Equipo Nizkor - Presentan apelación en contra de la aberrante resolución de la Cámara Federal bahiense por la que se dejo en libertad a 36 responsables de crímenes contra la humanidad.

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12may11

Presentan apelación en contra de la aberrante resolución de la Cámara Federal bahiense por la que se dejo en libertad a 36 responsables de crímenes contra la humanidad

INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN. HACE RESERVA DEL CASO FEDERAL

Excelentísimo Tribunal:
CESAR RAUL SIVO, abogado, inscripto en el Tomo 59, Folio 356 de la C.F.A.M.d.P, en carácter de apoderado de JULIETA MIRA, MATIAS HORACIO RUSSIN, ASOCIACION DE FAMILIARES DE DETENIDOS DESAPARECIDOS Y VICTIMAS DEL TERRORISMO DE ESTADO DEL CENTRO Y SUR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, con sede la ciudad de Mar del Plata, y EQUIPO NIZKOR, organismo internacional de derechos humanos, con el patrocinio letrado de ALDANA MICAELA BALSI, abogada, inscripta en el Tomo 701, Folio 494, de la C.F.A.M.d.P, en el incidente caratulado “Ministerio Publico Fiscal S/ solicita revocacion de excarcelaciones en c. 04/07”, Expte. Nro. 04/07/inc. 96, de trámite ante el Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1, de la cuidad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a V.S. manifestamos:
I. OBJETO
Que en legal tiempo y forma vengo a interponer recurso de casación, en los términos y con los alcances contemplados en los arts. 457 y 463 del C.P.P.N., contra la resolución de los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca que decidiera “Hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos a fs. sub 19/68vta, y REVOCAR lo resuelto el 07/01/2011 (a fs. 4/18vta), volviendo las cosas a su estado anterior, reestableciendo las excarcelaciones a Guillermo Felix Botto, Tomas Hermogenes Carrizo, Oscar Alfredo Castro, Carlos Ovidio Cornelli, Enrique De Leon, Víctor Oscar Fogelman, Eduardo Rene Fracassi, Hugo Andrés José MAc Gaul, Leandro Marcelo Maloberti, Ángel Lionel Martín, Francisco Manuel Martínez Loydi, Domingo Ramón Negrete, Edmundo Oscar Núñez, Guillermo Martín Obiglio, Carlos Alberto Padula, Hernán Lorenzo Payba, Gerardo Alberto Pazos, Luís Alberto Pons, José Luís Ripa, Héctor Luís Selaya, Carlos Andrés Stricker, y la eximision de prision de Raúl Oscar Otero”.
II. PROCEDENCIA
La impugnación que por esta vía se deduce resulta formalmente procedente (CPP 438).-
Es presentada ante el mismo tribunal que la dictó, por escrito con firma de letrado, y dentro del término de diez días hábiles de notificada (CPP 463).
El querellante se encuentra legitimado para interponer este recurso en consonancia con las disposiciones de la ley, pues la recurrida se trata de una sentencia equiparable a definitiva, pues ocasiona un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior cual es la efectiva aplicación de la ley penal ante las posibilidades ciertas de que la libertad del encausado durante el proceso pueda frustrar su realización (CPPN 457). En tal sentido cabe recordar que el máximo tribunal federal ha indicado que "si bien el art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación, hace referencia al concepto de sentencia definitiva, el art. 14 de la ley 48 y el art. 6 de la ley 4055, contienen idéntica redacción; sin perjuicio de lo cual esta Corte desde hace ya varias décadas ha establecido el concepto de sentencia equiparable a definitiva para aquellos pronunciamientos que si bien no ponen fin al pleito, pueden generar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior, y por lo tanto requieren tutela judicial inmediata. Corresponde entonces afirmar que el concepto de sentencia equiparable a definitiva para el recurso extraordinario no difiere del establecido para el recurso de casación, tomando en cuenta el carácter de tribunal intermedio de la cámara homónima, siempre que se invoque en los planteos recursivos una cuestión federal o la arbitrariedad del pronunciamiento conforme la doctrina de esta Corte. Cualquier otra interpretación del art. 457 del Código Procesal Penal, conlleva un excesivo formalismo del que podría resultar un serio menoscabo de los derechos constitucionales en que se funda el recurso" (C.S.J.N., D.199.XXXIX. "Di Nunzio, Beatriz Herminia s/ excarcelación", causa N̊ 107.572, sentencia del 3 de mayo de 2005; sentencia publicada en la edición del E.D. del 15/06/05).
Cabe recordar que nuestro más alto tribunal de justicia ha establecido que el debido proceso rige tanto para la parte acusadora como para el acusado (Fallos 297:491; 299:17; 303:1349).
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuyos fallos resultan guía de interpretación normativa para nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableció en el antecedente “Herrera Ulloa” del 27 de julio de 2004 que el juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal en causa de graves violaciones a los derechos humanos, tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.
En este sentido, y en situación análoga a la presente -donde la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal ha declarado la nulidad por arbitrariedad de la excarcelación concedida a Omar Emir Chabán-, con cita de la obra “Proceso y Democracia” de Piero Calamandrei, dicho Tribunal ha referido que “la motivación constituye el signo más importante y típico de la “racionalización” de la función jurisdiccional. Se establece como uno de los requisitos esenciales de la sentencia, y para aquellos que pretenden ver en el fallo solamente su aspecto lógico, la motivación es la enunciación de las premisas del silogismo que concluye en los puntos resolutivos. La motivación es una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión surgida del sentimiento; es la "racionalización" del sentido de justicia; es la demostración de que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes que a las partes la ratio scripta que convalida el descubrimiento nacido de su intuición” (CNCP, Sala III, voto del Dr. Tragant in re “Chában, Omar Emir”, 24/11/05).
III. MOTIVOS DEL RECURSO
La sentencia luce defectos de fundamentación y motivación que la descalifican como acto jurisdiccional válido, constituyendo un típico caso de la doctrina de la sentencia arbitraria (arts. 123, 404 inc. 2̊ y 456 inc. 2̊ del CPPN; CSJN, Fallos 310: 799, 927 y 1707; 207:72; 314:346).
En principio, la Excma. Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, refiere a que las decisiones que concedieron la excarcelación, venían ejecutándose por un lapso mas que suficiente – la mayoría desde 2009 – para demostrar que sus beneficiarios se encontraban exceptuados del riesgo procesal presumido por la ley adjetiva, por lo que esta situación solo podía verse modificada en los supuestos admitidos por el art. 333 CPPN. Agregando que para hacer variar la situación procesal de cualquiera de los imputados, es necesario demostrar en cada caso en particular, que las circunstancias han variado y que por esta modificación el riesgo procesal ha aumentado. Asimismo, aclara que “La sola circunstancia de un nuevo criterio, esta vez sostenido por la CSJN, tomado como fundamento en la resolución apelada (…), no puede aplicarse sin mas ignorando las particularidades de cada caso, ni la conducta individual de los imputados en el cumplimiento de las condiciones que les fueron impuestas al concedérseles el beneficio excarcelatorio… que el art. 333 del CPPN, dispone que deberá revocarse la excarcelación del imputado cuando… “no cumpla las obligaciones impuestas o no comparezca al llamado del juez sin excusa bastante o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan su detención”. Siendo ello así, la variación del criterio jurisprudencial de la Cámara de Casación Penal, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, (…), podrá ser evaluado al momento de analizar la concesión o no de pedidos de excarcelación o exención de prisión presentados fuera del ámbito de los arts. 128 y 333 CPPN, (…), pero no resulta motivo bastante – por si solo- para modificar una decisión que posee autoridad de cosa juzgada formal…”
Finaliza manifestando, “se ha dicho que la excarcelación concedida “… no podrá ser alterada ni siquiera por diferencia de criterio entre los jueces que se sucedan en el proceso” (Cafferata Nores; Medidas de coerción en el nuevo CPPN (Ley 23984), ed. Desalma 1992, Pág. 57)… Que por ello corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos… y REVOCAR lo resuelto, volviendo las cosas a su estado anterior…”.
Pero al resolver de la forma en que lo ha hecho, ha negado decisiones del Cimero Tribunal de la Nación, que son doctrina legal y de la que no pueden apartarse, al menos sin vulnerar principios elementales que informan a nuestro proceso penal.
Los jueces de la Cámara federal de Bahía Blanca, han obviado lo que ha dicho el Tribunal que VV.EE. integran y lo que es mas grave han dejado de lado las decisiones de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, sin razones para hacerlo, generando un grave problema para el Estado Nacional que ha quedado al borde de severos incumplimientos de obligaciones internacionalmente impuestas y asumidas.
Por otro lado, en otro yerro evidente, han dado tratamiento a los hechos como si se tratase de delitos comunes, cuando es ostensible que no lo son. Los magistrados de la Cámara de Apelaciones, de alguna forma sostienen que una excarcelación concedida solo puede ser revocada por la aparición de nuevas circunstancias propias de cada imputado y su forma de sujeción al proceso y no por la aparición de un “nuevo criterio” de órganos superiores; cuando en rigor de verdad lo que sostiene esta supuesta NUEVA POSICION es que EN ESTE TIPO DE DELITOS LOS IMPUTADOS NO PUEDEN ESTAR EN LIBERTAD.
Asi de sencilla es la cuestión y por eso la decisión del Juez Tentoni era adecuada a derecho. Nada mas era necesario decir. Estamos ante determinado tipo de delitos, pesa una imputación, pues el proceso entonces debe transitarse en detención. Sin vueltas, sin complicaciones y sin análisis sesgado de la cuestión.
Es ahí entonces en donde se evidencian los agravios. Los jueces del inferior han querido difuminar la entidad y seriedad de los delitos, para de esa forma alejarse de alguna manera de las decisiones de casación y Corte y a la vez, para poder insistir con esta peregrina idea de la revocación entendida como en delitos comunes.
IV. Critica a la resolución dictada.
IV. a. Consideraciones previas. Gravedad de los hechos imputados. Crímenes contra la humanidad:
Es menester como paso previo, analizar la gravedad de los hechos imputados a la luz del derecho interno y del derecho internacional. Tal como lo establece la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, Rollo 139/97, Juzgado Central de Instrucción Num. 5, Sumario 19/97. Escrito de Conclusiones Definitivas. Crimenes contra la humanidad, (Pag 37):
“La necesidad de proteger a los individuos frente a actos que son contrarios a las más elementales normas de convivencia civilizada de la humanidad se ha manifestado en la búsqueda de nociones y mecanismos que permitieran enfrentar las formas más crueles y despiadadas contra el ser humano. En esta búsqueda de la humanidad de amparar a los individuos contra actos contrarios a la moral de la humanidad, fue emergiendo la noción de crimen contra la humanidad. Así mismo, fue naciendo la idea de que éstos deben ser objeto de justicia por parte del concierto de la comunidad internacional. “
(Pag 40)… Esta noción de crimen contra la humanidad obedece a la necesidad por parte de la comunidad internacional de reconocer que "hay dictados elementales de la humanidad que deben reconocerse en toda circunstancia". Hoy son parte de los principios aceptados por el Derecho Internacional. Así lo confirmó la resolución 95 (I) de la Asamblea General de la ONU, del 11 de diciembre de 1946, cuyo texto aparece reproducido en el epígrafe 1.2.
La noción de crimen contra la humanidad busca la preservación a través del derecho penal internacional, de un núcleo de derechos fundamentales cuya salvaguardia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional, ya que, como afirma la Corte Internacional de Justicia en la sentencia Barcelona Traction, "dada la importancia de los derechos que están en juego puede considerarse que los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes". Esto significa que estas obligaciones son exigibles a todos los Estados y por todos los Estados.
El crimen contra la humanidad es un crimen de Derecho Internacional. Como lo señaló la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, "la violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid" es un crimen internacional. Esto quiere decir que su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el Derecho Internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. En este sentido, no cabe posibilidad jurídica alguna de que las violaciones a los derechos humanos más fundamentales, que son los que están comprometidos en los crímenes contra la humanidad, no sean sometidas a juicio y sus autores castigados. Según esto, la obligación internacional de un Estado es la de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad, incluido el genocidio; se trata de una norma imperativa del Derecho Internacional que pertenece al ius cogens o derecho de gentes.
(Pag 51)… Resulta claro que el actual derecho internacional, tanto convencional como a través de las resoluciones de los tribunales internacionales, viene a contemplar ambos aspectos, es decir, el de pertenencia a organización criminal y el de la aplicación de la doctrina de la responsabilidad del comandante, para este tipo de delitos graves contra los derechos humanos. Tras ello se encuentra el convencimiento de que la gravedad de este tipo de delitos sólo es factible a través de una previa planificación por parte de un aparato pudiente, y que sólo abordando estos aspectos desde el derecho internacional se puede evitar la repetición de este tipo de conductas que atentan contra la conciencia común de la humanidad.
(Pag 67)… Los crímenes de lesa humanidad reconocidos en el derecho internacional incluyen la práctica sistemática o generalizada del asesinato, la tortura, la desaparición forzada, la deportación y el desplazamiento forzoso, la detención arbitraria y la persecución por motivos políticos u otros. Cada uno de estos crímenes de lesa humanidad han sido reconocidos como crímenes comprendidos en el derecho internacional por convenios y otros instrumentos internacionales, ya sea de forma expresa o dentro de la categoría de otros actos inhumanos. Entre estos instrumentos figuran: el Artículo 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (1945) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos de persecución), la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado (1946) (asesinato, deportación, encarcelamiento, tortura y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 6 (c) de la Carta del Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente (Tribunal de Tokio) (1946) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 2 (10) del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954) (asesinato, deportación y persecución), el Artículo 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (1993) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecuciones y otros actos inhumanos), el Artículo 3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (1994) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecución y otros actos inhumanos), el Artículo 18 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996) (asesinato, tortura, persecución, encarcelamiento arbitrario, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones con carácter arbitrario, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos) y el Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998) (asesinato, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones, desaparición forzada de personas, encarcelamiento u otra grave privación de la libertad física que viole los principios fundamentales del derecho internacional, tortura, persecución, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos).
(Pag 68)… 4. Características de los crímenes contra la humanidad por razón de su naturaleza.
En razón de la naturaleza de estos crímenes, como ofensa a la dignidad inherente al ser humano, los crímenes contra la humanidad tienen varias características específicas.
1) Son crímenes imprescriptibles. Precisamente así lo establece la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 2391 (XXII) de 1968 y el tratado del Consejo de Europa (Imprescriptibilidad de los Crímenes contra la humanidad y de los Crímenes de Guerra, adoptado por el Consejo de Europa el 25 de enero de 1974). Este principio fundamental del derecho internacional fue reafirmado en el Artículo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Esta característica de los crímenes contra la humanidad se encuentra reconocida por el propio CP español actual, en cuyo artículo
2) Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crímenes.
3) A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se les puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio, tal cual prevén los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad (Principio 5), adoptados por Resolución 3074 (XXVII) de 3 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (artículo 1.F) y Declaración sobre el Asilo Territorial (artículo 1.2).
4) Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de lesa humanidad, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. Por ello, es que precisamente el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que aún cuando nadie podrá ser condenado por "actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivo según el derecho nacional o internacional", se podrá llevar a juicio y condenar a una persona por "actos y omisiones que en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Similar cláusula tiene el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así que la ausencia de tipos penales en el derecho penal interno para reprimir los crímenes contra la humanidad, reconocidos como parte de estos principios del derecho internacional, no puede invocarse como obstáculo para enjuiciar y sancionar a sus autores.
5) Estos crímenes no son amnistiables, por lo que las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final, así como el Decreto Presidencial de indulto No. 1002 del 7 de octubre de 1989, que han permitido la impunidad de los militares argentinos y civiles autores de estos crímenes, no pueden ser invocados. Primeramente, porque estas medidas que han permitido la impunidad, han denegado el derecho a un recurso judicial y a saber la verdad que le asiste a las víctimas, han sido consideradas incompatibles con el Pacto Internacional de Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La expedición de las leyes de "Punto final" y "Obediencia debida", dictadas por un gobierno "democráticamente elegido" respecto de los hechos cometidos por un régimen de facto, es violatorio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en vigor, como ha reconocido el propio Parlamento argentino al declarar su nulidad, pendiente en este momento de la ratificación por parte de la Corte Suprema Argentina.
6) Pero sin lugar a dudas, la característica más importante de estos crímenes es que están sujetos a jurisdicción penal universal, tanto de los tribunales internacionales como de los tribunales internos de los Estados
(Pag 73)… Pero tal vez una de las consecuencias mayores, en razón de que constituyen una ofensa a la condición misma del ser humano y a la conciencia de la humanidad, radica en que los crímenes contra la humanidad están sujetos al principio de jurisdicción universal.
Como ya se ha mencionado, este principio ha quedado reconocido por el derecho internacional desde el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que tenía jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad con independencia del lugar en el que se hubieran cometido. Los principios articulados en el Estatuto y la Sentencia de Nuremberg fueron reconocidos en 1946 como principios de derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 95 (I)).
Los crímenes de lesa humanidad se rigen por el derecho de gentes: Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte del jus cogens (derecho de gentes). Como tales, son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o por leyes nacionales. Este Artículo dispone: "una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
Así lo reconoció, como ya se ha expuesto, la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd. La prohibición por el derecho internacional de actos como los imputados en estos casos es una obligación erga omnes, y todos los Estados tienen un interés jurídico en velar por su cumplimiento.
Esto significa que todos los Estados tienen la obligación de perseguir judicialmente a los autores de estos crímenes, independientemente del lugar donde estos fueron cometidos o de la nacionalidad del autor o de las víctimas. Existe la obligación internacional de investigar, juzgar y condenar a los culpables de crímenes contra la humanidad así como un interés de la comunidad internacional para reprimir esta clase de crímenes.
Como lo aseveró la Corte de Casación de Francia, al juzgar por crímenes contra la humanidad a Klaus Barbie, estos crímenes pertenecen a un orden represivo internacional, al cual la noción de frontera le es extranjera. Esta ha sido la razón para el establecimiento de los Tribunales Internacionales Ad Hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda así como para la creación de la Corte Penal Internacional.
La represión contra los crímenes de lesa humanidad esta inspirada en la noción misma de justicia. Esta represión no implica, de ninguna manera la merma, de las garantías procesales y del derecho a un juicio justo.
El derecho internacional, como se detallará a continuación, ha instituido claramente los crímenes contra la humanidad como cualesquiera de una serie de actos inhumanos, incluidos el homicidio intencional, el encarcelamiento, la tortura, la desaparición y la violencia sexual, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como de paz.
Entre tales actos inhumanos se encuentran: el asesinato, el exterminio, la tortura, el sometimiento a esclavitud, la deportación, la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, el encarcelamiento arbitrario, la desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos.
Es decir, cuando este tipo de actos se cometen de manera sistemática o a gran escala, dejan de ser crímenes comunes para pasar a subsumirse en la categoría más grave de crímenes contra la humanidad.
El Secretario General de las Naciones Unidas explicó que los crímenes contra la humanidad contemplados en el artículo 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (en adelante "TPIY") se referían a "actos inhumanos de naturaleza muy grave.... cometidos como parte de un ataque extendido o sistemático ". De igual modo, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante "TPIR"), confiere jurisdicción al Tribunal de Ruanda sobre crímenes contra la humanidad "cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático".
Según Doudou Thiam, Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (1983 - 1995): "Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir de un crimen contra la Humanidad si se situara dentro de un sistema o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) un acto individual que se inscribiera dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político , religioso, racial o cultural".
En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad (en adelante, "Código de Crímenes"), la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistemática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o política más amplios".
La Comisión de Derecho Internacional entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima ". El Estatuto de Nuremberg tampoco incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar los actos inhumanos como posibles crímenes de lesa humanidad subrayó también que la política de terror "se realizó sin duda a enorme escala" . En el texto aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional se utilizó la expresión "de manera.... masiva" para indicar el requisito de una multiplicidad de víctimas. Esta expresión se sustituyó por la de "en gran escala" en el texto de 1996, por ser suficientemente amplia para comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de víctimas, por ejemplo como consecuencia del efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un solo acto inhumano de extraordinaria magnitud.
Son conductas delictivas de extrema gravedad, que afectan la esencia de lo que consideramos como más profundamente humano, y se presentan como un extremo rechazo del otro, como ser humano con el que compartimos necesariamente la convivencia.
Conductas que la Excma. Cámara de apelaciones omitió considerar al momento de resolver las excarcelaciones de los imputados enrostrados en este tipo de delitos.
IV. b. ARBITRARIEDAD DEL DECISORIO:
Pesan sobre los imputados cargos gravísimos por hechos que han sido calificados como crímenes de lesa humanidad, en cuanto fueron cometidos en nuestro país en el marco de un plan sistemático y clandestino de represión ilegal organizado desde el poder del Estado.
Los imputados Ángel Lionel MARTIN, Eduardo René FRACASSI, Guillermo Martín OBIGLIO, Edmundo Oscar NÚÑEZ, Félix Ovidio CORNELLI, Guillermo Félix BOTTO, Tomás Hermógenes CARRIZO, Francisco Manuel MARTÍNEZ LOYDI, Oscar Alfredo CASTRO, Enrique De LEON, Víctor Oscar FOGELMAN, Hugo Andrés José MAC GAUL, Leandro Marcelo MALOBERTI, Domingo Ramón NEGRETE, Carlos Alberto PADULA, Gerardo Alberto PAZOS, Hernán Lorenzo PAYBA, Luís Alberto Pablo PONS, José Luís RIPA, Héctor Luís SELAYA, Carlos Andrés STRICKER y Raúl Oscar OTERO se encuentran con procesamientos confirmados por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones en calidad de co-autores y/o autores mediatos (art. 45, CP) de a)- privación ilegal de la libertad cometida por funcionario público agravada por haber sido consumada con amenazas y violencia (arts. 144 bis inc. 1̊ y último párrafo en función del art. 142 inc. 1̊ del Código Penal conforme leyes 14.616 y 20.642); b)- privación ilegal de la libertad cometida por funcionario público agravada por haber sido consumada con amenazas y violencia (arts. 144 bis inc. 1̊ y último párrafo en función del art. 142 inc. 1̊ del Código Penal conforme leyes 14.616 y 20.642) en concurso real (art. 55 del CP) con imposición de tormentos (art. 144 ter, 1er. párr. del Código Penal conforme ley 14.616); c)- privación ilegal de la libertad cometida por funcionario público agravada por haber sido consumada con amenazas y violencia, y por su duración mayor a un mes (arts. 144 bis inc. 1̊ y último párrafo en función del art. 142 incs. 1̊ y 5̊ del Código Penal conforme leyes 14.616 y 20.642) en concurso real (art. 55 del CP) con imposición de tormentos (art. 144 ter, 1er. párr. del Código Penal conforme ley 14.616); d)- homicidio –desaparición forzada– agravado por alevosía y por el concurso de tres personas por lo menos (art. 80 incs. 2̊ y 6̊ del Código Penal conforme ley 21.338); y e)- Delito de asociación ilícita, en varios de los casos en reiteradas oportunidades.
En este sentido, tanto la calificación de los hechos, la descripción del plan sistemático de exterminio y la participación de los acusados fue materia de tratamiento y confirmación de parte de los señores jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones.
Se advierte asimismo, que los encausados no sólo se encuentran con procesamiento firme sino que, a su vez, se ha modificado gravosamente la plataforma fáctica de las presentes actuaciones, en razón que se siguen dictando nuevos procesamientos respecto de nuevas imputaciones, lo que suma un nuevo factor de riesgo que no puede dejar de considerarse.
Asimismo, al momento de resolver, se ha omitido valorar la directiva emanada de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal por cuanto debía ajustarse -la resolución recurrida- a las exigencias establecidas en el plenario “Diaz Bessone”.
Conforme expusiera el Dr. Guillermo Yacobucci en su voto mayoritario “Lo obligatorio del plenario, en la medida en que no sea puesta en cuestión su validez o su compatibilidad con una ley o con la Constitución, está expresado en la voluntad sintetizada en la parte dispositiva, y la interpretación emprendida por el a quo no se concilia con ese dispositivo, en la medida en que no se establece la presunción a la que la cámara alude, sino que se declara que “no basta” para la denegación de la excarcelación o eximición de prisión la comprobación de la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años, “sino que deben valorarse en forma conjunta” con otros parámetros, tales como los establecidos en el art. 319, a fines de determinar la existencia de riesgos de fuga o de entorpecimiento. La interpretación que el a quo ha hecho de ese plenario es pues inconciliable con su dispositivo.”, no sólo en la presente decisión recurrida no se ha efectuado dicha “valoración conjunta” sino que tampoco se ha mencionado el primero de los fundamentos vertidos por el Magistrado aquí citado, ya que la expresión “no basta” significa que no es suficiente la comprobación de la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años debiendo ser complementado con otros parámetros, tales como los establecidos en el art. 319 del C.P.P.N., pero bajo ningún concepto debe ser descartado como ocurrió en la presente.
En razón de ello, no debe perderse de vista las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometieron los hechos por los cuales los encausados se encuentran procesados (privación ilegítima de la libertad agravado por mediar violencia e imposición de tormentos agravada por haber sido cometido en perjuicio de perseguidos políticos, y en algunos casos homicidio) los que condujeron a su calificación como delitos de lesa humanidad, remitiendo, por un lado, a la gravedad de las lesiones de los bienes jurídicos protegidos y por otro lado, a la instrumentación de los diversos organismos estatales para sostener la clandestinidad y procurar la impunidad de sus autores, derivándose directamente de ello las dificultades y extensión de la instrucción preparatoria y sustanciación de los juicios para alcanzar la verdad histórica imprescindible para afianzar la justicia (conf. CNCP, Sala IV, Reg. 11636.4, causa Nº 10355 caratulada “Erlan, Ramón Antonio s/ recurso de casación”, 21/04/09).
Por lo que no debería dejarse de lado que muchos de los imputados han formado parte de un aparato represivo altamente sofisticado y organizado, y que no es posible además descartar que muchos de ellos conserven un notorio ascendiente en sectores de poder, de modo que no debería dejar de evaluarse si no podrían estar en condiciones de malograr u obstaculizar los procesos en trámite (conf. dictamen del Procurador General de la Nación, Dr. Esteban Righi, 26/06/09, causa S.C. H 2; L. XLV, Harguindeguy, Albano E. s/ legajo prórroga prisión preventiva).
Esto significa que el tipo de hechos por el cual se persigue a los encartados no resulta indiferente para la valoración del riesgo procesal, habiendo la Cámara omitido valorar tanto el hecho como su necesaria vinculación a la frustración de los fines del proceso.
Asimismo, es dable tener presente, la obligación del Estado Argentino frente a las víctimas. Al respecto, la normativa vigente es muy clara en cuanto al compromiso del Estado argentino de proveer la protección de las víctimas en general y muy especialmente de aquellos que sufrieron esta clase de delitos. Así, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del Abuso del Poder - Adoptada por la Asamblea General de la UN en su Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985-, en lo pertinente establece: Acceso a la justicia y trato justo Art. 4: " Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado reiteradamente sobre estos compromisos que El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación. En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.
Debe tener un sentido y ser asumida por el estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. (Corte I.D.H. caso Velázquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No 4. Párr. 172, 174, 177. Caso Godínez Cruz. Sentencia del 20 de enero de 1989, serie C No 5, párr. 181-184, 188. Caso Gangaray Panday. Sentencia del 21 de enero de 1994, serie C No16, párr. 62. Caso Caballero Delgado y Santana. Sentencia del 8 de diciembre de 1995. Serie C No 22, párr. 56. En Repertorio de Jurisprudencia del Sistema Interamericano de derechos Humanos". Tomo I. 1998, Center for Human Rights and Humanitarian Laws, Washington College of Law, American University. Impreso en Colombia por Obregón y Cía). Las citas efectuadas de los conocidos fallos de la Corte Interamericana de derechos Humanos, es de aplicación obligatoria en nuestros tribunales.
Por ello puede afirmarse, que el hecho de disponer la excarcelación en hechos tan aberrantes resulta contrario al derecho internacional, y que el único modo de sortear ese valladar que hace responsable al Estado es disponiendo el encarcelamiento de los imputados, con lo que además se evitan nuevos sufrimientos a las víctimas, y se contribuye a mejorar el sistema de justicia.
Nótese que ningún ciudadano va a encontrar en un resolutorio que envía a los imputados -de los aberrantes hechos mencionados en autos- a su casa, la sensación que ante violaciones a las normas y a los derechos más elementales de las víctimas existe protección de la justicia.
Tampoco verá reflejado que en Justicia, quien comete hechos de tamaña gravedad tiene como consecuencia una sanción de entidad, pues quienes cometen delitos menores a los juzgados en el caso, las más de las veces sufren peores consecuencias que quienes cometen delitos lesa humanidad. Piénsese solamente que en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires se le impide la excarcelación al imputado de un robo si en él medió violencia física, es decir que por ejemplo si al encartado se le atribuye abofetear a la víctima del presunto robo, sólo ello impide la excarcelación y debe aguardar el Juicio Oral encerrado en una Unidad Penal.
Estas cuestiones son negativas al sistema de Justicia en general, pero también conllevan otro disvalor que no puede dejar de señalarse, y es el que se compone por el entendimiento que el propio núcleo de relación del imputado –sea a nivel familiar, social, o dentro de las fuerzas en las que “prestara servicios”- hace alrededor de los hechos y sus consecuencias, así y teniendo en claro que se han llevado adelante en forma sistemática y organizada los más horrorosos hechos contra compatriotas (privándolos ilegítimamente de su libertad, torturándolos, matándolos, desapareciéndolos, ocultándolos de sus familiares, apropiándose de menores de edad entregándolos a otras familias, robando, abusando sexualmente, etc. etc.) ven que no existe consecuencia de todo ello, esperan en sus casas y con sus comodidades un juicio de tales características, sólo algunos días sentado en un banquillo y luego una declaración formal de imposición de “reclusión perpetua” que resulta un pasaje directo nuevamente a su casa.
Nada de esto permite comprender los hechos como GRAVES, INJUSTOS, INJUSTIFICADOS, ILEGALES Y ABERRANTES, nada de esto contribuye a que efectivamente los episodios ocurridos no sucedan NUNCA MAS, porque no hay manera si los Jueces no cumplen con su alta responsabilidad de aplicar la Ley de generar verdadera conciencia SOCIAL acerca de que NADIE DEBE PERMITIR QUE LO OCURRIDO SE PUEDA REPETIR.
Al respecto, cabe recordar que "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso está condicionado a las leyes que reglamentan su ejercicio" (Fallos: 304:319, 1524).- Acuerdo 1/08. Plenario Nº 13 - 'Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley' - CNCP -EN PLENO - 30/10/2008.
Es de resaltar que no es práctica de los tribunales internacionales ni en los países en que se han producido este tipo de juicio conceder la excarcelación a los acusados por crímenes de lesa humanidad.
Así, por ejemplo, los acusados ante el Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia permanecieron en prisión a la espera del juicio (normalmente en dependencias del Tribunal de La Haya).
Entonces, la revocación de las excarcelaciones para los imputados y condenados por crímenes de lesa humanidad tiene una consecuencia fundamental en la protección de los testigos, sobrevivientes, abogados, organismos de derechos humanos, incluso en el propio Estado y en el imputado en si.
En base a ello el pasado 30 de noviembre, la Corte Suprema de Justicia en un fallo referido a la causa ESMA revocó varias excarcelaciones concedidas por la CámaraNacional de Casación Penal.
En la resolución, el máximo tribunal hace lugar a las pautas de evaluación de riesgo procesal para imputados por delitos de lesa humanidad, advirtiendo sobre la posibilidad que los ex represores "pudieran encontrar aún hoy cobertura dentro de las estructuras castrenses o de seguridad".
Esa cobertura se expresa dificultando las investigaciones en curso apelando a amenazas o extremos de violencia. En este sentido, en su dictamen, el procurador adjunto González Warcalde alude a la existencia de “riesgos procesales” sobre la base de que las estructuras de poder que integraron los acusados mantienen hoy una “actividad remanente que podría servir para eludir o obstaculiza la acción de la justicia”, mencionando expresamente la desaparición del testigo Julio López y la sospechosa muerte del prefecto Febres.
De igual forma, aclara el procurador que, “en casos como el sub examine, en los que se imputan al acusado varios delitos calificados como de ‘lesa humanidad’, se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado argentino, que debe garantizar el juzgamiento de todos los hechos de esas características, de acuerdo con el derecho internacional vinculante para nuestro país (Fallos: 328:2056; 330:3248). Autorizar la libertad del imputado, con la consiguiente posibilidad de que se sustraiga a la acción de la justicia, pone inmediatamente en riesgo aquellos compromisos de la Nación y, por lo mismo, configura un caso de gravedad institucional (Fallos: 317:1690, voto del ministro Petracchi).
Y ello, “indica que pesa sobre los magistrados un especial deber de cuidado para neutralizar toda posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación en estos hechos”; deber que el a quo, sin embargo, ha dejado insatisfecho”.
Por ultimo finaliza diciendo que, “la extrema gravedad de los hechos que se le atribuyen a J., nos recuerda de manera evidente que no es lo mismo la sujeción de una persona que espera la realización de su juicio con la expectativa de ser condenada a una pena de ejecución condicional o de efectiva privación de la libertad por un periodo de tiempo limitado, que otra respecto de la cual, de recaer condena, será fatalmente de efectivo cumplimiento y, casi con seguridad, la máxima prevista en el ordenamiento. Tampoco se puede desconocer, como se ha expuesto en el dictamen antes citado, “que, encontrándonos ya bajo el amparo del manto democrático, resulta hasta hoy imposible hallar a una persona desaparecida hace más de dos años en la Provincia de Buenos Aires, testigo de hechos similares a los que aquí se juzgan, o, citando otro ejemplo, que la justicia federal cordobesa ha sufrido intromisiones delictuosas durante el desarrollo de reservadas tareas vinculadas. Ello conlleva a mantener resguardos y no menospreciar a las estructuras de poder a las que podría recurrir con mayor facilidad el imputado de recuperar su libertad; estructuras que habrían actuado con total desprecio por la ley y sobrepasado los límites del territorio nacional, como lo ha recordado V.E. en ‘Arancibia Clavel’ (Fallos: 327:3312), integrando una red continental de represión ilegal, cuyos residuos remanentes sería ingenuo ignorar.”
Asimismo es dable tener en cuenta que, una vez en libertad, la justicia federal no puede garantizar la seguridad de los propios imputados por violaciones de derechos humanos mientras no estén recluidos en cárceles. Vale recordar, a modo de mención, los suicidios en otros lugares del país de represores como:

1) Paúl Alberto Navone ( quien se pegó un tiro con una 9 milímetros mientras estaba en el parque de un hotel en el que residía en Córdoba) momentos antes de la fecha en que debía presentarse en el Juzgado.
2) Juan Antonio Azic quien se pegó un tiro en la boca también con una 9 milímetros pero sobrevivió.
3) Emilio Anadón quien se pegó un tiro en la cabeza.
4) Héctor Antonio Febres (causa Esma) muerto por ingesta de cianuro en un suicidio/homicidio.

Todos estos casos indican que no existe forma de garantizar siquiera que no estén en contacto con las armas que poseen. Estas muertes jamás habrían acontecido con estas características bajo un régimen penitenciario al que está sujeto cualquier imputado común en el sistema penal argentino. En este sentido esta en juego la responsabilidad del estado Argentino, ya que, reiterando, es obligación del Estado investigar y sancionar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad.
De ahí que es necesario asegurar la presencia del imputado en el debate – a fin de evitar la consecuente Responsabilidad Internacional - dando cumplimiento con ello a la obligación estatal de llevar adelante el juicio oral y publico.
En estos sentidos, el “a-quo” ha omitido considerar la gravedad de los hechos imputados para ponderar la peligrosidad procesal, al igual que desconoce la responsabilidad del propio Estado Argentino frente a la comunidad internacional. Esta omisión de valoración me lleva a considerar el resolutorio como acto jurisdiccional inválido, ello en violación a los arts. 123 del CPPN y 1 y 18 de la CN.
V. PETITORIO
Por todo lo expuesto a VV.EE. solicito que:
1) Se tenga por presentado en legal tiempo y forma y deducido el presente recurso de casación;
2) Se lo conceda y eleve la incidencia para la intervención de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, a fin de que dejen sin efecto las excarcelaciones de Guillermo Félix Botto, Tomas Hermogenes Carrizo, Oscar Alfredo Castro, Carlos Ovidio Cornelli, Enrique De León, Víctor Oscar Fogelman, Eduardo Rene Fracassi, Hugo Andrés José MAc Gaul, Leandro Marcelo Maloberti, Ángel Lionel Martín, Francisco Manuel Martínez Loydi, Domingo Ramón Negrete, Edmundo Oscar Núñez, Guillermo Martín Obiglio, Carlos Alberto Padula, Hernán Lorenzo Payba, Gerardo Alberto Pazos, Luís Alberto Pons, José Luís Ripa, Héctor Luís Selaya, Carlos Andrés Stricker, y la eximision de prisión de Raúl Oscar Otero;
3) A todo evento, se hace reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48).
Proveer de conformidad que
Es justicia.

DDHH en Argentina
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