los dos casos (enfermedad e identificación) es el equipamiento y el personal, lo que determina la conveniencia del Estado porque se utilizaría el presupuesto destinado al BNDG para las prestaciones de investigación del laboratorio en genómica.
El derecho a la Justicia no puede lograrse sin el correspondiente derecho a la reparación. Los presentantes de esta medida judicial exigimos al estado que se abstenga de realizar maniobras para desnaturalizar el BNDG y que restituya al estado anterior aquellas maniobras realizadas en el ámbito legal, tendientes a desvirtuar los fines que la ley 23.511 dispone en su normativa. Cabe resaltar que este derecho a la reparación no solo tiene un plano individual, sino que también es un derecho colectivo cuya contraparte es el deber de memoria del Estado, que debe cumplimentarse con medidas de sentido carácter simbólico, a título de reparación moral, tales como el reconocimiento público y solemne por parte del Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales restableciendo a las víctimas su dignidad, las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vías públicas, los monumentos, permiten asumir mejor el deber de la memoria.
Exigimos que la Justicia disponga una manera de reparación colectiva por parte del Estado a fin de dar a conocer la verdad acerca del BNDG y de las acciones llevadas a cabo en el marco del proyecto de genómica humana o cualquier otro proyecto ajeno a sus fines legales.
El Estado Argentino está obligado internacionalmente a respetar las garantías de no repetición de las violaciones a los derechos humanos. Una persona, víctima de supresión/ sustitución de identidad ve vulnerados sus derechos cada día que pasa sin saber su verdadera identidad. El Estado no debe, con sus acciones u omisiones, agravar la situación de vulnerabilidad de quienes desde, incluso antes de su nacimiento, ven mancillados sus derechos y dignidad, apropiándose de una de las herramientas históricas que supo restituir a miles de personas su historia, entre ellos a 108 hijos de personas detenidas- desaparecidas. Un Estado que desmantela su Banco de sangre para sustituir su razón de ser, en el nombre del "estímulo", "producción" y, en definitiva, el dinero, es un estado apropiador. Si el BNDG pierde su identidad, los hijos de nuestros desaparecidos no podrán siquiera soñar con encontrarla.
DERECHO A LA VERDAD, LA IDENTIDAD, LA JUSTICIA, LA REPARACIÓN Y GARANTÍA DE NO REPETICIÓN.
a) Derecho a la Verdad
El derecho a la verdad se consagró como principio fundamental en materia de Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de Derechos Humanos en 1978, cuando se estableció en el artículo 32 del Protocolo Adicional I de los Convenios de Ginebra de 1949 "el derecho que asiste a la familias de conocer la suerte de sus miembros". El Informe acerca la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por Joinet -mencionado ut supra- aprobado por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en 1997 estableció un "Conjunto de principios para la protección y la promoción de derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad", donde se destacó la importancia del "derecho a la verdad" y el "derecho de saber". Del conjunto de principios generales que resultan aplicables a esta petición cabe destacar los siguientes:

"Principio 1 - El derecho inalienable a la verdad. Cada pueblo tiene el derecho inalienable de conocer la verdad sobre los acontecimientos pasados, así como sobre las circunstancias y las razones que llevaron, por la violación masiva y sistemática de los derechos humanos, a la perpetración de crímenes aberrantes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad es esencial para evitar en el futuro que tales actos no se reproduzcan."
"Principio 3 - El derecho de saber de las víctimas. Independientemente de toda acción en Justicia, las familias de las víctimas tienen el derecho de conocer la verdad en lo que concierne la suerte que fue reservada a sus parientes. En caso de desaparición forzada o de secuestro de niños este derecho es imprescriptible."
"Principio 4 - Garantías destinadas a hacer efectivo el derecho de saber. Corresponde a los Estados el tomar las medidas apropiadas para hacer efectivo el derecho de saber. Cuando las instituciones judiciales fallan, la prioridad debe ser, en una primera etapa, las medidas tendentes, por una parte, a la creación de comisiones no judiciales de investigación y, de otra parte, a la preservación y al acceso a los archivos."
"Principio 5 - Función de las comisiones no judiciales de investigación. Las Comisiones no judiciales de investigación tienen por función establecer los hechos, en el interés de la investigación de la verdad, especialmente para evitar la desaparición de pruebas. Para que sean rehabilitadas en su dignidad las víctimas, las familias y los defensores de los derechos humanos, esas investigaciones deben ser llevadas con la finalidad de hacer reconocer la parte de verdad constantemente negada."

La importancia fundamental del derecho a la verdad ha quedado plasmada en el artículo 24 de la "Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas":

"1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por ´víctima´ la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada.
2. Cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida. Cada Estado Parte tomará las medidas adecuadas a este respecto.
3. Cada Estado Parte adoptará todas las medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos.
4. Los Estados Partes velarán por que su sistema legal garantice a la víctima de una desaparición forzada el derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada.
5. El derecho a la reparación al que se hace referencia en el párrafo 4 del presente artículo comprende todos los daños materiales y morales y, en su caso, otras modalidades de reparación tales como:
a) La restitución;
b) La readaptación;
c) La satisfacción; incluido el restablecimiento de la dignidad y la reputación;
d) Las garantías de no repetición.
6. Sin perjuicio de la obligación de continuar con la investigación hasta establecer la suerte de la persona desaparecida, cada Estado Parte adoptará las disposiciones apropiadas en relación con la situación legal de las personas desaparecidas cuya suerte no haya sido esclarecida y de sus allegados, en ámbitos tales como la protección social, las cuestiones económicas, el derecho de familia y los derechos de propiedad."

En cuanto al deber de identificar a las víctimas de supresión de identidad y restituir su verdadera identidad a los niños apropiados, la Convención establece:

"Artículo 25
1. Los Estados Partes tomarán las medidas necesarias para prevenir y sancionar penalmente:
a) La apropiación de niños sometidos a desaparición forzada, o de niños cuyo padre, madre o representante legal son sometidos a una desaparición forzada, o de niños nacidos durante el cautiverio de su madre sometida a una desaparición forzada;
b) La falsificación, el ocultamiento o la destrucción de documentos que prueben la verdadera identidad de los niños mencionados en el inciso a) supra.
2. Los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para buscar e identificar a los niños mencionados en el inciso a) del párrafo 1 del presente artículo y restituirlos a sus familias de origen conforme a los procedimientos legales y a los acuerdos internacionales aplicables.
3. Los Estados Partes se prestarán asistencia mutua en la búsqueda, identificación y localización de los niños a los que hace referencia el inciso a) del párrafo 1 del presente artículo.
4. Teniendo en cuenta la necesidad de preservar el interés superior de los niños mencionados en el inciso a ) del párrafo 1 del presente artículo y su derecho a preservar y recuperar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares reconocidas por la ley, deberán existir en los Estados Partes que reconocen el sistema de adopción u otra forma de colocación o guarda, procedimientos legales encaminados a revisar el procedimiento de adopción o de colocación o guarda de esos niños y, si procede, a anular toda adopción o colocación o guarda cuyo origen sea una desaparición forzada."

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos "Bámaca Velázquez Vs. Guatemala" y "Barrios Altos Vs. Perú" ha establecido que "el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención".
b) Derecho a la Identidad
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido el derecho a la identidad como un derecho humano que comprende derechos correlacionados: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad. Como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad inherente al ser humano, razón por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminación, estando obligado el Estado a garantizarlo, mediante la ejecución de todos los medios de los que disponga para hacerlo efectivo. La CIDH desdobla este derecho en dos dimensiones: a la propia herencia genética y derecho al hábitat natural que como ser humano le es propio. Todo individuo tiene derecho a su identidad personal, que es el núcleo o esencia específica de lo humano. La identidad de un individuo la constituye el genoma en diálogo con el ambiente, porque son los estímulos y respuestas del hábitat quienes descifran el mensaje genético. La biología, proporciona las estructuras que interactúan recíprocamente con el mundo cultural. Éste transmite por instrucciones y aprendizaje, no sólo formas de vida, sino también los elementos que descodifican el mensaje genético.
En el año 2007, la Presidencia del Consejo Permanente de la OEA solicitó al Presidente del Comité Jurídico Interamericano una opinión sobre el alcance del derecho a la identidad, entendiendo por "alcance" "una precisión que permita delimitar, enmarcar y examinar el radio de acción del tema del derecho a la identidad y definir - en lo posible- hasta dónde llegan sus contenidos propios, cuáles son sus consecuencias e implicaciones jurídicas más importantes y las relaciones que guarda con otros derechos y obligaciones internacionales y las que correspondan en la legislación interna del Estado". El Comité respondió que "el derecho a la identidad es consustancial a los atributos y a la dignidad humana. Es en consecuencia un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión de un interés colectivo de la Comunidad Internacional en su Conjunto que no admite derogación ni suspensión en los casos previstos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos". Esto significa que se trata de un derecho que no puede nunca ser conculcado ni reglamentado o reconocido parcial o discriminatoriamente. Como familiares en búsqueda de los restos mortales de nuestros seres queridos y/o de nuestros nietos/as, hermanos/as, sobrinos/as apropiados, no solo vemos menoscabado el derecho a la identidad de nuestra familia con este avasallamiento sobre la institución del BNDG. Entendemos, de manera esencial, que el derecho a la identidad biológica es un derecho humano universal que el BNDG debe amparar para todas las personas, no solo aquellas cuyo nacimiento haya sido registrado hasta el 10 de diciembre de 1983. De igual manera, nuestro derecho a la identidad no tiene plazo de vencimiento, si las investigaciones acerca del paradero de nuestros familiares no tuvieran resultados positivos mientras nosotros estemos con vida, es un derecho que podrán ejercer nuestros descendientes y un deber que el Estado deberá cumplir sin límites de tiempo. El BNDG no es un organismo transitorio, que perderá su razón de ser en unos años. Es una institución creada para dar amparo al derecho a la identidad biológica de todas las personas, un derecho que no tiene plazo de prescripción o de caducidad.
Este derecho a la identidad no surge del nombre, ni de la nacionalidad, ni de los vínculos familiares, sino que "preexiste como parte indisoluble de la dignidad originaria de las personas, sujetos y titulares plenos de derechos y libertades fundamentales, cuyo ejercicio están obligados a garantizar los Estados". Es decir, siempre y en cualquier circunstancia tiene la persona derecho a conocer y poseer su verdadera identidad, sea ésta cual fuera. "El derecho a la identidad no puede confundirse con uno sólo de sus elementos. En este sentido tal derecho no puede reducirse a uno u otro de los derechos que incluye".
Además, "el derecho a la identidad tiene entre sus implicaciones y alcances más relevantes, la de constituir un derecho con carácter autónomo que alimenta su contenido tanto de las normas del derecho internacional, como de aquellas que se deriven de los rasgos culturales propios contemplados en el ordenamiento interno de los Estados, concurriendo así a conformar la especificidad del individuo, con los derechos que lo hacen único, singular e identificable". Esto significa que la existencia del derecho a la identidad no está subordinada a otros derechos.
"El derecho a la identidad, a su vez, tiene un valor instrumental para el ejercicio de determinados derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, de tal manera que su plena vigencia fortalece la democracia y el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. Constituye, por consiguiente, un medio para el ejercicio de derechos en una sociedad democrática, comprometida con el ejercicio efectivo de la ciudadanía y los valores de la democracia representativa, facilitando así la inclusión social, la participación ciudadana y la igualdad de oportunidades."
El Comité Jurídico Interamericano reconoce que "la privación del derecho a la identidad o las carencias legales en la legislación interna para el ejercicio efectivo del mismo, colocan a las personas en situaciones que le dificultan o impiden el goce o el acceso a derechos fundamentales, creándose así diferencias de tratamiento y oportunidades que afectan los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación y obstaculizan el derecho que toda persona tiene al reconocimiento pleno a su personalidad jurídica".
Es de destacar el vínculo entre la garantía del derecho a la verdad y al derecho a la identidad que se estableció en el Informe sobre el Derecho a la Verdad de Naciones Unidas en el año 2009:
"85. Pese a tratarse de un derecho autónomo, el derecho a la verdad está estrechamente ligado a otros derechos humanos, como el derecho a un recurso efectivo, el derecho a la protección jurídica y judicial, el derecho a la vida familiar, el derecho a una investigación eficaz, el derecho a la identidad, el derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener reparación, el derecho a no sufrir torturas ni malos tratos, y el derecho a solicitar y difundir información. Como consta en numerosas comunicaciones enviadas por Estados y ONG al ACNUDH, el derecho a la verdad es un derecho fundamental cuyo disfrute pleno y efectivo debe ser garantizado por el Estado."
c) Derecho a la Justicia
Según hemos expresado, el derecho a la verdad tiene como correlato necesario el derecho a la justicia, reparación y garantía de no repetición.
El derecho a la Justicia supone el deber estatal de investigar los crímenes de lesa humanidad. En este sentido debe recordarse que la genética forense, incluida la creación y la gestión de bases de datos genéticos, desempeña un papel central en la investigación de las violaciones manifiestas de las normas de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario, en la identificación de las víctimas, en casos en que la víctima ha sido asesinada o ha desaparecido, y en la restitución de la identidad de las víctimas (conforme al Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los DDHH sobre la obligación de los Estados de investigar las violaciones graves de DDHH, y la utilización de la genética forense, A HRC/18/25 de fecha 4 de julio de 2011). La manipulación del Estado argentino que implique desvirtuar las funciones del BNDG es una clara violación a la obligación de investigar de manera efectiva los crímenes de sustitución y apropiación de personas durante la dictadura militar y lesiona nuestro derecho a la justicia.
Nuestro derecho a la Justicia implica no solo que se nos habilite un recurso idóneo, sencillo, rápido y eficaz para garantizar nuestros derechos, sino que en especial, se nos permita acceder a la justicia para obtener una tutela judicial efectiva respecto de las acciones del Estado para con el BNDG. Los estándares internacionales respecto al derecho de Justicia se encuentran plasmados en la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 1, referente a la obligación en cabeza del Estado de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y a garantizar el ejercicio pleno y libre que éste sujeta a su jurisdicción; artículo 2 deber de adoptar disposiciones de derecho interno y artículo 8, Garantías judiciales de acceso a la justicia de toda persona que esté privada de la libertad o que busque el restablecimiento de un derecho ante la jurisdicción civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Asimismo, el artículo 25, dispone el acceso a recursos sencillos, rápidos y efectivos ante las autoridades judiciales. En el mismo sentido, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos reconoce en su artículo 3, el derecho de las personas a quien le hayan sido vulnerados sus derechos, aun cuando la violación la cometiera un agente estatal, que actuaba en ejercicio de funciones judiciales. En el caso de interponer recursos, que éstos sean decididos por la autoridad competente.
El Conjunto de Principios de Lucha contra la Impunidad establece:

Principio 1, relativo a las obligaciones generales de los Estados de adoptar medidas eficaces para luchar contra la impunidad.
Principio 19, deberes de los Estados en materia de administración de justicia.
Principio 21, medidas para reforzar la eficacia de los principios jurídicos internacionales relativos a la competencia universal e internacional.

Los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones han cristalizado:

"VII. Derecho de la víctima a disponer de recursos:
- Acceso igual y efectivo a la justicia;
- Reparación adecuada, efectiva y rápida al daño sufrido; y
- Acceso a la información pertinente sobre las violaciones y mecanismos de reparación."
"VII. Acceso a la justicia: la víctima de una grave violación a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, deberán tener acceso igual a un recurso judicial efectivo.
- Las obligaciones resultantes del derecho internacional para asegurar el derecho al acceso a la justicia y un procedimiento justo e imparcial deberán reflejarse en el derecho interno. Para ello, los Estados deben dar a conocer todos los recursos a los cuales pueda acceder la víctima de graves violaciones a los derechos humanos.
- Adoptar medidas para proteger la vida e integridad de las víctimas y sus representantes cuando accedan a los mecanismos judiciales, administrativos y de otro tipo a los cuales quiera acudir la víctima.
- Facilitar una asistencia apropiada para aquellas víctimas que accedan a los mecanismos judiciales;
- Facilitar además del acceso individual de las víctimas a la justicia, el acceso colectivo.

Los Principios fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder han establecido al respecto:

"- Acceso de las víctimas a la justicia en condiciones de dignidad.
- El Estado debe reforzar cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles.
- Adecuar los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas:
Informando a las víctimas sobre los distintos momentos procesales, el estado de las actuaciones y las decisiones que se tomen dentro del proceso.
Permitiendo la participación de las víctimas en los procesos penales.
Prestando asistencia a las víctimas durante todo el proceso judicial.

d) Derecho a la Reparación y Garantía de no repetición
El principio 34 del Informe sobre Derecho a la Verdad, actualizado para la ONU en el año 2005 por Diane Orentlicher, expresa "el derecho a obtener reparación abarcará todos los daños y perjuicios sufridos por las víctimas; comprenderá medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción según lo establece el Derecho Internacional. En los casos de desapariciones forzadas, la familia de la víctima directa tiene el derecho imprescriptible a ser informada de la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida y, en caso de fallecimiento, se le debe restituir el cuerpo en cuanto se identifique, independientemente de que se haya establecido la identidad de los autores o se los haya encausado". Exigimos en el marco de nuestro derecho a la reparación, como parte de la imprescriptibilidad de saber dónde están nuestros familiares desaparecidos, que se informe de manera pública cuáles son los proyectos concretos que el estado detenta para el BNDG, la institución que resguarda nuestra sangre y que es esencial para encontrarnos con nuestros desaparecidos. En este sentido, cabe destacar el Principio 58 del informe de 2006 sobre derecho a la Verdad de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos que establece "el derecho a la verdad también tiene un aspecto social: la sociedad tiene derecho a conocer la verdad sobre los acontecimientos del pasado que se refieren a la comisión de crímenes aberrantes, así como sobre las circunstancias y los motivos por los que se perpetraron, a fin de evitar que se repitan en el futuro." Cada día que pasa sin encontrar a nuestros familiares apropiados por el terrorismo de estado se continúa violentando nuestros derechos. Y esta situación se ve agravada cuando las herramientas esenciales con las que contamos, como el BNDG, son comprometidas a finalidades distintas a las consagradas por el sistema democrático. El Informe de 2006 destaca al respecto:

"56. El derecho a la verdad está estrechamente relacionado con el deber del Estado de proteger y garantizar los derechos humanos, y con su obligación de realizar investigaciones eficaces de las violaciones manifiestas de los derechos humanos y de las infracciones graves del derecho humanitario, así como de garantizar recursos efectivos y reparación. El derecho a la verdad también guarda estrecha relación con el estado de derecho y los principios de la transparencia, la responsabilidad y la buena gestión de los asuntos públicos en una sociedad democrática."
"57. El derecho a la verdad está estrechamente vinculado a otros derechos, como el derecho a un recurso efectivo, el derecho a la protección jurídica y judicial, el derecho a la vida familiar, el derecho a una investigación eficaz, el derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener reparación, el derecho a no sufrir torturas ni malos tratos y el derecho a solicitar y a difundir información. La verdad es fundamental para la dignidad inherente del ser humano."
"59. El derecho a la verdad entraña tener un conocimiento pleno y completo de los actos que se produjeron, las personas que participaron en ellos y las circunstancias específicas, en particular de las violaciones perpetradas y su motivación. En los casos de desaparición forzosa, desaparición de personas, niños secuestrados o nacidos durante la cautividad de una mujer víctima de una desaparición forzosa, ejecuciones secretas y ocultación del lugar de sepultura de la víctima, el derecho a la verdad tiene también una faceta especial: el conocimiento de la suerte y el paradero de las víctimas."

ACERCA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 2 Y 5 DE LA LEY 26548
Solicitamos que V.S. declare la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 5 de la Ley 26.548 (t.o. decreto 38/2013) en base a los fundamentos que a continuación se esgrimen.
El artículo 2 de la mentada ley dispone que constituye el objeto del Banco Nacional de Datos Genéticos "garantizar la obtención, almacenamiento y análisis de la información genética que sea necesaria como prueba para el esclarecimiento de delitos de lesa humanidad cuya ejecución se haya iniciado en el ámbito del Estado nacional hasta el 10 de diciembre de 1983."
Es decir, circunscribe su labor a delitos de lesa humanidad sólo hasta el 10/12/1983, fecha en que se consagra la restitución de la democracia como forma de gobierno dándose por finalizado el período signado por el gobierno genocida al mando de las Fuerzas Armadas.
En este sentido, es dable señalar que la ley 26.548 resulta regresiva, en tanto la normativa que diera origen al Banco Nacional de Datos Genéticos - Ley N°23.511- creó el mismo con el propósito de "obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación..." (art. 1°).
Adviértase que esta última ley no refería en absoluto a ningún período sobre el cual delimitar la función de obtención, almacenamiento y análisis de información genética.
La ley posterior, consecuentemente, delimita su actuación a un margen de tiempo establecido, presentándose así como una regresión normativa respecto de su antecesora.
Conforme lo relatado precedentemente en los fundamentos, al establecerse la fecha límite, se genera un vacío legal que con anterioridad a la Ley 26.548 era inexistente y que viene a ser instituido por la misma. De la misma manera en que se ha relatado en el punto anterior, esto traerá aparejado una ausencia de la función judicial, que debe orientarse a obtener la verdad, al obligar a quienes queden excluidos por razones de plazos, a recurrir a laboratorios o empresas privadas que se ocupen de realizar tareas de dicha naturaleza.
Constituye el eje de este pedido de inconstitucionalidad el carácter restrictivo de la ley posterior en detrimento de los derechos otorgados por la primera de ellas. En tal sentido, el principio de no regresión normativa se encuentra consagrado en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, en tanto señala que corresponde al Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…"
Debe tenerse en cuenta que el principio de no regresión viene a presentarse como un recurso - directriz esencial en la protección de los derechos humanos, atento que se presenta como una herramienta jurídica tendiente a evitar que se dé marcha atrás con avances logrados y derechos adquiridos con motivo de normativa nacional e internacional sobre la materia.
Respecto del caso que nos compete, los art. 2° y 5° de la ley 26.548, en tanto establecen como fecha límite el 10 de diciembre de 1983 a los efectos de restringir el funcionamiento del Banco Nacional de Datos Genéticos, vulnera el principio de progresividad y la prohibición de regresividad en materia de derechos humanos consagrados en la norma fundamental, de cuya letra se desprende en forma elocuente la voluntad del constituyente de asignar dicha cualidad a todo lo vinculado a derechos fundamentales.
No obstante lo mencionado, sin perjuicio de lo establecido por la Constitución Nacional, cabe recordar asimismo lo estipulado en el artículo 26 de La Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuya jerarquía constitucional es indiscutible, en tanto dispone que "Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
En relación a la jurisprudencia, debe destacarse que en el fallo "Aquino", la Corte ha afirmado que la cláusula de progresividad en materia de derechos humanos constituye "un principio arquitectónico del Derecho Internacional de Derechos Humanos en general".
Es por ello que recurrimos a V.S., a fin que a través de la declaración de inconstitucionalidad los artículos citados de la ley 26.548 haga prevalecer la prohibición de regresividad cumpliendo su función de proteger los derechos que se encuentran en juego.
Por otra parte, si bien resulta concebible la existencia de eventuales excepciones a la prohibición de regresividad, en el caso de autos, las mismas no se advierten ni se pueden colegir de la letra de la ley ni del decreto reglamentario. A la vez que no han sido expuestas en oportunidad alguna por legisladores o funcionarios, ese supuesto implica la inversión de la carga de la prueba, siendo el Estado quien debe dar razones para justificar la regresión, la restricción y circunscripción de los derechos consagrados en la ley 23.511.
Del cotejo de ambas leyes, es decir, atento la restricción del campo de actuación del Banco Nacional de Datos Genéticos, surge con claridad la regresión normativa en alusión, por la cual debe declararse inconstitucional la ley ulteriormente promulgada. Ante dicha circunstancia manifiesta, es el Estado el que deberá, conforme la inversión de la carga probatoria, demostrar que la supresión en el derecho resulta justificada y necesaria.
El control de constitucionalidad deviene de esta manera en una herramienta primordial a fin de resguardar los derechos esenciales consagrados en la norma fundamental y los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Ello así, a fin de dar cumplimiento con lo dispuesto en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que considera "esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión". La regresión normativa constituye todo lo contrario a la acepción de las líneas reproducidas.
De esta manera, la comparecencia a estos estrados para solicita la declaración de inconstitucionalidad se encuentra ajustada al art. N° 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley."
Ello así, en caso de convalidar la limitación en la competencia del BNDG, quedarían excluidos de su competencia causas judiciales vinculadas con desaparición forzada de personas posteriores al 10 de diciembre de 1983; supresión de estado civil en los casos no relacionados a la última dictadura; los datos genéticos de personas que han asistido al Banco por causas judiciales civiles o criminales; juicios de filiación común o particular o quienes han recurrido al Banco con la sola intención de dejar su muestra de ADN en resguardo de su patrón genético.
De avalar la delimitación normativa, se estaría ante una ratificación respecto de la legalidad de una fecha arbitraria, carente de todo fundamento histórico y jurídico en tanto y en cuanto los efectos de la dictadura cívico militar del 76/83 no cesaron al retomar el orden democrático en el país. Muy por el contrario ha extendido su presencia entrada la democracia.
En particular, establecer esa fecha equivaldría a dar una certeza inexistente. De ninguna manera, a ciencia cierta podemos sostener que las personas que se presenten, o presuman ser hijos de desaparecidos deberían haber nacido (o ser gestados) antes de esa fecha. Ello implicaría poner en cabeza de las personas que sospechan estar en esta situación un límite temporal improbable y consecuentemente una obstrucción a la justicia con el objeto de conocer su identidad, derecho fundamental. A su vez, se quitaría la posibilidad de esclarecer delitos ocurridos en democracia que están directamente relacionados con los crímenes de genocidio cometidos en el período dictatorial. El caso de Jorge Julio Lopez es un ejemplo paradigmático.
Precedentemente se ha referido a la arbitrariedad del límite temporal. Esto es así en tanto marca una fecha divisoria, ilusoria e, incluso, negadora. Pretende asignar a la fecha del retorno de la democracia, una facultad de la que carece. Pretende determinar que a partir de esa fecha no se encontraron más afectados los derechos humanos, y que los genocidas se convirtieron automáticamente en personas respetuosas del estado de derecho. No podemos más que preguntarnos ¿y dónde está Julio Lopez? Con esa pregunta podemos afirmar que no existe jurídica ni lógicamente una verosimilitud que impida buscar hijos, nietos, familiares, vivos o no, cuando se sospeche que ha nacido (o muerto) después del 10 de diciembre de 1983.
Y todavía, aun cuando circunstancialmente se deje de tener en cuenta, por un momento, las desapariciones o situaciones fácticas vinculadas a la última dictadura, no debe soslayarse que las desapariciones forzadas de personas no han cesado con la restitución de la democracia. Casos emblemáticos son los de Luciano Arruga, desaparecido el 31 de Enero de 2009 y Daniel Solano, desaparecido el 5 de noviembre de 2011. Conforme fuente CORREPI (Coordinadora Contra la Represión Policial e Institucional), se registraban 195 casos de desaparición forzada en democracia al 03/09/2012. En casi su totalidad, los desaparecidos provienen de sectores relegados. De consagrarse el límite temporal, de obligar a quienes se encuentran interesados legítimamente en la búsqueda de la verdad por esos casos a recurrir a laboratorios o firmas privadas, la violación al derecho fundamental encontraría sustento en la voluntad del Estado e implicaría un retroceso significativo en materia de derechos humanos y en relación al acceso a la justicia. Ello sin dejar de cotejar otro derecho humano inalienable como lo es el derecho a la igualdad.
El espíritu de la ley del BNDG está alejado de la modificación y posterior reglamentación realizada desde el estado nacional. La creación de este banco, fuertemente militada por los organismos de derechos humanos, no de un organismo, sino de todos los organismos de derechos humanos, y por ende, de todo el pueblo argentino, lejos está de esta falacia y de la existencia de fechas mágicas. Sin ir más lejos, muchos sobrevivientes han relatado una y otra vez que entrada la democracia, los genocidas seguían visitándolos en su casa como método de mantener el terror, y por supuesto acompañados de la sensación de impunidad que se fue construyendo a lo largo del tiempo.
Del mismo modo, en una ostensible desatención al principio de no regresividad, esta nueva ley deja sin protección y sin posibilidad alguna de acceder al Banco Nacional de Datos Genéticos a las personas que promovieran juicios civiles a los efectos de conocer su filiación, no necesariamente en el marco de crímenes de lesa humanidad. La regresión de la ley posterior se pone en evidencia si tenemos en cuenta que las filiaciones comunes también constituían el objeto de la ley anterior, N° 23.511. Se le otorgaba en la primigenia ley el derecho de asistir al banco, pagar tan solo el reactivo y que sus estudios de ADN se pudieran hacer sin tener que incurrir en un gasto para conocer su identidad. Esta ley era un todo armónico que permitía que la gratuidad de la justicia, el derecho a la igualdad, y el derecho a la identidad prosperen por frente cualquier especulación dineraria. Con la ley 26.548, quedan marginados de acceder a la justicia para conocer su filiación aquellos sujetos que anteriormente se encontraban facultados por ley a recurrir a los estrados para conocer su filiación, aún cuando el interés en conocer su identidad no estuviera motivado por circunstancias vinculadas a crímenes de lesa humanidad.
Es por todo lo expuesto, y con el objeto de velar por la prevalencia de los derechos humanos y la protección de los mismos, que solicitamos se declaren inconstitucionales los artículos 2 y 5 de la ley 26.548.
VIII SOLICITA COMO MEDIDA CAUTELAR LA SUSPENSIÓN DEL TRASLADO DEL BANCO NACIONAL DE DATOS GENETICOS
Atento lo expuesto en los hechos que motivaron la presentación de marras respecto del traslado y reubicación del Banco Nacional de Datos Genéticos, se solicita a S.S. ordene la suspensión de la mudanza del mismo, en virtud del peligro que se manifiesta inequívocamente debido a que no están brindadas las garantías de transparencia, de cuidado, de prudencia y celeridad que deben tenerse en consideración antes de realizar cualquier tipo de traslado respecto del material, equipamiento, muestras y otros elementos que hacen al funcionamiento del BNDG.
Vale recordar a V.S. que conforme lo hemos señalado en el ut sura, con fecha 27 de junio de 2013 se anunció a la prensa nacional el traspaso físico del BNDG a un edificio de la calle Córdoba N° 831 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -según lo expresado por la Agencia de Noticias Télam-.
Se hace inevitable y urgente que se impida a los demandados realizar el traslado pretendido y publicitado, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión, de manera tal que se garantice la inalterabilidad e integridad de las muestras existentes, así como la perfecta y segura cadena de custodia, hoy en manos de la directora del BNDG en el cargo.
La desnaturalización de la función del BNDG exige que se atienda inmediatamente con el objeto de esta acción, a fin de impedir cualquier daño y perjuicio de los derechos constitucionales consagrados en la norma fundamental.
VEROSIMILITUD EN EL DERECHO
La arbitrariedad y la ausencia de garantías suficientes que permitan aseverar la inexistencia de peligro de la información bajo la custodia del Banco Nacional de Datos Genéticos, circunstancia a su vez vinculada con el inminente desmantelamiento que del mismo se produciría de mantenerse el estado de cosas erigido desde la sanción de la ley N° 26.548, implican una evidente y manifiesta amenaza a los derechos de identidad, verdad e igualdad, así como a la garantía de acceso a la justicia y al principio de no regresión, rector en materia de derechos humanos.
No hacer lugar a la medida solicitada en autos implicaría mantener vigente una situación que vulnera los derechos y garantías precedentemente señalados, y constituiría un irremediable perjuicio a los mismos, tutelados en la CN y en los pactos internacionales que consagran la protección de los derechos humanos.
La verosimilitud de estos derechos fundamentales resulta patente, notoria y cierta a la vez que la afectación de los mismos implicaría un perjuicio suficiente que de ninguna manera puede someterse al cuestionamiento de la relevancia que exige la protección de los mismos.
PELIGRO EN LA DEMORA
Destacamos que el peligro en la demora resulta palpable, en tanto, de no resolverse en forma urgente el pedido de no innovar, los demandados podrían modificar el estado de hecho existe al inicio de la presente, tornando ineficaz la sentencia a dictarse en autos.
En plena concordancia con lo anteriormente desarrollado, cabe destacar que cuando esta parte sostiene que se tornaría ineficaz la reivindicación de estos actuados en caso de no acudir con urgencia al reclamo, estaríamos hablando de la violación de derechos humanos básicos como lo son el derecho a la identidad, el derecho a saber, el derecho al acceso a la justicia, todos ellos receptados por nuestra legislación y carta magna. Esto se debe a que, en caso de concebir la posibilidad de que el traslado del BNDG se encuentre en ejecución, dicha circunstancia implicaría la constitución de un daño irremediable a los derechos fundamentales que aquí nos convocan.
En razón de lo manifestado, resulta imperante que V.S., en función de la gravedad de los hechos que configuran los perjuicios señalados, que exigen inmediatez en su atención, tome las medidas indispensables para preservar la inviolabilidad de los derechos involucrados, haciendo prevalecer los principios de nuestra Constitución Nacional.
CONTRACAUTELA
Se ofrece como contracautela la caución juratoria, en los términos y con el alcance previsto por el artículo 199 del CPCCN.
IX. PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 26.854
Para el hipotético e improbable supuesto que V.S. entienda aplicable los artículos 2º inciso 2, 4º, 5º, 9º, 10º, 13º incisos 1, 2, 3; 14º y 15º de la Ley 26.854 planteamos la inconstitucionalidad de la norma y se solicita que a la medida cautelar solicitada no le sean aplicables dichos artículos.
Este planteo se efectúa aún a pesar de la letra expresa de la Ley 26.854 que excluye a las acciones de amparo, toda vez que su confuso texto no permite apreciar con claridad cuáles han sido los alcances de las excepciones establecidas en el artículo 19º.
La inconstitucionalidad de la ley que restringe las medidas cautelares contra el Estado Nacional se funda en que padece graves anomalías que la tornan manifiestamente inválida y contraria a los principios constitucionales ampliamente reconocidos, a saber: derecho de propiedad, igualdad ante la ley, tutela judicial efectiva, independencia del poder judicial, defensa en juicio, supremacía constitucional, seguridad y razonabilidad.
El conjunto de exigencias impuestas a las medidas cautelares contra el Estado Nacional constituye un obstáculo insalvable, convirtiendo a las cautelares en un derecho ilusorio. De esta manera, si se aplicara la Ley 26.854 se nos privaría de una herramienta imprescindible ante la necesidad cierta de garantizar justicia en tiempo oportuno. La aplicación inmediata de la norma provocaría, un perjuicio de imposible reparación ulterior en el caso que el traslado del BNDG sea inviable, inseguro y sobre todo ilegal.
Por ello se solicita que, a fin de no destruir la naturaleza misma de la medida cautelar cuya concesión se requiere en la presente, ésta se conceda inaudita parte, a efectos de no vulnerar la igualdad entre las partes, y en consideración a la urgencia que la medida requiere. Es dable recordar que sólo el Juez de la causa es quién debe cotejar los extremos que habilitan su procedencia, y, en su caso, el Estado Nacional podrá solicitar el debido control de legalidad a través del correspondiente recurso de apelación.
Asimismo, y respecto a los límites impuestos a la contracautela, y atento que se ha solicitado y ofrecido caución juratoria, se solicita que ésta se tenga por suficiente garantía. En este contexto, entendemos, y así lo solicitamos, que sea sólo el Juez quien estime cual es la contracautela que resulta indicada para el caso concreto, no pudiendo extremarse el rigor a punto tal que torne materialmente imposible la concesión de la medida.
Va de suyo que las arbitrarias limitaciones a las cautelares contra el Estado Nacional impuestas por la Ley 26.854, comprometen la independencia judicial, sometiendo la decisión del Juez a reglas rígidas, impropias y ajenas a la discrecionalidad de aquel a quien le cabe decidir qué tipo de medida y aseguramiento es el indicado.
Particularmente grave resulta lo dispuesto por artículo 13 inc. 3 de la Ley 26.854, que otorga efecto suspensivo al eventual recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional. Esta norma pretende vaciar de contenido la oportuna decisión merituada por el juez de la causa, quien, al dictarla, entendió que se encontraban reunidos los requisitos para dicha concesión, convirtiendo en letra vacía de contenido a toda medida cautelar en su contra.
Los artículos 2º inciso 2, 4º, 5º, 9º, 10º, 13º incisos 1, 2, 3; 14º y 15º de la Ley 26.854 al aniquilar el fundamento mismo de las medidas cautelares, que se basan en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso, son groseramente irrazonables, ilegales y violatorios de la garantía del debido proceso sustantivo, por lo que se solicita, expresamente, que no sean aplicables a la presente causa.
A todo efecto, téngase presente lo manifestado por esta parte relativos a la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, a fin de no desmerecer la gravedad institucional alegada al momento de resolver la inconstitucionalidad que se solicita.
ARBITRARIAS RESTRICCIONES IMPUESTAS AL OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL - ARTICULO 2º, INCISO 2 LEY 26.854.
Señala el artículo 2º, inciso 2 que: "…La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental…".
Sabido es que un pleito contra el Estado nacional es extenso debido a plazos y ventajas que se han previsto en su favor, así como complejo. Además, en caso de sentencia condenatoria en su contra, hacerla efectiva conlleva un engorroso proceso de trámite habitualmente largo y tedioso para cobrar, en el mejor de los casos, bonos cuya solvencia no siempre está garantizada más allá del nivel de cotización normalmente bajo.
En este contexto, de por si desventajoso a los intereses de los ciudadanos, el conjunto de exigencias impuestas a las medidas cautelares contra el Estado nacional viene a desproteger a la parte más vulnerable del litigio, quien se verá imposibilitada de obtener un verdadero amparo en sus derechos en tiempo útil, todo ello en claro beneficio a los intereses del Estado nacional.
Las medidas cautelares siempre han sido una herramienta imprescindible ante la necesidad de garantizar justicia en tiempo oportuno frente a los daños ciertos que puede causar la ejecución inmediata de un acto administrativo, pudiendo volverse abstracta cualquier decisión judicial que se opere a favor de los reclamos que le hubieran sido confiados.
Conteste con lo expuesto, nuestros tribunales en forma continua, pacífica y reiterada han dicho que: "Es admisible la medida cautelar solicitada por la que se dispone la prohibición de innovar respecto de la situación de hecho existente con anterioridad al dictado de la resolución 728/91 del Comfer hasta tanto recaiga sentencia en el expediente principal ya que de hacerse efectivos los dos últimos aspectos de la resolución impugnada -baja de la frecuencia y decomiso de los bienes afectados al servicio-, como así también la caducidad definitiva del permiso de uso del espacio aéreo concedido oportunamente, la sentencia que oportunamente admitiera el amparo y declarara la nulidad de la resolución del Comfer podría tornarse inoperante." G y M A. Lanús Video Cable S.A. c/ Comfer s/ Amparo 31/03/92 C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA I.
Esa afectación inevitable del Estado nacional a los intereses particulares de los ciudadanos (personas físicas o jurídicas), surge no por una intrínseca maldad de los funcionarios de cualquier organismo, sino porque resultando cada vez más compleja la organización de la sociedad que tiene bajo su esfera, muchas veces la visión parcial o sectorial de éstos, produce efectos que exceden largamente los tenidos en miras al legislar o emitir normas regulatorias en los respectivos ámbitos.
Dichos efectos colaterales negativos o dañosos son advertidos por aquellos afectados en sus intereses patrimoniales o vitales de un modo inmediato, lo que requiere que el ciudadano en general de un modo pasivo, y el ciudadano directamente afectado cuenten con la herramienta imprescindible para poner un freno provisional inmediato al evento dañoso creado por el Estado, y, sobre todo, saber que los Jueces no se encuentran limitados a preservar legítimos intereses.
Esta norma viene, precisamente, a limitar el poder del Juez en cuanto garante de los derechos constitucionales ciudadanos, por lo que toda restricción arbitraria como esta, debe ser fulminada de plano
INFORME PREVIO DEL ESTADO NACIONAL AL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR - DESTRUCCION DE LA NATURALEZA INAUDITA PARTE DE LA MEDIDA CAUTELAR - ARTICULO 4º, LEY 26.854.
Si bien el artículo impugnado prevé una "medida" interina hasta la presentación del informe por parte del Estado Nacional, lo cierto es que éstas se encuentran restringidas sólo a supuestos en los que "circunstancias graves y objetivamente impostergables" lo justifiquen.
Es entonces que, como regla general, conforme surge del artículo 4º: "…Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud… Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al Ministerio Público".
En primer lugar se impone señalar que toda vista conlleva, por razones lógicas, un tiempo muchas veces más que significativo, ya que se requiere, cuanto menos: i) una primera providencia del juez que la ordene; ii) la elaboración y confronte de la cédula o el oficio mediante el cual se corra el traslado o la notificación de oficio que lleve a cabo el juzgado; iii) el diligenciamiento de la notificación y recién entonces, iv) el transcurso de los 5 días. Finalmente, habrá que esperar a que el juez resuelva. Todo ello, si no se le suma la vista al Ministerio Público, lo que prolongaría aún más el reconocimiento de la cautelar.
En segundo lugar, esta nueva normativa viene a destruir la naturaleza misma de las medidas cautelares, cual es su concesión inaudita parte. Este nuevo requisito, además de vulnerar la igualdad entre las partes, impone una exigencia que, en desmedro de la urgencia que debería guiar la concesión de estas medidas, viene a desconocer que, en el supuesto que el Juez de primera instancia no hubiera cotejado adecuadamente los extremos que habilitan su procedencia, el Estado nacional tiene la garantía de control de legalidad a través del recurso de apelación.
Incluso, en algunos casos, se ha habilitado la instancia suprema en el entendimiento de que "el recurso extraordinario resulta procedente pues si bien las resoluciones que ordenan, modifican, levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario, dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud, circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior." Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440; entre muchos otros.
Es entonces que la revisión judicial de la medida cautelar se encuentra suficientemente amparada por la doble instancia.
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL. ARTICULO 5, LEY 26.854.
El límite temporal impuesto a las medidas cautelares a favor del Estado nacional en esta Ley desnaturaliza el instituto, el que debería prolongarse en la medida en que subsistan las circunstancias que dieron motivo a su concesión, ya que ni procesal ni jurídicamente resultan aceptables restricciones que se fundan exclusivamente en su caducidad por el mero transcurso del tiempo.
Así lo establece el artículo 5º "Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los SEIS (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de los TRES (3) meses…Al vencimiento del término fijado, a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de SEIS (6) meses siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida…".
Se pretende alterar la esencia misma del instituto, ignorando la real motivación que justifica la concesión de la medida cautelar y limitando antojadizamente su plazo de vigencia, sometiendo la concesión de una posible prórroga a mecanismos exclusivamente procesales.
La limitación a la capacidad decisoria del Juez, imponiéndole un límite meramente temporal a su resolución, desconoce la propia independencia que debe regir cada una de las decisiones judiciales, a la par que desmerece su propia función, ya que parece desconocer que cada proceso es distinto y que corresponde atenerse a la prudencia propia del ejercicio de la magistratura, a fin que sea ésta quien determine qué tipo de cautela es la adecuada y que plazo corresponde imprimirle a su vigencia.
Tampoco se advierte la seriedad con que ha sido analizada la medida, ya que deviene evidente que un plazo de seis meses es irracional si se lo compara con el que se requiere para llegar a una sentencia definitiva, por lo que queda palmariamente expuesto que al momento de quedar firme una sentencia varios años después de interpuesta la demanda, el daño que toda cautelar pretende evitar, ya se habrá consumado de manera irreparable.
Lo antedicho respecto a la exigüidad del plazo establecido resalta aún más si se tiene en cuenta que el traslado de la demanda al Estado cuenta con un plazo de sesenta días hábiles para su contestación, por lo que huelga realizar todo otro comentario al respecto.
VIRTUAL DEROGACION DEL DERECHO A OFRECER Y OBTENER CONTRACAUTELA JURATORIA - ARTICULO 10º, LEY 26.854.
Toda cautela conlleva una contracautela, y su ponderación también debería quedar a criterio del juez. Sin embargo, el artículo 10 Ley 26.854, establece que:
"Las medidas cautelares dictadas contra el Estado nacional o sus entidades descentralizadas tendrán eficacia práctica una vez que el solicitante otorgue caución real o personal por las costas y daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar".
A continuación, limita la admisibilidad de la caución juratoria a los supuestos en los que el objeto de la pretensión concierna directamente a la protección de la vida o de la salud de la persona o de un derecho de naturaleza alimentaria.
En principio cabe recordar que la contracautela no debe ser un requisito para la procedencia de la medida cautelar, sino para su traba, y, por esa misma razón, el CPCCN exime al litigante de su cumplimiento, como, por ejemplo, lo hace con quien ha obtenido un beneficio de litigar sin gastos. Además, al momento en que el Juez de la causa estime cual es la contracautela que resulta indicada para el caso concreto, no puede ni debe extremarse el rigor a punto tal que torne materialmente imposible la concesión de la medida.
Si bien es cierto que debe mediar cierta correspondencia entre la contracautela y la eventual responsabilidad del peticionante, empero, dicha relación debe ser evaluada atendiendo, además, a la intensidad con que se presente la verosimilitud del derecho que se invoca y las circunstancias de cada caso en particular. Sabido es que a mayor certeza sobre la verosimilitud del derecho invocado ceden otros requisitos exigibles.
Todas estas ponderaciones sólo cabe que sean efectuadas por el Juez de la causa, convirtiendo las restricciones que se impongan desde la norma una limitación que excede su ámbito de competencia, comprometiendo la independencia judicial y sometiendo la decisión del Juez a reglas rígidas, impropias y ajenas a la discrecionalidad de aquel a quien le cabe decidir que tipo de aseguramiento es el indicado. La cantidad de juicios que se inician contra el Estado nacional no comprometen la vida, la salud, o el derecho alimentario de la persona; por lo que exigir al peticionante cauciones reales o personales constituye un valladar al acceso a la justicia, y una indefectible disminución de legítimo trabajo de aquellos abogados que se han dedicado y especializado en juicios contra el Estado nacional.
AMPLIACION DE LOS REQUISITOS PARA OBTENER UNA MEDIDA CAUTELAR CONTRA EL ESTADO NACIONAL - ARTICULOS 3º, 13º, 14º Y 15º, LEY 26.854.
En consonancia con el criterio restrictivo de derechos al ciudadano que ha inspirado la letra de esta ley, el artículo 3º, inciso 2 viene a sumar requisitos para la procedencia de una medida cautelar dictada contra el Estado nacional. Con ello lo que finalmente logra es restar posibilidades al justiciable de acceder a un rápido resguardo de sus legítimos derechos.
La norma dispone: "…La pretensión cautelar indicará de manera clara y precisa el perjuicio que se procura evitar; la actuación u omisión estatal que lo produce; el derecho o interés jurídico que se pretende garantizar; el tipo de medida que se pide; y el cumplimiento de los requisitos que correspondan, en particular, a la medida requerida…"
En la misma línea, cuando se trate de la suspensión de los efectos de un acto estatal, el artículo 13, inciso 1 establece:
"1. La suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a. Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b. La verosimilitud del derecho invocado; c. La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d. La no afectación del interés público; e. Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles.
Otro tanto ocurre frente a la solicitud de medidas de no innovar, conforme el artículo 15 que dispone:
"1. La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a. Se acredite sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior, b. La verosimilitud del derecho invocado, c. La verosimilitud de la ilegalidad de una conducta material emanada de un órgano o Ente estatal, d. La no afectación de un interés público, e. Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales.
Lo mismo corresponde decir respecto a las exigencias impuestas por el artículo 14º, a fin de requerir del Estado nacional medidas positivas.
Estas arbitrarias disposiciones desconocen que la posibilidad de acceder a medidas cautelares en el juicio debe ser amplia y debe quedar exclusivamente a criterio del Juez la facultad de analizar y determinar si se encuentran reunidos los extremos que habilitan su otorgamiento, como garantía suficiente de control. Esta facultad no puede ser cercenada sin afectar con ello la adecuada administración de justicia.
"La medida cautelar integra el poder de imperio propio e inalienable del juez, cuya misión primordial es hacer justicia. En efecto, para cumplir con el fin de su existencia, el artículo 116 CN le reconoce la potestad de hacer cumplir sus decisiones, y para ello se vale del poder de mantener o modificar situaciones en resguardo de lo que decidirá en la sentencia, o bien, cuando las circunstancias lo imponen, anticipa su decisión", Medidas cautelares contra el Estado en la Argentina, Santiago R. Carrillo, en Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica, México.
Es así que, el dictado de una medida cautelar no puede ni debe ser interpretado como una invasión a la esfera de otro poder del Estado, o como un avasallamiento al principio de división de poderes. Por el contrario, imponer al Juez la verificación previa de los requisitos que se enumeran en los artículos 3º, inc. 2, 13º inc. 1, 14º y 15 no se condice con la obligación del Estado de acatar lealmente las decisiones judiciales, siendo ésta pilar fundamental de la organización estatal y la forma republicana de gobierno.
Cabe en este punto detenerse en el aparente requisito exigido por esta nueva ley, en torno al eventual agotamiento de la vía administrativa previa. Dicha exigencia es reiterada en distintos artículos de la norma impugnada, a saber: artículo 5º in fine; artículo 8º inc. 1 y artículo 13º inc. 2.
Es evidente, y así lo ha resuelto la jurisprudencia y lo ha sostenido la doctrina del fuero, que la exigencia de agotar la vía administrativa previa no se encuentra ni en el Decreto - Ley 19.549 ni en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Esta nueva Ley tampoco la exige, como no podría ser de otra manera, ya que atenta contra la operatividad y eficacia del instituto cautelar y, en definitiva contra la garantía de acceso a la justicia.
En cuanto a los requisitos, la exigencia de acreditar la irreparabilidad del perjuicio es arbitraria y excesiva, en tanto impone probar aquello que todavía no aconteció y que, justamente, quiere evitarse provisionalmente con el despacho de la medida precautoria. De ahí que para otorgar la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria deba considerarse suficiente la alegación fundada de los motivos que permitan al órgano jurisdiccional, en un primer análisis provisional de la cuestión, concluir que, de no disponerse de la medida, el peticionario sufrirá un daño o perjuicio relevante, grave o irreversible, según el caso.
Por otro lado la exigencia del perjuicio irreparable, de aplicarse, excluiría de protección cautelar ciertos derechos que nunca podrían ser tutelados, tales como los derechos económicos, en virtud del principio que sostiene que el Estado es siempre solvente.
Además, la nueva Ley viene a exigir la demostración de la verosimilitud de la ilegalidad por existir indicios serios y graves al respecto. Sin embargo, si se pudiera acreditar manifiesta ilegalidad no debe ser necesario que el perjuicio que desee evitarse sea "irreparable", toda vez que respecto de aquellos actos del Estado nacional que presenten vicios manifiestos de derecho --lo que implica excluir la investigación judicial para comprobar su ilegitimidad--, bastará para acordar la medida cautelar la presencia de un daño o perjuicio de cualquier tipo, --aunque él no revista el carácter de irreparable-- como única manera de restablecer inmediatamente el imperio de la legalidad.
Tal y como está redactada la norma, viene a derogar el principio históricamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia conforme el cual "a mayor verosimilitud en el derecho, menor peligro en la demora", y con este principio, deroga el acceso mismo a obtener cautelares contra el Estado nacional.
"Si bien la impugnación está dirigida contra un acto administrativo, no se observa que resulte afectado el cumplimiento de la acción estatal, ni la prestación de un servicio público o de interés público, cuya obstrucción a través de la medida cautelar pudiera comprometer a la comunidad. Más, al no encontrarse ninguno de aquellos afectado con el dictado de la medida cautelar, (lo que no quiere significar la ausencia de interés público que la cuestión pudiera ostentar), es aplicable la línea jurisprudencial que ha preferido proceder con amplitud de criterio para decretar una medida precautoria (cfr. Sala 2, Civ. Y Com. Fed., in re "Sindicato de Luz y Fuerza de la Cap. Fed." Del 15-07-83 y sus citas. Cám. Nac. Civil, Sala C, in re "Fernández", del 29-03-94), resultando preferible el exceso en acordarlas que la estrictez o parquedad en negarlas". (cfr. "Sindicato de Luz y Fuerza de la Cap. Fed.", cit., y misma Sala y Tribunal, "Sáenz Briones y Cía. S.A., del 08-03-94, Cons. 8).
EFECTO SUSPENSIVO DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR EL ESTADO NACIONAL A LA MEDIDA CAUTELAR LEGITIMAMENTE OTORGADA - ARTICULO 13º INCISO 3, LEY 26.854.
Por su parte, el artículo 13 inc. 3, al otorgar efecto suspensivo al recurso de apelación interpuesto por el Estado nacional, vacía de contenido a la decisión merituada por el juez de la causa, quien, al dictarla, entendió que se encontraban reunidos los requisitos para dicha concesión, dejando en un claro estado de indefensión al peticionario frente al acto administrativo del cual intentó, sin éxito, proteger sus derechos, hasta tanto se resuelva la apelación.
Si bien es cierto que uno de los principios medulares del derecho administrativo es la presunción de legitimidad de sus actos, no puede dejar de señalarse que su ejecución muchas veces puede crear situaciones irreparables, por lo que se impone atemperar este principio general ya que no existen reglas absolutas, y menos aún cuando se trata del accionar del Estado.
Quienes afirman lo contrario "temen" que la impugnación de los actos administrativos suspenda sus efectos y ejecutoriedad, y que se "paralizarían" las acciones del Estado, por lo que el efecto suspensivo de la decisión cautelar vendría a proteger al Estado de sus ciudadanos, situación evidentemente absurda.
Ahora bien, va de suyo que para que un acto administrativo goce del privilegio de la ejecutoriedad, debe ser un acto válido y eficaz. "Si no se han llenado los requisitos que hacen "perfecto" a dicho acto (validez y eficacia), este no es "ejecutorio" porque es "inaplicable". La autotutela de que en la especie haría uso la administración pública - y que constituye en verdadero privilegio - requiere indispensablemente esa perfección del acto… La suspensión del acto por ilegitimidad manifiesta no tiene límite alguno, es absoluta" Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 3ª. ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988, T II .
Antes que sostener el efecto suspensivo de la orden judicial que otorga la medida cautelar, la propia administración, en cumplimiento de las funciones a su cargo, debería ordenar de oficio la suspensión del acto viciado, ya que no se concibe que sea la propia autoridad quien, alertada de la ilegalidad de un acto y/o del daño que su ejecución causa, pretenda mantener su vigencia. En estos casos, la suspensión del acto es un deber jurídico de la administración.
Sin embargo, con una franqueza abrumadora, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ha señalado que: "Desafortunadamente, la experiencia indica que cuando ese pedido de suspensión de los efectos del acto es planteado en el procedimiento administrativo, la Administración guarda, sencillamente silencio. Ello obliga al administrado a recurrir ante la justicia para que sea ésta quien suspenda los efectos del acto recurrido en aquel procedimiento", 7/11/01, "Gas Nea S.A. c/ Enargas.
Es esta una ley que plantea, desde sus fundamentos hasta su letra expresa- pasando por sus defensores y detractores- como una norma que tiene por fin proteger al Estado de sus propios ciudadanos. Esto es grave, ya que en un estado de derecho debería ser exactamente al revés; es decir, las normas, en tanto reguladoras de conductas y, por ende, de relaciones, deben proteger al ciudadano de la acción estatal, limitando y encauzando el poder que ejercen los funcionarios. Aceptar lo contrario es jurídicamente improcedente y éticamente reprochable.
¿Cómo puede válidamente sostenerse que el Estado se encuentra en una situación de privilegio frente al particular?
Claramente el concepto que otorga presunción de legitimidad a los actos de la Administración en modo alguno significa colocar a la Administración en una situación preponderante y ventajosa, pues todas las normas, doctrina y jurisprudencia del Derecho Administrativo, consagra exactamente lo contrario.
Si bien el concepto mismo de administración pública debería estar íntimamente relacionado con la satisfacción del interés público, en los hechos es claro que éste no siempre es el interés de la administración.
La norma impugnada claramente obstaculiza la tutela judicial efectiva, la cual debiera ser la "…guía o protección que merece la persona en su carácter de tal, y consagrada por nuestros más altos ordenamientos jurídicos, para acceder a un proceso justo y eficaz, que le brinde claridad y rapidez en la obtención de un pronunciamiento acorde con sus pretensiones, tendiente al amparo de sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, en todas y cada una de las etapas de un proceso; en un contexto necesario que brinde la posibilidad de optar entre las herramientas que mayormente se adecuen a la obtención de ese fin, en miras a la aplicación de una norma sustancial, sin tener como resultado último la declaración de una sentencia de mérito, sino de evitar el desamparo y la vulnerabilidad en cada una de las fases suministradas por el derecho adjetivo; sometiendo dicho sentimiento en manos de procedimientos que, útilmente, le permitan una acabada y pronta respuesta a lo inmediato y urgente, y una equitativa posibilidad de probar los hechos. Todo esto de manera que, amplia y cristalinamente, quede plasmado, no ya en el pronunciamiento del magistrado, sino en la misma obtención de lo que le es debido, aquello que fue objeto de litigio" en Tutela Judicial Efectiva, Belsito y Caporale -1º ed. Rosario Nova Tesis Editorial Jurídica, 2005.
El Congreso de la Nación, cuyas facultades regla el artículo 75 CN, no puede dictar normas que alteren los derechos y garantías reconocidos por la CN, constituyendo la legalidad y la razonabilidad límites infranqueables del Estado de Derecho.
Los artículos impugnados de la Ley 26.854 avanzan inadmisiblemente sobre estos límites, debilitando el instituto de las medidas cautelares, que hacen a la protección de los derechos civiles y patrimoniales de los ciudadanos, quienes ante el peligro de que su derecho pueda ser conculcado, acuden ante el Poder Judicial para obtener -inaudita parte- una medida cautelar, evitando perjuicios de imposible reparación, aún con el posterior dictado de una sentencia judicial que admita la validez de sus agravios.
Administrar justicia es, en el Estado de Derecho, misión de la más alta responsabilidad, pues a los jueces les está confiado la protección de las garantías y derechos esenciales (civiles, políticos y económicos) y fundamentalmente la seguridad jurídica de todos los habitantes de la Nación.
Anteponer como bien jurídico protegido los "recursos del Estado" por sobre las garantías y derechos de los ciudadanos y pretender amordazar a los Jueces de la Nación para que se abstengan de ejercer libremente la delicada y difícil función de hacer justicia y concretar una tutela judicial efectiva, constituye una burla al principio de división de poderes y un insostenible avance sobre la competencia exclusiva del Poder Judicial de la Nación.
Como bien sabemos, el artículo 29 CN limita al Congreso de la Nación, impidiendo que le conceda al Poder Ejecutivo Nacional facultades extraordinarias por las que "la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna" calificando a quien lo haga con el título de "infames traidores a la patria", agregando que actos de esta naturaleza llevan consigo una "nulidad insanable".
Probablemente el Constituyente no creyó necesario advertirle expresamente al Poder Legislativo que estas facultades extraordinarias que le vedaba delegar, tampoco las tenía en cabeza propia.
Sin embargo, hoy parece que esta aclaración se hace imprescindible: el Congreso de la Nación no puede dictar leyes en las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna".
El Estado de Derecho se caracteriza por el sometimiento de los Poderes Constitucionales a la Constitución Nacional y la Ley. Este sometimiento no es un fin en sí mismo, sino un mecanismo para conseguir una determinada finalidad. Esta es, en nuestro sistema político-jurídico el sometimiento del Estado al "bloque de legalidad" (leyes, reglamentos, principios generales, precedentes, tratados in ternacionales, Constitución Nacional, etc.) y consecuentemente, el reconocimiento de los derechos públicos subjetivos y el otorgamiento a los particulares de los medios necesarios para su defensa. Someter al Estado al bloque de la legalidad es someterlo al Derecho, y, por ende, servir a la defensa de la libertad.
La Ley impugnada es evidentemente inconstitucional y el Poder Judicial no debería ser un acompañante indiferente a este avasallamiento, pues de aceptarse, lo esencial se reduciría a no entorpecer al PEN, de modo que el juzgamiento de la constitucionalidad de una decisión o de una medida se limitaría a valorar su mera conveniencia para el PEN o los eventuales beneficiarios.
La vigencia del Estado de Derecho implica la garantía de acceso a la justicia, la independencia judicial, a la tutela judicial efectiva y el respeto al debido proceso legal, que supone solicitar y acceder a la concesión de medidas cautelares sin otra restricción que la revisión judicial que garantice que se encuentran reunidos los extremos que justifican su otorgamiento; ya que el tiempo que insume un proceso, el cual no siempre es breve, supone que la inevitable tardanza de la sentencia, atenta contra la oportunidad y aún contra la propia justicia del derecho cuyo reconocimiento se reclama.
En esa inteligencia los artículos 2º inciso 2, 4º, 5º, 9º, 10º, 13º incisos 1, 2, 3; 14º y 15º de la Ley 26.854 al aniquilar el fundamento mismo de las medidas cautelares, que se basan en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso, son groseramente irrazonables, ilegales y violatorios de la garantía del debido proceso sustantivo. Esta Ley desconoce, innecesaria e injustificadamente, derechos que el Poder Judicial debe amparar por mandato constitucional, porque de otra suerte, se tornarían ilusorias garantías constitucionales acordadas a todos los habitantes del país.
X PRUEBA:
1) DOCUMENTAL: Acompañamos la siguiente prueba documental y solicitamos su oportuna agregación.
1.1. Fotocopias de Estatutos de las entidades con personería jurídica en calidad de demandantes.
1.2. Se acompaña copia simple de las siguientes notas periodísticas:
1.2.1 "El CIPF colabora en la puesta en marcha del Nuevo Instituto de Genómica Humana de Argentina" del sitio web www.cipf.es, Fundación Centro de Investigación Príncipe Felipe (Valencia, España), de fecha 13 de diciembre de 2012.
1.2.2 "Una crítica a la Genomanía", Entrevista a Víctor Penchaszadeh publicada en el sitio web www.revistaenie.clarin.com en fecha 12 de junio de 2012.
1.2.3 "Una nueva sede para el Banco nacional de Datos Genéticos", publicado en el sitio web www.telam.com.ar en fecha 26 de junio de 2013. Agencia Télam, domicilio Defensa N° 372, PB, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
1.2.4 "Abuelas de Plaza de Mayo recorrieron la nueva sede de Banco nacional de Datos Genéticos", publicada el 12 de julio de 2013 en el sitio oficial del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva con domicilio en Godoy Cruz N° 2320, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Página web www.mincyt.gob.ar.
1.2.5 "El Banco de Datos Genéticos tendrá nueva sede", publicada por el sitio web www.infobae.com en fecha 26 de junio de 2013.
1.2.6 "El Banco de Datos Genéticos tendrá nueva sede" publicada el 27 de junio de 2013 por el sitio oficial de Secretaría de Comunicación Pública de Presidencia de la Nación con domicilio en Casa Rosada Balcarce N°50, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sitio web www.prensa.argentina.ar.
1.2.7 "Un mapa del genoma humano para América del Sur. Hacia un Catálogo de las Variaciones de Nuestros Genomas para la puesta en Marcha de la Medicina Genómica en Sudamérica", página web oficial de la Reunión Especializada de Ciencia y tecnología del Mercosur http://www.recyt.mincyt.gov.ar de fecha 17 de octubre de 2012.
1.2.8 "Denuncian la adulteración de análisis de ADN", publicada por el sitio web www.mercadoytransparecia.org de fecha 23 de mayo de 2013.
1.2.9. De manera subsidiaria, en caso de desconocer la veracidad de las mismas, se solicita se oficie a los medios mencionados a fin de que certifiquen la autenticidad de las noticias detalladas como prueba.
2 DOCUMENTAL EN PODER DE LA DEMANDADA:
2.1 Se solicita se requiera a las demandadas la presentación de los planos de las oficinas y laboratorios inaugurados en la sede de Av. Córdoba Nº 831, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde será trasladado el BNDG.
2.2 Se presente un inventario que detalle las maquinarias que son propiedad del BNDG.
Todo ello, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 388 del CPCC.
3. PRUEBA INFORMATIVA
1) Se libre oficio al Banco Nacional de Datos Genéticos, con domicilio legal en el Hospital General de Agudos Carlos G. Durand, Av. Díaz Vélez N° 5044, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que informe la calidad de titulares de muestras genéticas obrantes en los respectivos bancos de las personas físicas demandantes. Se deja expresa constancia del consentimiento de los presentantes para realizar este pedido
2) Se libre oficio al Equipo Argentino de Antropología Forense, con domicilio legal en Rivadavia N° 2443, 2° piso, Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que informe la calidad de titulares de muestras genéticas obrantes en los respectivos bancos de las personas físicas demandantes. Se deja expresa constancia del consentimiento de los presentantes para realizar este pedido.
3) CONFESIONAL
Se cite a absolver posiciones a los representantes de los demandados a tenor de los pliegos que se presentarán oportunamente.
XI PLANTEA CUESTION FEDERAL
Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales individualizados en esta presentación.
XII AUTORIZACIONES
Autorizamos a Gabriela Figueroa, Gustavo Guzmán y/o a Valeria Soledad Díaz y/o Claudia Ferrero a dejar nota los días martes y viernes, a retirar copias, efectuar desgloses, diligenciar oficios, cédulas, mandamientos, embargos y todo otro trámite necesario para la compulsa de las presentes actuaciones.
XII PETITUM
Por todo lo expuesto, a V.S. solicitamos:
1) Se nos tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal;
2) Se de trámite sumarísimo a la presente demanda.
3) Se tenga presente el planteo del caso federal
4) Se tengan presente las autorizaciones conferidas
5) Se tenga por oblados los bonos de derecho fijo artículo 51, inc. D ley 23187
6) Se haga lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando la suspensión del traslado del BNDG, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.
7) Oportunamente, se haga lugar a la presente demanda, declarándose las inconstitucionalidades planteadas con expresa imposición de costas.
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERÁ JUSTICIA

DDHH en Argentina
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