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Resolución por la que se deja sin efecto la citación de Gloria GIROTTI a prestar declaración testimonial.

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Poder Judicial de la Nación
Expediente nro. 67.115 - Sala Única - Sec. 1

Bahía Blanca, 29 de noviembre de 2011.

Y VISTO: Este expediente nro. 67.115, caratulado: "SIERRA, Hugo Mario y GIROTTI, Gloria s/Fiscal Fed. subrogante apel. citaciones dispuestas en c. 05/07/inc.273", venido del Juzgado Federal nº 1 de la sede, para resolver los recursos de apelación interpuestos a fs. sub 248/249 vta. (en subsidio) y sub 276/278, contra la resolución de fs. sub 224/241 vta.

El señor Juez de Cámara, doctor Ricardo Emilio Planes, dijo:

1ro.)- A fs. sub 165/175 vta. el Fiscal Federal subrogante reiteró el pedido de detención de los imputados Hugo Mario SIERRA y Gloria GIROTTI a los fines de recibírseles declaración indagatoria, el allanamiento de sus domicilios y de sus estudios jurídicos.

2do.)- A fs. sub 224/241 vta. el Juez a quo resolvió, en el caso de la imputada Gloria GIROTTI, no citarla a prestar declaración indagatoria, sino llamarla en calidad de testigo. Asimismo, en relación con el imputado Hugo Mario Sierra, sí resolvió citarlo a declarar en los términos del art. 294 y ss. del CPPN, pero sólo respecto a cinco hechos de los treinta y nueve requeridos a fs. sub 4/16 vta.y no por la totalidad de las conductas delictivas imputadas.

3ro.)- Contra lo resuelto con relación a Gloria GIROTTI el representante del Ministerio Público Fiscal dedujo recurso de reposición con apelación en subsidio (v. fs. sub 248/249 vta.) que fue rechazado por el Juez a quo a fs. sub 250/vta., que concedió el de apelación con efecto suspensivo.

Por otro lado, contra lo decidido respecto de Hugo Mario SIERRA, la misma parte interpuso recurso de apelación a fs. sub 276/278, que el a quo concedió a f. sub 279.

a)- Motiva la apelación interpuesta en subsidio en que, al mutar la calidad de imputada que reviste Gloria GIROTTI por la de testigo, el a quo interfiere con manifiesta arbitrariedad en facultades propias de la Fiscalía, violando los arts. 5 del CPPN y 120 de la Constitución Nacional.

Agrega que sería inviable la recepción del testimonio bajo juramento de decir verdad, por la previsible e inevitable formulación de preguntas y emisión de respuestas incriminatorias para la acusada (art. 18, CN), además de que el propio magistrado estaría promoviendo la realización de actos jurídicos viciados de nulidad.

Sostiene que la decisión del Juez instructor (a la que califica de "ardid") sólo tiene como efecto consumar y hacer perdurar aún más la indeterminación acerca de la responsabilidad penal de una persona imputada, y que "dicha maniobra es intentada con total prescindencia de lo que indica la prueba obrante y la expresa y reiterada determinación de la Fiscalía acerca del carácter de imputada de Gloria GIROTTI".

Pide que se revoque lo decidido y se disponga la inmediata detención de la nombrada y realización de la audiencia indagatoria.

b)- Respecto de la apelación interpuesta a fs. sub 276/278, expone que el Juez de intervención, en lo que hace al llamado a declaración indagatoria de Hugo Mario SIERRA, incurrió en graves vicios: asumió facultades correspondientes a esferas propias del Ministerio Público Fiscal, realizó una absurda valoración de la prueba, desatendió elementos de convicción, realizó una motivación aparente y una errónea aplicación e interpretación del derecho.

Afirma que el decisorio impugnado es una grave invasión de la órbita de facultades exclusivas del Ministerio Público Fiscal (art. 120 de la CN; arts. 1º, 25, 33, 39 y 40 de la ley 24.946; arts. 65, 180, 188, 195, 209 y cdtes. del CPPN); además, trasunta una inconcebible deformación del escenario fáctico contemplado en los límites de la fórmula de imputación dispuesta por la Fiscalía, burlando su carácter unitario y uniforme, y desarticulando su contenido en una pluralidad de conductas desvinculadas, a las que brinda un tratamiento segmentado.

Explica la razón del contenido de la fórmula de imputación que pretende y cómo resulta desvirtuada por lo decidido por el a quo; manifiesta que la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal abarca necesariamente la facultad de definir el contenido y los-alcances de esa imputación, y que el temperamento adoptado por el Juez configura una grave intromisión y ablación de las funciones y facultades que son exclusivas del Ministerio Público que representa.

Dice que la decisión apelada parte de un análisis arbitrario y absurdo de las constancias probatorias señaladas y agregadas a su petición, y que si bien reconoce el carácter discrecional de las facultades de detención y citación a indagatorias, ello no puede vulnerar el principio de razonabilidad estatuido en la Constitución Nacional (arts. 14, 28 y 32) y desentenderse de los elementos de prueba aludidos.

La resolución en crisis -agrega- colisiona abiertamente con los elementos de prueba puestos a consideración del magistrado, que realizó consideraciones parciales y aisladas de esas constancias, y desechó totalmente una valoración integral y armónica de conjunto, que considera fundamental por el carácter unitario y uniforme de la fórmula de imputación y la conexidad de las conductas atribuidas.

Califica de 'aparentes' los motivos dados por el Juez de grado para fundar su decisión y, en consecuencia, afirma que omitió exteriorizar los motivos que lo llevan a descartar la mayor parte de los elementos probatorios llevados a su conocimiento y no valorados por el mismo.

Advierte que gran parte de las consideraciones efectuadas en el decisorio implican un adelantamiento de una instancia posterior del proceso (auto de procesamiento), como lo son aspectos que hacen a la autoría penal y a la calificación legal de la conducta imputada, redudando en graves perjuicios a la investigación, a la prosecución proceso y a la posibilidad efectiva del imputado de defenderse de las imputaciones.

Concluye en que el magistrado de grado desconoce normas procesales que rigen la valoración de la prueba (arts. 123 398 2do. párrafo, y 399 del CPPN), y que por los vicios señalados la resolución apelada resulta manifiestamente arbitraria, por lo que solicita su revocación, y la consecuente detención de Hugo Mario Sierra a fin de recibirle declaración indagatoria según las imputaciones formuladas por la fiscalía.

c)- A fs. sub 305 se designó audiencia en los términos del art. 454 del CPPN (Ac. CFABB n° 72/08, ptos. 4 y 5); el apelante presentó informe escrito a fs. sub 318/325 fundamentando los recursos interpuestos. Por su parte, la defensa técnica de la imputada Gloria GIROTTI, realizó una presentación espontánea, ratificada por ésta, con el objeto de sostener lo resuelto en la instancia de grado (fs. sub 311/315 vta. y sub 316/vta.).

4to.)- El asunto traído a resolver, resulta en el fondo la impugnación del rechazo del requerimiento de instrucción formulado (en forma parcial o total, según el caso), y, como consecuencia de ello, la forma en que son llamados a declarar los imputados en tal requerimiento, uno en calidad de testigo y el otro a indagatoria pero por menos hechos que los atribuidos por el Fiscal.

La desestimación del requerimiento fiscal por parte del Juez de instrucción está prevista en el Código Procesal (arts. 180 y 195), es apelable, y de ningún modo implica per se la invasión de facultades propias de la esfera del Ministerio Público Fiscal; tampoco puede hablarse de adelantamiento de etapas posteriores del proceso por analizar cuestiones relativas a la calificación legal, pues sobre ese aspecto gira la discusión en torno a la viabilidad de la acción promovida en el requerimiento formulado, más allá de lo que se dirá infra.

En el caso de autos, lo resuelto en torno al requerimiento formulado contra Hugo M. Sierra y Gloria GIROTTI, al margen de su acierto o error que será revisado en orden a los agravios expuestos, no invade ese cúmulo de atribuciones que la ley pone en cabeza de los fiscales; sí lo hace, en cambio, la citación en calidad de testigo de la nombrada en último término.

En efecto, con fecha 22/12/2010 el Fiscal Federal subrogante, en presentación ante el Juez de la causa (v. fs. sub 4/16 vta.), individualizó a Gloria GIROTTI afirmando su posible autoría o participación en hechos punibles; o, dicho de otro modo, la indicó como sospechosa de haber participado de la comisión de delitos ante una autoridad pública competente para la persecución penal, lo que en definitiva implicó constituirla,.en calidad de imputada (art. 72 del CPPN), naciendo a partir de ese momento en cabeza de la nombrada todos los derechos inherentes a esa condición, la que desaparecerá recién con el sobreseimiento o la sentencia (cf. -entre muchos otros- Julio B. J. Maier; Derecho Procesal Penal, II. Parte General. Sujetos Procesales, ed. Del Puerto, Bs. As. 2003, págs. 47, 187 y ss.; Guillermo Rafael Navarro -Roberto Raúl Daray, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tº 1, 4ª ed., Hammurabi, 2010, págs. 331/332).

Por lo tanto, su declaración en esta causa puede ser expresión de su derecho de defensa material. En cambio, y siguiendo calificada doctrina, el testimonio es la declaración de una persona física no sospechada por el mismo delito, lo que excluye del concepto de testigo a quien resulta imputado en la causa, que podrá dar su versión de los hechos, pero nunca podrá ésta ser considerada un testimonio, pues como se dijo antes, la evidencia de sospecha de participación delictiva da nacimiento al derecho de defensa (art. 18 de la CN, y art. 296 y ss. del CPPN); y en consecuencia no podrá ser obligada a declarar, y en caso de querer hacerlo, no se le tomará juramento ni se le advertirá de las penas del falso testimonio (cf. José I. Cafferata Nores - Maximiliano Hairabedián, La prueba en el procesal penal, 6ª ed., Lexis Nexis, Bs. As. 2008, págs. 104/110).

Lo que está en juego es la garantía constitucional contra la autoincriminación, que alcanza con su amparo incluso al testigo si la información que podría verse obligado a ingresar al proceso pudiera ponerlo en riesgo de ser sometido a proceso penal, y que otrora el a quo defendiera con vehemencia (cf. c. n° 215/00 (JF1), "BARRERA, Armando s/pta. inf. art. 243 CF, resolución del 09/9/2000).

Por ello, se hace lugar al recurso, y se deja sin efecto la citación de Gloria GIROTTI a prestar declaración testimonial.

5to.)- Tal como fue anticipado, corresponde analizar el rechazo del requerimiento de instrucción formulado por el Fiscal Federal subrogante (a fs. sub 4/16 vta. y completado a fs. sub 165/175 vta.), parcial en el caso de Hugo Mario SIERRA y total en el caso de Gloria GIROTTI.

Como se dijo, el Juez de instrucción puede desestimar el requerimiento fiscal, y ese mérito negativo puede fundarse en razones sustantivas o de carácter procesal. En el caso de autos, importan las primeras, que refieren al análisis relativo a si el hecho relatado por el representante de la fiscalía constituye o no objetivamente un delito. Tal análisis se centra exclusivamente en la falta o no de tipicidad, excluyendo de la consideración el resto de los elementos de la imputación delictiva (cf. Jorge A. Clariá Olmedo; Derecho Procesal Penal, T° II, ed. Rubinzal-Culzoni, 1998, pág. 452).

En igual sentido se ha considerado que este pronunciamiento no consiste en un juicio positivo de probabilidad sobre la existencia del delito y participación del imputado, que es propio del auto de procesamiento; ni tampoco estaríamos frente al instituto de la falta de mérito, sino que refiere al contenido sustancial sobre la delictuosidad del hecho: formulado el requerimiento fiscal, el juez llega a la conclusión, en base a un criterio lógico, que no puede imputar a la persona a la que se dirige la pretensión penal por no encuadrar su conducta en ninguna infracción de tipo penal (cf. Raúl Washington Abalos; Derecho Procesal Penal, T° III, Ed. Jurídicas Cuyo, 1993, pág. 238).

Todo ello delimita lo que debe ser materia de tratamiento del presente recurso y que debió serlo de la resolución apelada, pues, en el punto, lleva razón el apelante cuando afirma que el señor Juez de grado se adelanta en su razonamiento a otras etapas del proceso.

En efecto, el desarrollo argumental de la resolución de fs. sub 224/241 vta. gira en torno a si se encuentra o no acreditada la participación criminal de los imputados, es decir, el a quo analizó el plexo probatorio, efectuando un juicio de probabilidad respecto de la posible participación criminal de Hugo M. SIERRA y Gloria GIROTTI en los hechos atribuidos, que en definitiva, importó el reconocimiento del mérito de la imputación, y por lo tanto se anticipó en su análisis a la etapa procesal que el ordenamiento prevé en los arts. 306 o 309 del CPPN, sin haberlos escuchado y sin definir tampoco la situación procesal de ninguno de ellos en los términos de esos artículos o del art. 334 del CPPN.

Examinada la imputación fiscal de fs. sub 4/16 vta. -y la fórmula propuesta- se puede concluir que las conductas allí descriptas en su mayoría resultan objetivamente típicas: asociación ilícita, encubrimiento, abuso o incumplimiento de los deberes de funcionario público y tortura.

Por ello, debe revocarse la desestimación del requerimiento fiscal decidida en la instancia de grado, aunque no en su totalidad, pues algunas de las conductas descriptas no resultan típicas y fueron bien rechazadas por el Juez de la causa.

Así, no resultan encuadrables en delito alguno las conductas relacionadas con el trámite de los habeas corpus iniciados por los familiares de las víctimas, pues más allá de la connotación que le otorga el apelante con base en un contexto que también explica, lo cierto es que, en definitiva, lo detallado sólo da cuenta del ejercicio de funciones inherentes al cargo que ocupaban (más allá de la eficacia o eficiencia del trámite), que analizadas de modo objetivo pueden trasladarse a cualquier procedimiento judicial similar en cualquier otro juzgado e incluso en cualquier otra época, sin relevancia penal: vgr. recibir los escritos de denuncia, confeccionar oficios dirigidos a distintas autoridades, o intimar al pago de la tasa de justicia, especialmente cuando todo ello surge del articulado de la ley (v. CPMP, Tit. IV, arts. 617 a 645).

Dicho de otro modo, en ese tramo de la imputación que pretende el Fiscal, no se puede distinguir la actuación regular de un secretario en causa penal de lo que puede ser visto objetivamente como una actuación irregular, y en razón de ello cabe confirmar parcialmente la desestimación del requerimiento de instrucción.

Por lo expuesto, propongo: 1ro.)- Hacer lugar al recurso interpuesto en subsidio a fs. sub 248/249 vta. y revocar el punto 1ro.) del resolutorio de fs. sub 224/241 vta. en cuanto ordena la citación de la imputada Gloria GIROTTI a prestar declaración testimonial. 2do.)-Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. sub 276/278 y revocar parcialmente la desestimación del reherimiento de instrucción fiscal en los términos expuestos en el considerando 5to.)- de la presente.

Así lo voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Ángel Alberto Argañaraz, dijo:

Adhiero al fundado voto que antecede, agregando que la calidad de imputado (art. 72, CPPN) puede adquirirse por distintos actos imputativos, tales como el requerimiento de instrucción, en función del principio de indivisibilidad de la acción, o cuando existe una fuerte indicación oficial sobre la comisión de un delito, como la solicitud de detención (cfr. Cafferata Ñores, José I. y Montero, Jorge R. (h), El imputado, editorial Mediterránea, 2004, págs. 19 y ss., II. Adquisición de la calidad); y como bien concluye el voto que me precede, el requerimiento fiscal de instrucción o la solicitud de detención, si se quiere, pueden ser repelidos de oficio cuando se entiende que los hechos imputados no encuadran en figura penal.

Ello lo digo, en los límites del recurso, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 445 del CPPN y en atención a las constancias de la causa que he tenido a la vista.

Por otro lado, respecto a si se puede llamar como testigo a un imputado (del art. 72, CPPN), creo que hay que decirlo más claramente: no.

Si bien la remisión que se efectúa en el voto precedente lo dice, aunque sea redundante, anoto que lo dice reenviando a la lectura de los autores ya citados. Opino que vale la pena transcribirlos en la parte pertinente: "34. Incompatibilidades ...hay algunas situaciones de incompatibilidad que impiden la prestación del testimonio... c) ...2) Tampoco se le puede recibir declaración testimonial a un coimputado en la misma causa, aunque no se trate del mismo delito sino de otro conexo, pues si su declaración no puede ser testimonio a su respecto, tampoco podrá serlo para los otros coimputados. Pero si hubiese sido sobreseído o absuelto con anterioridad, podrá declarar como testigo, pues ha quedado oficialmente desvinculado de participación punible en el hecho, y porque en virtud del principio del non bis in idem su testimonio carecerá de toda potencialidad autoincriminante..." (Cafferata Nores, José I. y Hairabedián, Maximiliano, La prueba en el proceso penal, Lexis Nexis, 2008, págs. 109/110).

Tal mi voto de adhesión.

El señor Juez de Cámara, doctor Augusto Enrique Fernández, dijo:

Adhiero a los votos de los Dres. Planes y Argañaraz y voto en igual sentido por la estimación de los recursos en la forma propuesta por el Dr. Planes.

Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1ro.)- Hacer lugar al recurso interpuesto en subsidio a fs. sub 248/249 vta. y revocar el punto 1ro.) del resolutorio de fs. sub 224/241 vta. en cuanto ordena la citación de la imputada Gloria GIROTTI a prestar declaración testimonial. 2do.)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. sub 276/278 y revocar parcialmente el rechazo del requerimiento de instrucción fiscal en los términos expuestos en el considerando 5to.)- del voto que lidera el Acuerdo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. El señor Juez de Cámara, doctor Ricardo Emilio Planes, participó de la deliberación, se transcribe su voto y no suscribe por hallarse en comisión de servicios (arts. 399, último párrafo del CPPN y 109 del RJN).

Augusto Enrique Fernández
Ángel Alberto Argañaraz

Ante mí:

Nicolás A. Yulita
Secretario Federal (c)

Juicios en Bahía Blanca

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