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16ago12
Sinopsis de la audiencia del 16ago12 en el juicio "Ejército" Bahía Blanca
Audiencia del jueves 16 de agosto de 2012
La audiencia contó con la presencia de los jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Bahía Blanca Jorge Ferro (de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata); José Mario Triputti (del Tribunal Oral Federal de La Pampa), Martín Bava (juez federal de Azul) y el juez sustituto Oscar Hergott (del Tribunal Oral Federal Nº5 de Capital Federal).
Además, participó el fiscal Abel Córdoba; representando a la querella Mónica Fernández Avello. Por la defensa pública Gustavo Rodríguez, Alejandro Castelli y Leonardo Brond y los particulares Luis De Mira y Walter Tejada. Este último representa a los dres. Hernán Vidal y Eduardo San Emeterio, en tanto De Mira hace lo propio con la representación del dr. Gutiérrez.
No está presente el imputado Osvaldo Bernardino Páez por haber concurrido a un turno en el Hospital Penna.
Abogado defensor oficial Alejandro Castelli: Muchas gracias señor presidente, en primer lugar voy a plantear a favor de los imputados Delme y Páez. Tanto Delme como Páez fueron procesados por los mismos hechos que hoy se juzgan aquí por la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca en febrero de 1987 en la Causa 11/86 y en virtud del art. 1 de la ley 23492 de Punto Final. La ley de Obediencia Debida fue publicada en el Boletín Oficial el 9 de junio de 1987 y estableció presunciones de obediencia debida que eran aplicables a las situaciones de Delme y de Páez que ante la vigencia de la ley 23521, la apoderada de los particulares damnificados y uno de estos últimos plantearon su inconstitucionalidad, pretensión que por mayoría de votos admitió la Cámara de Bahía Blanca.
Contra esa decisión los afectados interpusieron el recurso ordinario de apelación que estaba previsto en el art. 5 de la ley 23521. La Corte Suprema en el fallo Mantaras Mirta sobre plantea inconstitucionalidad de la ley 23521 dijo que Delme, Páez y otros oficiales se encontraron incluidos en la presunción absoluta de haber obrado en virtud de obediencia debida establecida en el art. 1 párrafo uno de la ley 23521 y conforme el art. 3 de ese mismo ordenamiento legal desprocesó a Páez y suspendió el llamado a prestar declaración indagatoria de Delme advirtiendo que los hechos que constituyen objeto procesal de este debate en relación a Delme y Páez ya han sido juzgados por la Corte Suprema en sentido liberatorio para los nombrados, rige aquí la garantía ne bis in idem prevista en el art. 8.4 de la Convención americana de Derechos Humanos, en el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, y en ;los art. 18 y 33 de la Constitución Nacional.
En este sentido Corte Suprema de Justicia fallos 308/84 Oscar Juan Plaza y otros. Este principio es una garantía que debe interpretarse acorde al principio pro homine que conforme ensena Vidal Campos está dirigido a que el interprete debe seleccionar y aplicar la norma o la interpretación que en cada caso resulte más favorable a la persona humana para su libertad y sus derechos cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo I A página 390. Destaco que el principio pro homine fue receptado por la Corte Suprema en el fallo Acosta del 23 de abril de 2008.
La situación de Delme y de Páez no puede alterarse por el dictado de la ley 25779 que nulificó la ley 23521 porque el reproche ahora en juzgamiento ya fue analizado por la Corte en el sentido de que habían obrado en virtud de obediencia debida. Es dable aclarar que las leyes de Punto Final y Obediencia Debida fueron derogadas en 1998 por la ley 24952. Esta derogación fue mirando hacia el futuro, respetando los derechos constitucionales adquiridos por estas normas y en este sentido, a la luz de la doctrina de los propios actos, el Congreso no ha sido coherente porque si primero derogó sin retroactividad, admitió o generó de tal manera de hechos para los comprometidos por tales normas e importó reconocer tal consecuencia a su decisión legiferante mal podría más tarde contradiciéndose derogar con retroactividad algo ya derogado sin tal carácter en perjuicio de los aludidos por las leyes derogadas. Tales idas y vueltas podrán tal vez tener alguna suerte de discutible explicación política pero colisionan irremediablemente con la seguridad jurídica que patrocina la Constitución. La cita pertenece a Néstor Sagüés es, fue publicado en la ley 2005 A 518, suplemento penal del 1 de diciembre de 2004. El fallo comentado es de la Cámara Federal de San Martín Sala I de noviembre de 2004 Bignone Reynaldo.,
Por otra parte se advierte que los hechos que se le reprochan a Páez y Delme contienen las tres identidades exigidas por la doctrina procesal para tornar aplicable el ne bis in idem, esto es: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa.
Por lo expuesto solicito se dicte el sobreseimiento de los imputados Páez y Delme por la totalidad de los hechos aquí ventilados conforme los art. 1 y 334 del CP, art. 38 y 33 de la Constitución Nacional y conforme art. 35 inciso 22 de nuestra constitución en los art. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.7 del Pacto internacional de los derechos civiles y políticos.
Gracias.
Abogado defensor oficial Leonardo Brond: Señor presidente la defensa oficial va a solicitar la nulidad de la totalidad de las acusaciones contenidas en el alegato de la querella de los dres. Larrea y Czerniecki. Atento a que ninguno de ellos se encuentra presente es necesario para esta defensa saber si la dra. Fernández Avello va a reemplazarlos durante este planteo.
Juez Jorge Ferro: ¿Doctora?
Abogado defensor oficial Leonardo Brond: Esta defensa considera que la acusación de la querella realizada por los dres. Czerniecki y Larrea…
Fiscal Abel Córdoba: Señor presidente no escuché la respuesta de la querella.
Abogada querellante Mónica Fernández Avello: Sí, los voy a remplazar.
Fiscal Abel Córdoba: La Fiscalía al respecto objeta que para representar a querellantes o familiares es necesario un poder o una representación formal, no hay posibilidades de remplazar una intervención en carácter de querellante.
Abogado defensor oficial Leonardo Brond: La pregunta fue formulada atento que son dos querellantes distintos e independientes la dra. Avello y el grupo de querellantes formado por Czerniecki, Larrea y la dra. Mantaras.
Juez Jorge Ferro: Doctor, debe usted continuar con la palabra porque al margen que la dra. Fernández Avello ha expresado que asume la representación del resto de los querellantes, ¿cuál agravio le causa a la defensa que estén presentes o no? El problema sería de los querellantes y no de la defensa.
Abogado defensor oficial Leonardo Brond: La defensa va a solicitar la nulidad de la acusación contenida en la querella realizada por los dres. Czerniecki y Larrea por considerar que esa acusación no reúne los requisitos del art. 393 del CP en la medida en que no contiene una valoración concreta y fundada de la prueba conforme al principio de la sana crítica establecido por nuestro CP en el art. 398 párrafo segundo. Tanto en la exposición del dr. Larrea del 29 de mayo de 2012 como en la exposición del dr. Czerniecki del 30 de mayo del mismo año hemos visto que las exposiciones contienen una reiteración del requerimiento de elevación a juicio, del art. 346 con el aditamento de alguna fecha de testimoniales que se produjeron el año pasado pero que básicamente el trabajo intelectual que requiere un alegato acusatorio no fue realizado por los querellantes.
Eso lo hemos visto todos, lo ha planteado el dr. Gutiérrez, el dr. San Emeterio se me acercó a formular en su momento en mismo comentario. También lo advirtió el tribunal a tal punto que el dr. Triputti en su momento le dijo a los querellantes que el alegato acusatorio no era una repetición del 346 que lo habíamos oído hace un año.
A esto lamentablemente tengo que agregar que esa carencia del trabajo intelectual que requiere una acusación no se puede reemplazar mediante agresiones a la defensa. Me refiero a la manifestación del dr. Czerniecki en cuanto dijo que ya es hora que los defensores se hagan cargo que están defendiendo hechos atroces y dejarse de pavadas. Atento a que esta insuficiencia en el alegato de la querella contenida en las exposiciones de los dres. Se encuentra debidamente acreditado no voy a abundar más en esta cuestión, voy a dejar a salvo la exposición de la dra. Fernández Avello que sí contiene una valoración de la prueba conforme la sana crítica y por lo expuesto voy a solicitar que se declare la nulidad total de las acusaciones contenidas en el alegato de la querella de los dres. Larrea y Czerniecki y en la medida en que el alegato acusatorio de la dra. Mantaras se basa en la exposición de los dres. Larrea y Czerniecki voy a solicitar que esa nulidad se propague también a la exposición de la dra. Mantaras. Art. 170 inciso tercero del CP.
En segundo lugar voy a solicitar la nulidad de la acusación contenida en el alegato de la Fiscalía. Lo primero que voy a señalar al tribunal es que la actuación del dr. Córdoba no ha sido objetiva en los términos de la ley del Ministerio Público y a continuación voy a señalar porqué considero esto.
Lo primero que quiero puntualizar y que además ya se ha advertido varias veces es que el fiscal ha aplicado en este juicio un método poco ortodoxo de interrogación que normalmente contenía nombres que eran esenciales para la respuesta de los testigos o fechas o lugares o de alguna otra manera contenía parte esencial de la respuesta.
Solo por dar algunos ejemplos quiero mencionar el caso de la testimonial de Daniel Maidana del 14 de septiembre de 2011 o de Pedro Miramonte de la misma fecha en la cual el juez Bava le dijo al fiscal que no se podía interrogar de esa manera. También puedo citar el caso del testigo Miguel Pascual del 6 de diciembre de 2011 en el cual durante la exposición del testigo el fiscal le sugirió que los documentos que le habían mostrado era a título de justificar cierta actividad, con lo cual la testimonial realizada en este tipo de debate se encuadra severamente cuestionada.
Este método de interrogación, hemos advertido también que muchas veces apuntaba a que el testigo logre adecuar su declaración en el juicio a lo que había señalado en instrucción, en Fiscalía, muchas veces sin control de la defensa.
Hemos detectado también que a veces las preguntas salían en forma espontanea del debate pero otras veces las preguntas no sabemos desde donde se formulaban porque no tenían relación con lo que el testigo había dicho o las preguntas iban directamente en sentido opuesto. Quiero traer a colación el caso del testigo Cardinalli del 13 de septiembre de 2011 que una vez que fue preguntado y dijo que no había sido torturado el fiscal le hizo decir que había sido torturado, nada más y nada menos.
Otro elemento en el que advertimos la falta de objetividad del dr. Córdoba es que siempre ha objetado preguntas de las defensas y nunca ha objetado preguntas de la querella. Aquí también, para citar un ejemplo, cuando el entonces querellante dr. Benamo le preguntó a la testigo Guadalupe Meilán si ella cuando era una beba podía valerse por sí misma el fiscal no objetó esa pregunta a pesar de que no tenía absolutamente ningún sentido preguntar si un bebe se puede valer pos sí mismo. En cambio el fiscal se ha opuesto a numerosas preguntas que hacían al interés de las defensas. Por ejemplo en el caso de la testigo María Eugenia Salto quien declaró aquí el 6de septiembre de 2011 por el caso Bombara el dr. Córdoba se opuso a numerosas preguntas de los dres. San Emeterio y Gutiérrez. En el caso del testigo Pedro Maidana que declaró el 1 de noviembre de 2011 el fiscal se opuso a la pregunta formulada por el dr. San Emeterio en orden a qué significa que Mónica Morán haya sido responsable de célula. Los ejemplos podrían abundar pero basta un botón para la muestra.
Otra falta de objetividad del dr. Córdoba se advierte en que el fiscal únicamente formuló objeciones ante planteos de las defensas y jamás objetó planteos o inquietudes de la querellante. Y aquí quiero traer a colación la oposición del dr. Córdoba al careo entre el imputado Méndez y el soldado Félix.
El dr. Córdoba también ha dado a los testigos un trato de especial confianza, a veces los ha tratado sin mencionar el apellido, cosa que no es acorde a las formalidades del proceso. Una persona que viene a un tribunal oral federal tras haber recibido una cedula de citación y se le hace saber el contenido del art. 275 del CP y se le presta juramento y me acuerdo que durante la primera presidencia del dr. Triputti se los hacía poner de pie, no se los puede una vez que entran aquí recibir "hola Carlos, cómo andas". Los testigos no vienen a tomar café, vienen a hacer un acto solemne, y esa distancia el dr. Córdoba no la ha respetado en muchos casos.
Hay otros problemas mucho más graves que revelan la falta de objetividad y es la posición que ha adoptado el dr. Córdoba ante las solicitudes de arrestos domiciliarios, problemas de salud de nuestros asistidos. Los ha considerado como chicanas, por ejemplo, hoy el imputado Páez no ha podido estar presente por un problema de salud específico de él pero que hace meses no tiene solución. No son chicanas los problemas de salud que tienen imputados de setenta u ochenta años. Y ha querido traer a juicio oral a un imputado que se encontraba enfermo en estado terminal que era el caso de Corres.
La liviandad para pedir detenciones a testigos también va a ser objetada por esta defensa. Por ejemplo el caso de Néstor Ravasi, el músico militar, o el trato que le ha dado a los médicos Félix Iriarte que declaró el 22 de febrero de 2012. También el dr. Córdoba solicitó la incorporación por lectura de una testimonial ocultándoles a ustedes que había sido anulada por la Cámara Federal de Apelaciones.
La incursión para que uno de los letrados, el dr. Gutiérrez, declare aquí como testigo es algo que tampoco se entiende y no tenía otra finalidad que producir indefensión o por lo menos debilitar la defensa hacia los imputados Condal, Taffarel, Granada y Méndez. Y en cuanto al momento de formular el pedido de penas el fiscal Córdoba únicamente valoró los agravantes cuando todos los fiscales del país tienen que valorar atenuantes y agravantes. Entre esas atenuantes es importante considerar que ninguno de los asistidos por la defensa oficial tiene antecedentes penales. Y los antecedentes penales son los atenuantes que primero considera cualquier fiscal del país en cualquier juicio oral.
Todas estas circunstancias que acabo de mencionar demuestra que el dr. Córdoba no ha actuado con la objetividad que requiere el art. 120 de la Constitución Nacional ni la ley de Ministerio Público sino que conserva su propia inercia de haber actuado como querellante en la causa hasta cuatro días antes de haber sido nombrado fiscal subrogante. Esa inercia que trae el dr. Córdoba de haber intervenido como querellante y habiendo representado los intereses de la víctima que a esta altura del juicio los conocemos bien, si hubiese que resumirlos son tres: que los imputados sean condenados a prisión perpetua y en cárceles comunes. Esos intereses una vez que el dr. Córdoba fue designado fiscal tenían que ser armonizados con las exigencias de la ley de Ministerio Público y concretamente me voy a referir al art. 25 inciso G y H que hace responsable al fiscal por la vigencia de las garantías constitucionales y las leyes de la república.
Entonces el dr. Córdoba una vez que fue designado fiscal tenía que darle tanto a la circunstancias de cargo la misma importancia de las circunstancias de descargo. Tenía que darle a los atenuantes la misma importancia que a los agravantes. Y además el dr. Córdoba ha sido recusado dos veces en este debate, una por el dr. Gutiérrez por amistad manifiesta con las víctimas, y otra por esta defensa por no tener al momento de su ratificación la antigüedad de seis años requerida por el art. 11 de la ley de Ministerio Público, detalle no menor. Y si bien la recusación planteada por esta defensa fue rechazada in limine, vamos a insistir con este punto, en primer lugar porque la nulidad que hace a la designación, capacidad y constitución del Ministerio Fiscal por violación al art. 11 de la ley de Ministerio Público es una nulidad absoluta, entonces, cuando se lesionan garantías constitucionales no se pueden rechazar por extemporáneas, no es una respuesta jurídica.
En el fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica en el caso Strickland vs. Washington, Tomo 466 página 668 de 1984, la Corte Suprema reconoció un amplio margen de actuación al defensor para la elaboración de su estrategia y señaló que no es posible señalar en abstracto si un planteo es oportuno o inoportuno o correcto o incorrecto, la Corte dijo que lo que es impropio en un caso puede ser legítimo, incluso inteligencia en otro. Y tratándose de una nulidad absoluta no hay a criterio de esta defensa ningún inconveniente legal en plantearla al momento en que fue planteado, es decir, pocos días antes de terminar el debate.
Ahora, el argumento de que esta defensa debería haber recusado al dr. Córdoba en los diez días del art. 354 establece sobre la defensa oficial una obligación de advertir al Ministerio Público Fiscal para que designe a un fiscal hábil, y esa obligación no es exigible, no hay forma por más que uno lea la ley de Ministerio Público de punta a punta o el art. 120 de la Constitución no hay ninguna norma que diga que la defensa tiene que decirle al Ministerio Público Fiscal cómo nombrar funcionario hábiles, no tenemos esa posibilidad.
Y quiero señalar que la falta de objetividad del dr. Córdoba no se puede reemplazar por la intervención del dr. Azzolin. Aquí con el dr. Azzolin hay otro inconveniente no por la falta de antigüedad que evidentemente la tiene y es un gran profesional, pero en cuanto al principio de inmediatez hemos advertido que el dr. Azzolin ha concurrido solo a unas 15 audiencias en este debate durante la producción de la prueba. Ha venido a una audiencia el 13 de julio, durante agosto y septiembre no concurrió nunca, en octubre vino a tres audiencias, el 18, el 19 y el 25, en noviembre puedo reconocer que hizo un esfuerzo y vino a seis audiencias -el 9, 15, 16, el 22, el 23y el 24- en diciembre concurrió el 20 y en marzo concurrió a 2, en abril a una y en mayo a una. Entonces el dr. Azzolin durante la producción de la prueba concurrió a menos del 20% de las audiencias que fueron destinadas por este tribunal para la producción y el examen de la prueba. Sin embargo, hay un hecho curioso, al momento de alegar Azzolin ni siquiera alegó sobre hechos que hubieran respondido a ese 20% de audiencias en que estuvo presente. Azzolin se dividió el trabajo mano a mano con Córdoba, quien efectivamente ha estado presente en todo el juicio.
Esta defensa considera que la actuación del dr. Azzolin es violatoria del principio de inmediatez y es por eso que he preguntado quién iba, si iban a estar presentes los querellantes cuyo alegato he pedido que sea anulado, y la convicción de esta defensa es que con el código vigente y con el sistema acusatorio que ha sido delineado por la Corte Suprema en los casos Tarifeño, Quiroga, Casal, la conducta de Azzolin no la podemos considerar legal. Para no abundar mucho sobre este asunto, nada más me voy a manejar con el fallo Casal en el cual el principio de inmediatez ha sido considerado en varios pasajes, en varios considerandos donde se habló de la inmediación como límite a lo que tiene y debe revisar la Cámara de Casación Penal. Entonces, si la inmediación va a ser el límite a un derecho constitucional con jerarquía internacional previsto en el art. 8 inciso segundo letra H, la inmediación consideramos que tiene que ser respetada.
En la doctrina procesal penal la inmediación ha sido referida por muchos autores, básicamente en Argentina por Mayer en varios puntos de su obra ha mencionado la importancia de la inmediación y también por Roxin en su libro de derecho procesal penal que quiero hacer saber al presidente que no es un libro escrito solo por Roxin sino que hasta la séptima edición fue escrito por otro gran procesalista alemán llamado Eduard Kern. Qué nos dice Mayer? Que la inmediación significa que el debate tiene que realizarse con la presencia ininterrumpida de todas las partes. Y en nuestro código la inmediación también esta exigida, por empezar el art. 364 del CP dice que la asistencia del fiscal es obligatoria. Esto lo consideramos en función del art. 365 inciso cuarto, el art. 167 inciso segundo que atañe a la intervención del fiscal que según Dalbora produce una nulidad absoluta, el art. 170 inciso tercero por tratarse de una nulidad producida en el debate y el art. 168 párrafo segundo en la medida en que lesiona la inmediatez y afecta el debido proceso como garantía constitucional. Tampoco se logra salvar la ausencia del dr. Azzolin en una parte relevante del juicio con la regulación del art. 393 párrafo tercero del CP porque ese dispositivo presupone que Azzolin ha estado presente durante todo el juicio y no ha sido ese el caso. Mayer considera que el principio de inmediación se encuentra receptado en el CP en los art. 365 incisos cuarto y quinto y 366 primer párrafo. Mayer Tomo II página 133 nota a pie de página 317. Además lo ha establecido en el art. 20 del CP modelo para Latinoamérica. Mayer Tomo III página 497.
Por lo expuesto, entiendo que no corresponde lamentablemente considerar que el dr. Azzolin ha estado presente en este juicio con la inmediación y la continuidad que exigen los art. 365 inciso cuarto, 368, 167 inciso segundo y 393 párrafo tercero a contrario sensu del CP. Y lo dicho respecto del dr. Azzolin es aplicable desde luego al dr. Félix Crous que sin haber estado en una sola audiencia de producción de prueba ha formulado valoración de la prueba respecto de mi asistido Juan Manuel Bayón. Por supuesto que con relación al fiscal Crous la inobservancia del principio de inmediatez en mucho más exagerada, es hasta mayúscula.
Y realmente no entiende esta defensa qué es lo que vino a hacer el dr. Crous a este juicio. Fuera de la intervención de los dres. Córdoba, Azzolin y Crous no ha intervenido un cuarto fiscal por la acusadora pública que en forma independiente logre salvar la acusación en lo que hace a su deber de objetividad, su legalidad y observancia de principio de inmediatez y el debido proceso.
Por todo lo dicho voy a solicitar a este tribunal la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio del Ministerio Público Fiscal contra todos los asistidos de la defensa oficial y la nulidad de la totalidad de las acusaciones contenidas en los alegatos de los dres. Córdoba, Azzolin y Crous. Y en razón del principio de preclusión reconocido por la Corte Suprema en el fallo Mattei voy a solicitar el sobreseimiento y la inmediata libertad de los imputados asistidos por la defensa oficial. Para el caso de que la resolución sea adversa a este pedido formulo desde ya reservas de recurrir en Casación y en caso federal en los términos del art. 14 de la ley 48 en la medida en que se encuentra en cuestión el alcance de las garantías constitucionales del debido proceso, la defensa en juicio, la legalidad y la objetividad del Ministerio Público Fiscal y el principio de inmediación como manifestación del sistema acusatorio según lo expuesto por la Corte Suprema en los casos Tarifeño, Quiroga y Casal.
Abogado defensor oficial Alejandro Castelli: Señor presidente este defensa oficial va a solicitar la exclusión de toda la prueba proveniente del archivo ex Dipba, Comisión Provincial de la Memoria suscriptos por la perito Claudia Berlingieri quien a su vez da fe de la originalidad de la misma, ninguno de los asistidos por esta defensa oficial ha tenido la posibilidad de ver los originales, los cuales tampoco se encuentran agregados al expediente. Si bien el dr. Córdoba explicó en el juicio oral que los originales se encontrarían en una especie de caja fuerte en algún lugar del continente europeo, según averiguaciones de esta defensa, los originales no se encuentran en Europa. Los documentos originales nunca han sido accesibles a la defensa, lo cual produce violación a los derechos de defensa en juicio que está previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional conforme art. 75 inciso 22 en los art. 9 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14 del Pacto de derechos Civiles y Políticos y en el art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Resulta de aplicación aquí la doctrina del fallo Daray de la Corte Suprema en materia de exclusión probatoria, fallos 317 1985 y el considerando tercero del fallo Reifor fallos 308 733 en la medida en que la violación de la garantía de defensa en juicio que esta defensa advirtió respecto de la indagatoria de Páez torna invocadle la exclusión probatoria, no solamente para Páez sino para todos los imputados de la defensa oficial.
La testigo Berlingieri reconoció ante una pregunta de la defensa que ninguna de las firmas atribuidas a los imputados fueron peritadas caligráficamente, es decir, la autenticidad de las firmas no ha sido verificada antes de serles imputadas a nuestros asistidos. Por otra parte, la señora Berlingieri carece de facultades fedatarias conforme al art. 979 del Código Civil y tampoco pueden ser considerados copia autentica en los términos del art. 129 del CP toda vez que la señora Berlingieri es antropóloga y la facultad de certificar se encuentra reservada a los escribanos, secretarios de juzgados y cónsules argentinos en el extranjero, por lo que tal documentación no puede ser tenida como instrumento público sino como un mero instrumento privado.
Por otra parte, de la abundante documentación obrante en la presente causa reservada en secretaría, como por ejemplo la obrante en cajas 13 y 14 secuestradas en la unidad penal 4 no surge en momento alguno ningún oficio del Comando V Cuerpo de Ejército en cuyo sello oval luzca impuesta la leyenda Subzona 51 lo que da lugar a un estado razonable de duda acerca de la autenticidad de dicho sello y esto lo digo en relación a que no puedo confrontar su originalidad en razón de no constar en la causa, lo cual impide arribar a una conclusión objetiva de certeza al respecto.
Por otra parte, si se revisa la documentación endilgada a mi defendido Páez, la primera 5J610-28/51 tiene fecha precisa 2 de julio de 1976. La segunda es de julio del 76 y no precisa fecha donde se busca a Ángela Kooistra, apodada Cuqui. Otra nota que se le endilga a Páez es firmada en Bahía Blanca el 23 de julio del 76, 5J60026169 se la busca a Ali Alicia Elda. Otra nota, 5J60026/156 entre otras personas se pide la búsqueda de Pablo Gutiérrez, Alejandro Tomás Mónaco, Graciela Bertoloto, Juan Oscar Gatica, Taberna Rodolfo Mario y Curni Laura. Hay otra nota de octubre del 76 que no precisa fecha. Por otra parte hay otra nota sin forma de Páez donde se le atribuye teóricamente un operativo los días 14 y 15 del corriente en la ciudad de Tres Arroyos, es importante señalar señor presidente, que confrontada esta documentación con el legajo de mi defendido, sobre todo la de fecha 23 de julio del 76, 5J60026/159 y 5J60026/156 ambas de fecha 23 de julio, si se las confronta con el legajo de Páez, Páez el 15 de julio del 6 tomó diez días, el lugar de licencia fue en Mendoza, fue concedida por el comandante del V Cuerpo de Ejército y fue una licencia patagónica. Se tomó diez días, del 15 de julio al 25, acá se le endilga haber firmado un documental el 23 de julio del 76, esto no es posible porque estaba de licencia.
Por lo expuesto voy a solicitar la exclusión de toda la prueba proveniente de Dipba y en caso de no hacerse lugar a la presente exclusión formulo reserva de Casación y del caso federal por violación a la garantía de defensa en juicio y del debido proceso. Gracias.
Abogado defensor oficial Leonardo Brond: Señor presidente, los restantes casos de la defensa oficial conforman un bloque por lo cual queremos saber si es posible un receso de diez minutos. El resto de la exposición va a ser más o menos de una hora y media.
Juez Jorge Ferro: Muy bien, diez minutos de cuarto intermedio.
(Cuarto intermedio).
Juez Jorge Ferro:
Abogado defensor oficial Leonardo Brond: Gracias señor presidente. A continuación voy a efectuar algunas consideraciones acerca de la teoría de Roxin, la teoría de la autoría mediata por fuerza de aparatos organizados de poder, que ha sido citada muy a menudo por la Fiscalía y por la querella.
En esta teoría Roxin afirma que quien está inserto en un aparato organizado de tal modo que le pueda impartir órdenes a sus subordinados, si ejerce sus atribuciones para la realización de acciones punibles es autor mediato en virtud del dominio y voluntad que detenta. Adelanto que esta teoría ha sido sobredimensionada a lo largo de la causa. La totalidad de los asistidos por la defensa oficial se encuentran imputados por esta teoría por lo cual es absolutamente relevante, pertinente e indispensable su tratamiento para dejar a salvo el derecho de defensa en juicio.
Hemos advertido un problema común en el alegato de la Fiscalía y de la querella y es que ambos citan a Roxin como una figura de prestigio pretendiendo que Roxin salve la falta de pruebas, la falta de argumentos, y concretamente consideramos que esta teoría ha sido citada y no se han dado los requisitos, que por otra parte la Fiscalía y la querella los han tratado muy a la ligera y tampoco han dicho concretamente cómo es que se consideran acreditados estos requisitos.
No es la primera vez que ocurre que un jurista de prestigio internacional es citado en una oposición, ocurre muy a menudo en el derecho y también en otras disciplinas, pero cuando esto ocurre estamos ante una falacia, ante un error en el razonamiento que ha sido estudiando por Irving Copi como falacia ad verecundiam, esto es apelar a una autoridad para ganar asentimiento a una conclusión a pesar de que los argumentos no sostienen el razonamiento.
Quiero aclarar también al presidente y al tribunal que para nosotros no está discutida la autoridad de Roxin, es clarito que es uno de los principales penalistas del mundo, pero una cosa muy distinta de esta es lo que la Fiscalía y la querella quieren hacer en este juicio con el nombre de Roxin y con nuestros asistidos.
Excelentísimo tribunal, la defensa oficial, va a solicitar que la teoría de Roxin de loa aparatos organizados de poder no sea aplicada en la causa 982 y para esto vamos a desarrollar dos caminos. El primero consiste en plantear concretamente y directamente la inconstitucionalidad de esta teoría. Y el segundo camino hace a una defensa más local de Bahía Blanca que es postular que esta teoría no es aplicable cuando existe doble comando.
Voy a comenzar por el primer camino. Ya se ha dicho bastante en este juicio que la teoría de Roxin fue citada por primera vez en la Causa 13/84 con el juicio a las juntas. Desde esa época hasta el día de este alegato han transcurrido nada más y nada menos que 28 años. Y en este tiempo han ocurrido muchas cosas, fundamentalmente se le han formulado muchas críticas a esta teoría de Roxin que no eran del todo conocidas al momento en que esta teoría fue aplicada por la Cámara Federal de Capital Federal.
Lo primero que hicimos en la Defensoría cuando detectamos que nuestros asistidos estaban imputados por esta teoría es ver en qué estado teórico, que edición de esta teoría pretende la Fiscalía aplicar. Ahí nos hemos llevado una gran sorpresa porque descubrimos que en el requerimiento de elevación a juicio de fecha 30 de marzo del 2009, la Fiscalía citó la teoría de Roxin en los mismo términos que el considerando séptimo de la Causa 13/84, con lo cual enseguida nos dimos cuenta que la Fiscalía pretende no ver 28 años de evolución doctrinaria y jurisprudencial en la teoría de Roxin.
No sería justo reprocharle a Córdoba esto en el primer requerimiento porque está firmado por el ahora ex fiscal Cañón y por Castaño, pero en los siguientes requerimientos se aprecia la misma carencia. Es decir, en ninguno de los requerimientos la Fiscalía se ha hecho cargo de la evolución de la teoría de Roxin. Entonces, en el 2012 la pretensión de que se aplique la teoría de Roxin en forma automática, la pretensión de desconocer la evolución de Roxin en estos 28 años, la pretensión de congelar la teoría en la década del 80, consideramos que es totalmente inadmisible.
El tiempo pasa para todos, y 28 años es un plazo importante, hace 28 años yo no era abogado, no era bachiller, andaba en la primera y prácticamente para todas las personas que estamos en este juicio 28 años es un tiempo importante. Algunos de mis colegas han mencionado que esta teoría ha sido aplicada para un caso de un país africano llamado Catanga. Eso es correcto y es necesario, para demostrar los errores en que incurre la Fiscalía, recorrer en algunas pinceladas como se ha desarrollado esta teoría. No salió Roxin de la nada como pretenden presentarlo la querella y la Fiscalía.
Esta teoría fue formulada por primera vez en 1963 en Hamburgo en una época en que Roxin estaba buscando su ascenso académico. En esta época Roxin tenía un cargo académico que es algo parecido a un cargo de adjunto pero que el sueldo no se lo pagaba el Estado sino que se lo pagaban sus alumnos. Entonces es importante tener en cuenta que cuando escribió esta teoría no estaba en su apogeo académico intelectual sino en una época de buscar una cátedra que nunca logró en esa universidad porque su cargo de profesor ordinario lo obtuvo en la universidad de Gottingen.
La segunda edición de esta teoría aparece también en Hamburgo en 1967, pero Roxin ya estaba ubicado en Gottingen. Y después en 1961 obtiene eso mismo que había buscado en Hamburgo en Múnich donde se establece. No obstante, la tercera edición de esta teoría se publica en el 75 en Berlín. Y ya para acá podemos sacar las primeras conclusiones de esta teoría. El paso este de Hamburgo a Berlín demuestra que Roxin ya había desistido de su propósito de ingresar su teoría en el exquisito, exclusivo y cerrado círculo intelectual de Hamburgo donde nunca fue aceptada su teoría.
Sin embargo, es importante señalar que Roxin tampoco consideró que su teoría sea de gran calidad para llevarla a Múnich que es donde él tiene editados todos sus libros importantes. Esta la dejó en Berlín en 1975. Berlín estaba dividido, la universidad de Berlín y la Unión Soviética en 1945 consideró que no había necesidad de ninguna universidad en Berlín entonces se cerró esa universidad. Entonces todas las ediciones que tiene Roxin con esta teoría se editan en Berlín y parece que es una teoría muy exitosa, pero lo cierto es que no hay ningún ambiente intelectual en Berlín.
Seguramente si mañana el tratado de Zaffaroni aparece publicado en Puerto Argentino en Malvinas o si Bacigalupo publica otra edición de su tratado en el estrecho de Gibraltar, cualquiera de nosotros va a decir qué pasó. Por lo menos nos va a llamar la atención. Si ciertos juristas han tenido cierto éxito relativo publicando en su lugar de origen, en su ambiente intelectual en Buenos Aires o Madrid, no se explica cómo puede ir a parar un libro a Malvinas. Sin embargo el hecho de conservar este libro y publicarlo en Berlín en la época en que no había universidad, estaba ocupado… en el 73 John Kennedy dijo "yo soy un berlinés" y eso lo dijo cuando estaba haciendo el puente aéreo para que los ciudadanos pudieran recibir alimentos y medicamentos, ese era el ambiente donde Roxin publicó su teoría.
Como había dicho anteriormente, la teoría de Roxin ha sufrido una lluvia de críticas muchas de las cuales se encuentran publicados en un artículo de él titulado "Sobre la más reciente discusión acerca del dominio de la organización" publicado en 2011. La traducción está a cargo del dicente de modo que no es posible ignorar el estado de la teoría de Roxin por dificultades lingüísticas. A su vez la traducción ha sido reconocida por Roxin a tal punto que la incluyó en su página web como artículo de doctrina 156. Esto es en la página web www.claus-roxin.de/publikationen/pdf/roxin2.pdf
Las críticas que ha recibido esta teoría son contundentes. Lo primero que hay que tener en cuenta de esta teoría es que ha sido rechazada en Alemania. Por ejemplo los doctrinarios Herzberg y Waider (¿) recomiendan hablar de instigación, dicen que lo que Roxin denomina autor mediato es instigación. Y el actual titular de la cátedra de la universidad de Hamburgo en un libro bastante difícil porque está escrito a partir de Kant y además maneja los conceptos de Kant, Koller también dice… (Corte de Luz).
Juez Jorge Ferro: Docto, puede comenzar.
Abogado defensor oficial Leonardo Brond: Gracias presidente. Voy a retomar con las críticas que se le han formulado a la teoría de Roxin y como venía diciendo, dos juristas alemanes, Herzberg y Baigent han dicho que la teoría de Roxin es inadmisible, ellos desconocen este concepto y consideran que lo que Roxin entiende como autor mediato es en realidad un instigador. También en la universidad de Hamburgo el profesor Keller coincide con lo mismo.
Hay otra corriente encabezada por el alemán Gunter Jacobs que recomienda hablar de coautoría en vez de coautor mediato. Por otra parte existe en Argentina la idea de que la teoría de Roxin fue aplicada para los crímenes de la segunda guerra mundial, para los juicios de Núremberg y Tokio. Esto no tiene mucho fundamente más que la mera repetición porque en estos juicios se aplicó otra teoría que es la de la responsabilidad superior. Esto lo han reconocido muchos juristas y también el propio Roxin en la página 12 del artículo citado. Hay una reflexión bastante cortita pero sustanciosa de dos juristas Berle y Burkhart que afirman que la autoría mediata ha desempeñado un papel secundario en los grandes escenarios de los derechos penales internacionales. No tuvo casi ninguna importancia para los tribunales militares internacionales ni para los tribunales ad hoc de las Naciones Unidas y fue poco discutida en la literatura científica. Esto apareció en la publicación "Jornal of internacional criminal justice", página 85.
También descubrimos otro problema en la teoría de Roxin, esto es una deformación en la medida en que fue aplicada para supuestos en los cuales no había sido propiciada por Roxin. Acá hay un fallo del tribunal supremo federal alemán que se abrevia con lo sigla VGH en la cual esta teoría se aplicó al derecho penal económico. La sentencia es VGHST Tomo 40 página 219. Y a la misma conclusión, la misma observación hizo el jurista Klaus Volk en un trabajo que se llama "La parte general del derecho penal económico". Y hay otro detalle con esta deformación que es la aplicación de la teoría de Roxin en el ámbito penal económico, en el derecho penal económico alemán, las penas mayormente son penas patrimoniales, son penas de multas, nadie va preso en Alemania por esta teoría de Roxin.
En Argentina se han realizado críticas importantes a la teoría de Roxin, hay una muy difundida que es la crítica de Donna en esta nueva etapa de su vida porque antes la admitió, pero también hay juristas como Zaffaroni que la rechazaron siempre. Ya en el Tomo IV de su tratado de la década del 80, Zaffaroni había dicho que esta teoría de Roxin no está aun suficientemente investigada ni desarrollada. Es importante destacar que Zaffaroni dedicó solo dos hojas para refutar esta teoría, el tiempo pasó y veinte años después Zaffaroni en otra obra siguió sosteniendo lo mismo, no se observa las ventajas de esta complicada construcción.
Y nuevamente se advierte que acá Zaffaroni dedicó dos hojas para refutar la teoría de Roxin y no es un autor que se haya caracterizado en Argentina por ahorrar pluma, si hubiera algo más para decir de esta teoría o si la refutación de esta teoría hubiera requerido algún desarrollo más amplio seguramente hubiera un libro de Zaffaroni dedicado a refutar esta teoría pero si en dos hojas la refuta es porque esta teoría no tiene nada más que aportar.
En Argentina hay otros autores como García Vittor que también la han rechazado, la han rechazada en España, en Italia autores como Mantovani y Pagliaro. Pero quiero mencionar concretamente cuáles son los problemas graves que tiene esta teoría.
Algo se ha dicho en cuanto a cuáles son los requisitos para esta teoría. El primer elemento es que exista un poder de mando, el segundo elemento es que exista una desvinculación del derecho, en algunas obras a este elemento se alude como obrar al margen de la ley que es lo mismo. El tercer elemento es la fungibilidad y el cuarto es la muy relevante disposición al hecho del ejecutor.
Cada uno de estos requisitos tiene problemas conceptuales importantes y es muy difícil su configuración. El primer problema que presenta esta teoría es un problema enorme de delimitación conceptual y acá uno de los que ha sido más críticos de Roxin que es el jurista alemán Herzberg, dijo en forma clara y directa que esta teoría no permite una aplicación racional del derecho porque los límites de si existe o está acreditado el aparato organizado de poder, no solo la parte probatoria sino la conceptual queda sujeto a discreción judicial. Normalmente la teoría tiene que venir definida de alguna manera que los operadores judiciales consideren si está acreditado o no lo que la teoría reclama aplicar pero no queda sujeto a la adjudicatura la delegación para completar conceptualmente una teoría. Si una teoría permite a la judicatura completarla evidentemente al hacer la resolución judicial también se está elaborando la teoría. Una teoría así no sirve porque no es una teoría general, es prácticamente la resolución.
Entonces la teoría esta no sirve para una aplicación racional del derecho. En estos juicios de lesa humanidad siempre hay algunos párrafos de Roxin, el que leí es uno, hay otros, y además son siempre los mismos, pero quiero remarcar que la noble misión de administrar justicia no consiste en repetir párrafos de Roxin. O sea, la decisión judicial no es repetir teoría, es hacer una derivación razonada del derecho vigente tal como lo ha dicho la Corte Suprema desde antaño.
Para dar una idea de lo confuso y difusos que son estos límites, Roxin dijo que su teoría de la autoría mediata es poco apropiada para estructuras informales de poder como se observan en países africanos. Después cuando esta teoría fue aplicado para un país africano llamado Catanga, que según había dicho Roxin esta teoría no sería aplicable, el propio Roxin salió en defensa de su teoría para el juzgamiento de Catanga. Entonces Roxin no es convincente, porque si la teoría se aplica o no tiene que estar definido ex ante y también se manifiesta con esta teoría y estas respuestas de Roxin un poco que ha caído el nivel de su pensamiento de jurista. Durante décadas las teorías alemanas, por ejemplo de la culpabilidad normativa, la teoría del error de prohibición, eran libros chiquitos y estaban basados en resoluciones de los tribunal es alemanes. Lo que ocurría afuera de Alemania no tenía ninguna importancia. Siempre estos autores se basaban en las resoluciones de su propio país y donde terminaba Alemania terminaba el derecho penal para estos autores. Llama mucho la atención esta actividad científica exótica, primero porque no encuentra aplicación Roxin en su propio país, entonces sale a buscar y lo primero que encuentra es Catanga.
Otro requisito de esta teoría es la desvinculación del derecho o también llamado obrar fuera de la ley. Este requisito hoy los juristas Herzberg y Roth (¿) dicen que no cumple ninguna función autónoma. Esto es gravísimo, por ejemplo, gente que diga que la teoría del delito el concepto de antijuricidad no sirve para nada no se ve en otras teorías del derecho penal, son críticas muy importantes las que están formulando.
Y el otro problema se refiere al requisito de la fungibilidad. Acá Herzberg también la rechaza porque se han detectado que hubo subordinados que han impedido las muertes que estaban libradas al aparato organizado de poder. Esto también está en Roxin, en el artículo citado página 15. En Argentina, para orgullo de los juristas argentinos, también hay investigaciones novedosas y Aboso en una tesis doctoral llamada "Los límites de la autoría mediata" también señala que el criterio de la fungibilidad no es suficiente para fundamentar la autoría mediata.
Y otro problema que presenta esta teoría se refiere al elemento que concierne a la muy relevante disposición al hecho por parte del ejecutor. Acá Roxin nunca ha sido muy claro qué ha querido decir con esto, dice que se deriva de otros criterios, ni la querella ni la Fiscalía ha mencionado este elemento, ni con qué alcance, ni porqué se considera acreditado, de este elemento no hay absolutamente nada en esta audiencia.
Y un quinto problema que tiene esta teoría se presenta, no ya con la máxima autoridad sino con las jerarquías intermedias que existen en toda estructura militar. En ese punto, en lo que atañe a las jerarquías intermedias Caiambos dijo que a la teoría de Roxin solo se puede aplicar a la cúspide de la organización pero no la las jerarquías intermedias porque quienes integran una jerarquía intermedia solo pueden tener un dominio parcial, y un dominio parcial no puede generar una responsabilidad total. Acá Roxin con tal de seguir discutiéndole a Caiambos dice que un dominio parcial produce responsabilidad total, acá Roxin se mete en grandes problemas porque se pierde la racionalidad en la determinación de la pena. si el que domina una parte de algo va a responder como si hubiera dominado el todo acá Roxin no sé qué pasa pero es evidente que no tiene fuerza de convicción esto que dice.
La Cámara de Apelaciones de la Capital Federal en la Causa 13/84 es verdad que aplicó la teoría de Roxin, pero hoy ya no se considera que haya sido fundado el fallo en lo que se refiere a los fundamentos por los cuales aceptaron la teoría de Roxin. El ultimo Código Penal comentado que hay circulando en nuestro ámbito que es el de Aboso de 2012, página 265, dice que la Cámara aceptó sin mayor análisis la tesis de Roxin.
Otro revés que sufrió la teoría de Roxin, también conocido de sobra es cuando la Corte rechazó la teoría de Roxin, de fallos 309 689 del día 30 de diciembre de 1986. Es verdad, y se ha remarcado que desde el 2007 apareció una nueva corriente que ahora aplica la teoría de Roxin a partir del caso Etchecolatz de la Corte. Y también se ha observado lo mismo en la sentencia del Tribunal Oral 1 de Córdoba de julio de 2008 que condenó a Luciano Benjamín Menéndez. Pero estas sentencias no conocieron y no pudieron considerar las críticas que tiene últimamente la teoría de Roxin, o sea no trabajaron con la teoría de Roxin en el estado que está poniendo de manifiesto esta defensa ante el tribunal.
En el 2009 la teoría de Roxin sufrió otro revés en Argentina porque el Tribunal Oral de San Martín en el caso de Floreal Avellaneda en la sentencia del 12 de agosto de 2009, rechazó la teoría de Roxin. A pesar de que los hechos que había conocido el tribunal tenían similitudes con el caso del tribunal oral de Córdoba que sí la había aplicado. Entonces no es posible encontrar en la jurisprudencia de Argentina una postura racional acerca de esta teoría. No es posible decir cuándo se aplica y porqué o porqué no, no hay ningún parámetro para decir nada en la jurisprudencia.
Y advertimos que con esta teoría se presenta una situación muy peculiar que no vemos en otras teorías del derecho penal ni en otros ámbitos del derecho. Por un lado en Alemania la rechazan para juzgar su propio Ejército, la rechazaron los tribunal es de la ONU y por otro lado en otros ámbitos se aplica en forma ciega sin conocer las críticas que se formulan en origen.
Y en el muy resonado caso Catanga que ahora parece que se puso se moda porque después de la publicación de este artículo de Roxin en la ley han aparecido muchos artículos de doctrina, entre otros, que están difundiendo el fallo Catanga. Pero el fallo Catanga tampoco consideró las críticas actuales a la teoría de Roxin. Entonces la teoría atraviesa en Argentina una situación muy delicada y yo diría que evidencia un subdesarrollo cultural del que habla Zaffaroni. Porque debido a las vaguedades de esta teoría, sus contradicciones, sus conceptos superfluos, lo cierto es que esta teoría permite a cualquier tribunal condenar en causas de lesa humanidad, cuando hay prueba directa, cuando no hay prueba directa, pero también permite condenar cuando no hay prueba, solo con la mera lectura de reglamentos. Este es el secreto de la teoría de Roxin y esta es la razón por la cual es tan atractiva para la Fiscalía y para la querella. La teoría de Roxin maneja la administración de la justicia federal en causas de lesa humanidad y a esto lamentablemente no hay vuelta que darle. Hoy en día cualquier militar argentino que resulta imputado por uno de los denominados delitos de lesa humanidad en base a la teoría roxiniana de la teoría de los aparatos organizados de poder, tiene vedado el acceso a la libertad durante el proceso, se la confirma el rechazo a la excarcelación, el cese de prisión preventiva se le confirma el procesamiento y luego en el proceso penal, todo esto en base a presunciones de mando que surgirían de reglamentos, como hemos escuchado aquí, todas estas presunciones de mando ocupan un lugar superlativo abiertamente incompatibles con la presunción de inocencia y después el alegato de la teoría de Roxin se traduce en la lectura de reglamentos.
Si hoy se admite que esta teoría tan cuestionada, rechazada en origen, si se admite que en Argentina es constitucional, tenemos que concluir que la presunción de inocencia, l;a prohibición de encarcelamientos arbitrarios, la garantía de defensa en juicio y el derecho a la dignidad está suprimida en la Constitución Nacional y las convenciones internacionales para militares argentinos imputados por los denominados delitos de lesa humanidad'.
Por todo lo expuesto voy a solicitar al tribunal que se declare la inconstitucionalidad de la teoría de Roxin de autoría mediata por fuerza de aparatos organizados de poder en la medida en que en primer lugar no garantiza la aplicación racional del derecho y con esto no garantiza la racionalidad de los actos de gobierno. Artículo 1 de la Constitución Nacional. En segundo lugar se traduce en una reglamentación irrazonable de la presunción de inocencia, art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En tercer lugar resulta violatoria de la garantía de defensa en juicio, art. 18 de la Constitución Nacional. En cuarto lugar tiene fuerza derogatoria de la prohibición de encarcelamientos arbitrarios establecida en el art. 7 inciso tercero de la Convención Americana sobre Derechos humanos. En quinto lugar, conculca el respeto a la dignidad humana, art. 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En sexto lugar es incompatible con el derecho penal de acto, art. 18 de la CN en la medida que concibe a los militares como criminales natos. Y en séptimo lugar es incompatible con la prohibición de discriminación establecida en el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos porque hace ya tiempo que los destinatarios de esta teoría son siempre los mismos, los militares o integrantes de fuerzas de seguridad, jamás se ha aplicado esta teoría para otros delitos de envergadura como puede ser trata de personas, lavado de dinero o abuso de información privilegiada.
Para el caso hipotético que la teoría de Roxin sea aplicada en su estado congelado según lo pretende la Fiscalía y la querella, y sin considerar las críticas aquí señaladas por la jurisprudencia y la doctrina formulo reserva del caso federal y de recurrir en Casación en la medida que se encuentra comprometido el alcance de la presunción de inocencia, la prohibición de encarcelamientos arbitrarios, la garantía de defensa en juicio, el debido proceso y el derecho a un trato digno. Art. 18 de la CN, art. 5.2, 7.3 y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
A continuación voy a postular la inaplicabilidad de esta teoría de los aparatos organizados de poder por el segundo camino del cual me había referido anteriormente que es que esta teoría de Roxin, en caso de que se rechace su constitucionalidad, tampoco resulta aplicable para el caso de doble comando.
Para la descripción y valoración de lo que hace al doble comando le voy a ceder la palabra al dr. Castelli.
Abogado defensor oficial Alejandro Castelli: Me voy a ocupar de una cuestión fáctica que se vivenció en Bahía Blanca durante la última dictadura militar y que integra el contexto del objeto [procesal. Existe un principio en la doctrina militar que afirma que el Ejército requiere que sea una sola persona la máxima autoridad que da las órdenes a sus subordinados. Este principio que rige en todos los ejércitos del mundo se llama principio de unidad de colmando. A consecuencia de la directiva del Consejo de Defensa 1/75 y la directiva del comandante general del Ejército 404/75 de lucha contra la subversión el Comando del V Cuerpo de Ejército no tuvo la misma identidad que el comando de Subzona 51. En efecto, eran dos comandos coexistentes con organizaciones, misiones y tareas absolutamente distintas.
La directiva 1/75 anexos 1, 2 y 3 fijan una organización específica para enfrentar la lucha contra la subversión donde el comando general del Ejército era el máximo organismo. De él dependían los comandos de zona y de subzona y no los comandos de cuerpo o de brigada como sería su orgánica habitual. La posterior directiva del comandante general del Ejército 404/75 de lucha contra la subversión pone taxativamente en ejecución lo ordenado por el Consejo de Defensa en la directiva 1/75.
Según la indagatoria del general Vilas prestada en 1987 ante la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca y que en esta instancia del debate la dra. Mantaras calificó como un documento de significativa importancia, a fijas 868 vuelta, después de asumir el cargo el general Azpitarte, comandante del V Cuerpo le dijo "usted va a ser comandante de la Subzona de Defensa 51, ya sé que usted es segundo comandante del V Cuerpo y jefe del Estado Mayor pero ser jefe de la Subzona 51 tiene para mí prioridad 1, considérese un comandante de brigada más".
Estas palabras de Azpitarte significaron establecer dos comandos diferenciados. Hasta aquí se advierte el paso fundacional para la creación del doble comando. Por un lado estaba en Bahía Blanca el comando de V Cuerpo de Ejército y por otro el comando de Subzona 51 cuyo único objetivo era la lucha contra la subversión en la zona de Bahía Blanca. Para esta lucha Vilas integró la Subzona 51 con algunos elementos del Comando V Cuerpo de Ejército y otros pertenecientes a formaciones del V Cuerpo. El primer elemento que Vilas tomó para integrar la Subzona 51 fue el coronel Antonio Losardo, jefe del Destacamento de Inteligencia 181 de Bahía Blanca y respecto del cual a fojas 855 vuelta de su indagatoria sostuvo que para no desarmar el Estado Mayor del v Cuerpo tomó como segundo suyo a un coronel que era de inteligencia y de Estado Mayor, Antonio Losardo jefe del Destacamento 181 de Bahía Blanca (de inteligencia). A fojas 862 de su indagatoria sostuvo: si el coronel Losardo era jefe de estado mayor y jefe del Destacamento de Inteligencia 181 suple dos cargos, inteligencia y operaciones, porque está preparado para los dos, él tiene su propia orgánica dentro del destacamento para el manejo del lugar de reunión de detenidos en particular, y el deponente tenía todas las unidades que es el instrumento para operar. De este modo Losardo pasó a ser el segundo de Vilas en la Subzona 51, en consecuencia Bayón no podía conformar el comando de la Subzona 51 por el simple hecho de ser el coronel más antiguo en Bahía Blanca y si el coronel Losardo era el segundo de Vilas él no podía tener ubicación en este comando, lo que muestra a las claras que el militar admirado y elegido por Vilas no fue Bayón sino Losardo, quien estaba conceptuado por Vilas como un gran interrogador, que interrogaba hasta 18 horas por día. Fojas 900 de la misma indagatoria.
En la misma indagatoria a fojas 861 vuelta Vilas dijo que el comandante de la Subzona 51 ejercía el comando con el menor número de personas posibles para no desarmar el comando del V Cuerpo. De este tramo de la declaración de Vilas se deduce que la inmensa mayoría del personal militar del Comando del V Cuerpo no integraba la Subzona 51 y no tenía vinculación con la lucha antisubversiva.
Posteriormente Vilas incorporó otros dos elementos a la Subzona 51 el mayor Ibarra, jefe de la Agrupación Tropas y el teniente coronel Ferreti. Ferreti nació en Punta Alta, cursó el colegio secundario en Bahía Blanca y llevaba varios años destinado en esta ciudad al momento de la llegada del general Vilas al Comando del V Cuerpo, de este modo, Ferreti pasó a depender directamente de Vilas en la Subzona 51 desarrollando esta labor junto con sus funciones en el comando del V Cuerpo en su condición de jefe de la División Planes del Departamento III Operaciones.
En efecto el artículo 2005 inciso C del RC333 de organización y funcionamiento de los Estados Mayores dice que los oficiales de Estado Mayor personal actuaran directamente con el comandante en lugar de hacerlo a través del jefe del Estado Mayor. El mismo art. Del citado reglamento establece que todo miembro del estado mayor general o del estado mayor especial podrá desempeñarse por orden del comandante como oficial del estado mayor personal sin perjuicio de las funciones que le competen en su rol primerio. Queda en claro también que era imposible ingresar a la Subzona 51 sin haber sido previamente elegido por Vilas. Bayón no fue elegido por Vilas para integrar la Subzona 51. Osvaldo Páez tampoco.
Un claro ejemplo del funcionamiento de la cadena de comandos de la Subzona 51 fue brindado por Ibarra en su declaración en el juicio por la verdad que hace mnencion a uin enfrentamiento producido en calle Fitz Roy 137 y a consecuencia de ello confecciona un parte sobre lo acontecido, se lo entrega a Ferreti y este se lo envía directamente al general Vilas. Es importante señalar que si Bayón hubiese integrado la Subzona 51 o hubiese tenido participación en la lucha antisubversiva por su responsabilidad como jefe del Departamento III Operaciones, este parte indefectiblemente debió haber pasado por Bayón y Bayón se lo debió haber remitido a Vilas, cosa que no ocurrió.
Otro ejemplo del funcionamiento de la cadena de comandos de la Subzona 51 se encuentra en la declaración del general Vilas a fojas 918 y vuelta, referida al caso Catriel 321. Allí Vilas señaló que luego de finalizado el enfrentamiento el mayor Ibarra le señaló que dos de los abatidos se llamaban Lito Fornasari y Juan Carlos Castillo. Esta descripción que efectuó Vilas en donde Ibarra le responde directamente a él demuestra que ni Bayón ni Páez integraban la Subzona 51 ni tenían vinculación con la lucha antisubversiva.
Otro ejemplo del funcionamiento de la cadena de comandos de la subzona se encuentra en el caso Garralda a fojas 989 y vuelta de la indagatoria de Vilas. Allí Vilas dijo que en el caso Garralda había 40 o 50 personas afectadas al procedimiento de Dorrego y Gral. Paz de Bahía Blanca pero que la información la puede dar el teniente coronel Ibarra. Esto demuestra una vez más que ni Bayón ni Páez integraban la Subzona 51 ni tenían injerencia en la lucha antisubversiva por su desempeño en el Departamento III Operaciones.
Esta era la cadena de comandos en la Subzona 51 en las cuales mis asistidos Bayón ni Páez tienen absolutamente nada que ver. Otro claro ejemplo se desprende de la indagatoria de Vilas a fojas 915 en la respuesta aclaratoria relacionada con posibles heridos de personal de la fuerza Ejército. Vilas contestó: pudo haber heridos, en ese caso, si era un caso serio el mayor Ibarra me daba la novedad. Esto confirma que Bayón no integraba la Subzona 51 ni intervenía en la lucha antisubversiva como GIII ya que Bayón no recibía información sobre militares heridos en la lucha antisubversiva.
En este mismo sentido el coronel Álvarez, en su declaración indagatoria de abril de 1987 expresó que el comando de la Subzona 51 era conducido por el segundo comandante del cuerpo general Vilas y que Losardo era operaciones e inteligencia, agregando que las actividades de la Subzona 51 eran ajenas al comando del V Cuerpo. Álvarez dijo a fojas 26 de su declaración: en ese momento, por noviembre de 1976, el comandante de zona, general Azpitarte al no designar comandante de subzona tenía que tener a su cargo la misma porque no podía haber acefalia. Esto echa por tierra la acusación del fiscal en orden de que al crear Vilas en el mando de la Subzona 51 el 18 de noviembre de 1976 a las ochos horas, la lucha antisubversiva adquirió otro cariz. La acusación del fiscal en cuanto a que Bayón habría sido el sucesor de Vilas en el comando de la Subzona 51 y que esta había adquirido un matiz particular en diciembre de 1976 no tiene correlato en la causa. En efecto, si Bayón hubiera sido el sucesor en el cargo de Vilas, Bayón hubiera ocupado el lugar de Vilas de modo automático, según el art. 45 de la reglamentación para el Ejército del decreto ley 1901/71 ley para el personal militar, tomo I, cuadros permanentes y de la reserva, RV11051. Tal situación además debería estar asentada en el legajo de Bayón y no lo está. Asimismo, si Bayón hubiera sido el sucesor de Vilas no se habría producido la situación de acefalia que fue relatada por la señora Patricia Chabat en las circunstancias en que ella se encontraba detenida en La Escuelita. Dijo: se había ido Vilas y había llegado Catuzzi por diciembre del 76. La señora Chabat declaró en este juicio, ella estuvo detenida en La Escuelita entre el 15 de diciembre y la navidad del 76. Casualmente la fecha que el fiscal le endilga a mi defendido Bayón haber estado a cargo.
Como un contundente ejemplo de que Bayón no asumió la comandancia de la Subzona al cesar Vilas como comandante de la Subzona 51 es el caso de los estudiantes de la ENET que llevó a que Catuzzi amonestara al coronel Losardo advirtiéndole que no debían repetirse episodios análogos. Esto surge de la declaración de Catuzzi en la causa 11/86 fojas 1116 y 1177, la que a su vez luce citada a fojas 125 del requerimiento parcial de elevación a juicio obrante a fojas 11358 de la causa principal. Esta amonestación que efectuó Catuzzi a Losardo demuestra una vez más que Bayón no tenía injerencia alguna en la Subzona 51 pues si Catuzzi hubiera querido amonestar a Bayón no tenía impedimento legal ni jerárquico alguno. Es oportuno recordar que en el caso de los estudiantes de la ENET sus detenciones se producen entre el 20 de diciembre y primeros días de enero. A su vez hay documentación respiratoria que Bayón ya había asumido el cargo de director de la Escuela Superior de Guerra en fecha aproximada 20 de diciembre.
Tampoco Páez integraba la Subzona 51 y además en la declaración indagatoria de Vilas al serle preguntado por Páez a fojas 1000 vuelta dijo Páez era un auxiliar de operaciones, no operaba.
En cuanto a los legajos y los informes de calificación, si se revisa el legajo de Ferreti se advertirá que una de las calificaciones está firmada por Bayón. Esto requiere algunas explicaciones. Bayón calificaba a Ferreti por ser él el jefe de la División Planes del Departamento III Operaciones del Comando V Cuerpo de Ejército pero no como miembro del comando de la subzona. Los restantes oficiales calificados por Bayón fueron calificados por estar en comisión en el comando del V Cuerpo de Ejército pero no por su actividad posterior de agregados al comando de Subzona 51. En esto se debe tener en cuenta lo declarado por Vilas a fojas 856 de su indagatoria en cuanto a la limitación de la administración de personal que declaró Vilas cuya herramienta fundamental son los informes de calificación. Consecuentemente ningún miembro de la cadena de comando de la Subzona 51 tenía facultades para calificar al personal que le dependía, dada esta circunstancia todo el personal debía ser calificado por la cadena de comando de su elemento de origen o del lugar en donde se encontraba en comisión, para el caso de que esta fuera mayor a cuatro meses. Este es el caso del oficial Masson.
La normativa que regula la confección de los informes de calificación está prevista en el art. 180 de la reglamentación para el Ejército reclutamiento y ascensos LM22, expresa que todo el personal deberá ser calificado anualmente como mínimo por las dos instancias superiores al evaluado, de haber sido la manifestación de la cadena de comando de la Subzona de Defensa 51 sería un error injustificable la ausencia como instancia de calificación del coronel Losardo, previa a la calificación del coronel Bayón en los informes de calificación del teniente coronel Ferreti o en el informe de calificación del subteniente Masson.
En síntesis, la intervención de Bayón en los informes de calificación referenciados son una manifestación inequívoca de su concurso en el comando del V Cuerpo pero de ningún modo constituye una prueba de su participación en la cadena de comando de la Subzona 51.
Con respecto a la creación de la Agrupación Tropas quiero dejar bien en claro que la Agrupación Tropas fue organizada a fines de diciembre de 1975, antes de la llegada de Bayón a Bahía Blanca por el teniente coronel Ferreti como jefe de la División Planes del Departamento III Operaciones y por orden del comandante del V Cuerpo, general Azpitarte, a consecuencia de los asesinatos acaecidos el día 15 de diciembre de 1975 del cabo primero Bruno Rojas y el soldado René Papini. Su objetivo original era reforzar los servicios de seguridad del V Cuerpo de Ejército. Posteriormente, y al ser reforzada la Subzona 51, la Agrupación Tropas fue agregada a la subzona para la realización de operaciones contra la subversión. Recibía las órdenes del comando de defensa 51 siendo su cadena de mandos Vilas, Losardo, Ferreti, como estado mayor personal de Vilas e Ibarra. Bayón no tenía absolutamente ningún tipo de injerencia en la Subzona 51. Menos aun en las Zonas 5.2 y 5.3 tal como ha sido sugerido por el fiscal sin ningún tipo de fundamentación.
A su vez la existencia del doble comando también ha quedado comprobada en este debate porque muchos testigos dijeron que Vilas trajo su gente que no pertenecía al V cuerpo de Ejército. Entre ellos Juan Carlos Monje el 19 de octubre de 2011, Solari Irigoyen del 7 de septiembre del 2011, Norberto Cevedio del 26 de octubre de 2011, Osvaldo Fonti el 28 de septiembre de 2011, Eduardo Hidalgo del 18 de octubre del 2011, Patricia Chabat del 22 de noviembre de 2011, Juan Oscar Gatica del 24 de agosto de 2011. Los imputados Mansueto Swendsen y Páez han declarado en el mismo sentido.
Gracias.
Abogado defensor oficial Leonardo Brond: Habiendo sido ya descripto por el dr. Castelli cómo funcionó el doble comando en Bahía Blanca voy a retomar ahora el planteo que rechaza la teoría de Roxin de los aparatos organizados de poder, atento a las particularidades de Bahía Blanca en 1976.
La teoría de Roxin requiere de cuatro elementos para su configuración, el poder de mando, la desvinculación del derecho, la fungibilidad y la muy relevante disposición al hecho del ejecutor. Ahora me voy a ocupar de relacionar estos elementos de la teoría de Roxin con las particularidades del doble comando.
Ya se ha dicho que la teoría de Roxin está basada en el Ejército alemán que se rige por el principio de unidad de comando que es que uno da órdenes y los demás obedecen y como dijo mi colega entre el V Cuerpo y la subzona había dos comandos. En Bahía Blanca al momento de los hechos, desde que llegó Vilas el 17 de enero del 76 hasta que se retiró del V Cuerpo el 18 de noviembre del 76 a las ocho horas, nunca existió el dominio del hecho en los términos concebidos por Roxin. Lo que existió en Bahía Blanca durante la permanencia de Vilas es un doble comando que es otra cosa.
Para llevar esto que describió mi colega a términos de Roxin habría que señalar que este doble comando obliga a dividir dos ámbitos de poder que en la teoría de Roxin están indisolublemente unidos. Esto es, el dominio del hecho en sentido fáctico por un lado y el dominio del hecho en sentido normativo por otro lado. El dominio del hecho en el V Cuerpo en sentido normativo estaba en manos de Azpitarte, mientras que el dominio del hecho en el sentido factico, en este contexto de la Subzona 51, estaba en manos de Vilas, Losardo, Ferreti, Ibarra. Entonces nunca hubo aquí un poder de mando en una única persona. Con esto se rompe la teoría de Roxin, es así de simple señores jueces.
Pero sigamos con el desarrollo de los elementos de la teoría de Roxin. El segundo es la desvinculación del derecho del cual ya hemos aludido. Este requisito lo que exige es que el aparato de poder opere desvinculado del derecho o al margen de la ley. Esto también ya ha quedado acreditado que no se configura porque el mandato de aniquilar la subversión fue dado por un gobierno constitucionales. Ya se ha mencionado adecuadamente toda la normativa por lo cual no voy a insistir.
Tampoco se da el tercer elemento de la teoría de Roxin que es la fungibilidad porque ha quedado demostrado que Vilas trajo su estado mayor de Tucumán, porque era gente que tenía una capacitación y una experiencia especial y además la confianza de Vilas ya desde Tucumán.
Entonces, y acá se presenta la principal imposibilidad si quedaba alguna duda de que no se aplica la teoría de Roxin en Bahía Blanca creo que con esto se despeja. Los miembros de la Subzona 51 bajo el régimen de Vilas no eran fungibles respecto de los miembros del estado mayor del V Cuerpo bajo el mando de Azpitarte. De otra manera no se puede explicar lo que ha ocurrido en Bahía blanca durante 1976 y 77. Algo parecido ocurre con inteligencia porque si Vilas trajo inteligencia de Buenos Aires y al venir ya sabía a quién buscar en Bahía Blanca resulta que la inteligencia de buenos Aires no era fungible con la inteligencia que había en Bahía Blanca.
Tanto Páez como Granada han declarado en un sentido concordante con la valoración de la prueba que está haciendo esta defensa y con la crítica que está haciendo esta defensa a la teoría de Roxin.
Y hay una evidencia más de que la teoría de Roxin no es aplicable al V Cuerpo cuando existe doble comando. Hemos escuchado acá el 13 de septiembre de 2011 a Víctor Pedro Coloma y este testigo dijo que Delme le había conseguido trabajo una vez que fue liberado. Entonces, acá hay otro problema con la teoría de Roxin porque si Vilas se hubiera enterado de que Delme le consiguió ubicación laboral a una persona que lamentablemente fue detenido en esta época oscura del país, seguramente Delme hubiera tenido algunos problemas, o alguna sanción disciplinaria o alguna sanción más grave. Esta valiosa acción de Delme tampoco está abarcada por la teoría de Roxin que presupone que uno manda y todos obedecen. La teoría de Roxin no está preparada para explicar cuando los soldados se vuelven en contra de las órdenes. No está concebido para Roxin que un imputado como Delme vaya en contra de una orden y entiendo que si bien Delme tenía un ámbito muy limitado, atender familiares y resolver algunos problema de las personas que lamentablemente estuvieron detenidas, Delme se ha vuelto en contra de lo que fue una orden de Vilas. ¿Cómo puede explicar Roxin esta teoría? No tiene explicación.
Está bien, dice que el que tiene el dominio del hecho es autor mediato, ahora, lo que ocurrió acá en Bahía Blanca, tenemos que distinguir el dominio del hech0o en sentido fáctico que ha quedado acreditado que estaba en manos de Vilas y después junto con su estado mayor de Tucumán. Y el dominio del hecho en sentido normativo Azpitarte y el Estado Mayor del V Cuerpo. Entonces acá también se rompe la teoría de Roxin.
Queda el último elemento de la teoría de Roxin que es la muy relevante disposición al hecho del ejecutor que de esto tampoco la Fiscalía ni la querella han dicho absolutamente nada pero no se ha acreditado que los integrantes del V Cuerpo tengan esta relevante disposición al hecho que sí la tenían los integrantes de la Subzona 51 y no me cabe ninguna duda que la tenían porque si no no estaríamos acá con todas estas víctimas que lamentablemente han sufrido durante el 76 y 77 en esta causa. Pero no se ha acreditado que los integrantes del V Cuerpo tengan esta disposición a los hechos en los términos de Roxin. Entonces también acá se rompe la teoría de Roxin.
Por lo expuesto excelentísimo tribunal la defensa oficial va a solicitar que en caso de que la teoría de Roxin en cuanto a su inconstitucionalidad sea rechazada consideramos que no debe aplicarse a esta causa en la media en que no guarda absolutamente ninguna relación con el objeto procesal y obliga a distinguir entre el dominio del hecho en sentido factico y normativo cuando ha quedado acreditado que estos ámbitos estaban integrados por distintas personas.
Con esto la defensa oficial termina todo lo que hace a sus planteos de parte general. Lo siguiente son las defensas de cada uno de los imputados con los hechos. Le voy a ceder la palabra al dr. Rodríguez.
Abogado defensor oficial Gustavo Rodríguez: Excelentísimo tribunal a los efectos de no desmembrar la defensa individual de cada imputado solicitamos un cuarto intermedio.
Juez Jorge Ferro: Bien doctor, entonces de acuerdo a su pedido vamos a hacer un cuarto intermedio hasta el próximo martes a las 16 horas.
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