Equipo Nizkor - Voto particular de la magistrada Clara Bayarri García, concurrente y complementario a los otros votos particulares contra el auto de cierre de la causa por las víctimas españolas de los campos nacionalsocialistas.

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13ene15

Ver voto de Ramón Sáez Valcárcel
y José Ricardo de Prada Solaesa
Ver voto de Antonio Díaz Delgado
Voto particular de la magistrada Clara Bayarri García, concurrente y complementario a los otros votos particulares contra el auto de cierre de la causa por las víctimas españolas de los campos nacionalsocialistas

Voto particular, CONCURRENTE Y COMPLEMENTARIO, a los votos particulares formulados por los Magistrados Srs Sáez Valcárcel, De Prada Solaesa y Díaz Delgado, que formula la magistrada Clara Eugenia Bayarri García, al que se adhiere el Magistrado D. José Ricardo de Prada Solaesa, contra el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal número 80/15 de fecha 15 de Diciembre de 2014 en el expediente gubernativo nº 10/2014, en el recurso de apelación interpuesto en el procedimiento SUMARIO Nº 56/2009 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional por delitos de Genocidio y Lesa Humanidad (CASO MAUTHAUSEN, SACHENHAUSEN y FLOSSENBURG).
Sin perjuicio del respeto que me merece el parecer mayoritario de la Sala, he de discrepar de la posición mantenida por la mayoría de los Ilustrísimos Srs. Magistrados, además de por los motivos expuestos en los votos particulares planteados por los magistrados Srs Sáez, De Prada y Díaz, a los que me adhiero y suscribo íntegramente, por dos razones añadidas:
1) La primera, por estimar inconstitucional la regulación dada al artículo 23.4 de la LOPJ por la L.O. 1/2014 de 13 de Marzo, y ello por generar el más absoluto desamparo a las víctimas de los delitos investigados, contraviniendo lo dispuesto no sólo en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de Octubre de 2012 ( DIRECTIVA SOBRE DERECHOS, APOYO Y PROTECCIÓN A LAS VÍCITMAS DE DELITOS) , sino además, la propia doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDH acerca de que no puede el Derecho amparar la impunidad, y ello con Vulneración del Derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales proclamado por el artículo 24.1 de la C.E.
2) La segunda, por estimar flagrantemente inconstitucional la Disposición Transitoria de la L.O. 1/2014 , en que se sustenta la decisión de archivo de la causa, por cuanto ésta constituye un mandato particular a unos concretos Magistrados, para el archivo de unas causas concretas en marcha, con vulneración de la misma base de la Constitución: la Separación de Poderes.
1).- A). Por lo que respecta a la primera de las causas complementarias, tal como ya expusiéramos en su día ( voto particular formulado por esta magistrada en unión de D. Ramón Sáez Valcárcel y de D. José Ricardo de Prada Solaesa contra el Auto de Pleno de 27 de Octubre de 2010 ( CASO TIBET), en el voto particular que formulamos contra el Auto de Pleno de la Sala penal de fecha 23 de marzo de 2012 (CASO GUANTÁNAMO) así como en el Voto Particular formulado contra el Auto del Pleno de 15 de Julio de 2014 , (CASO FALUNG GONG), la jurisdicción universal se enmarca en el proceso de internacionalización de la justicia penal y el consecuente desarrollo del derecho penal internacional como forma de luchar contra la impunidad. Algunos tratados, especialmente los cuatro Convenios de Ginebra de 1959, imponen expresamente la obligación a todos los Estados de perseguir a los responsables de crímenes de guerra independientemente de su nacionalidad y del lugar donde se haya cometido el delito. En otros, aunque no expresamente mencionada, la jurisdicción universal resulta implícita en el texto de algunos tratados internacionales (Convenio sobre Genocidio) -STC 237/2005-. En todo caso sería también consustancial con los crímenes internacionales contenidos en el Estatuto de Roma.
No cabe dudar del carácter de iuscogens internacional de este derecho penal internacional cristalizado en el Estatuto, de observancia obligatoria para todos los Estados lo hayan o no ratificado, como también de que dichos crímenes internacionales sean eficazmente perseguidos y no queden impunes.
En la última década se ha producido además un cambio de paradigma, con la irrupción en el escenario internacional de las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos, a las que como clara manifestación de la dignidad humana se les reconoce su derecho a ser reparadas. Este derecho a la reparación se configura como un auténtico derecho humano, concebido no de forma estática en la forma como han sido enunciados tradicionalmente los derechos, sino dinámicamente, como un proceso de obtención de justicia, verdad, reparación, a través de los tribunales o por otros medios, aunque frente a violaciones masivas y especialmente graves de derechos humanos que entran en la categoría de crímenes de DI solo la tutela judicial resulta factible para restaurar la dignidad de las víctimas. Dentro de esta directriz, España viene obligada por lo dispuesto en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos y por la que se sustituye la decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo.
La tutela judicial en estos casos no debe entenderse simplemente como el derecho de acceso a los jueces y tribunales sin más, sino como instrumental para la reparación y restauración de la dignidad humana afectada por las graves violaciones de derechos humanos. A esta idea responden los "Principios y directrices básicos sobre derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves de derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones", aprobados por la Comisión de Derechos Humanos (resolución 2005/ 35) y por el Consejo Económico y Social (resolución 2005/ 30) y definitivamente por unanimidad por la Asamblea General de Naciones Unidas en la Resolución 60/147 en la 64ª sesión plenaria el 16.12.2005.
Esta resolución, con indudable efecto normativo, establece deberes para los Estados de investigación, enjuiciamiento y castigo de los culpables, de cooperación entre si y con los órganos judiciales internacionales, y la incorporación, o aplicación de otro modo, dentro de su derecho interno de las disposiciones apropiadas relativas a la jurisdicción universal.
Dentro de este panorama, aunque pueda ser discutible la afirmación general de que el principio de jurisdicción universal obligatoria en relación con todos los delitos a que se refiere el Estatuto forme parte del mismo ius cogen internacional, sin embargo, constituye fundamento suficiente para su ejercicio por parte de los Estados, como también para afirmar necesaria implicación, interés e incluso corresponsabilidad y deber de todos aquellos que componen la Comunidad Internacional en poner los medios para evitar la impunidad de los mas graves crímenes internacionales ("…su persecución y sanción constituyen, no sólo un compromiso, sino también un interés compartido de todos los Estados" [STC 237/2005, FJ.9]).
Desde este punto de vista, estimo que la modificación del artículo 23.4 de la L.O.P.J. verificada por la Ley orgánica 1/2014 de 13 de marzo NO PUEDE SER INTERPRETADA como se hace por la mayoría del Pleno de la Sala en la resolución de que me aparto, pues ello conlleva el total vaciamiento de contenido de la Jurisdicción Universal ( no sólo su limitación ) , y, de no poder ser interpretada la nueva norma de otro modo, la Sala debió plantear ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de inconstitucionalidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 35 y siguientes de la LOPJ por ser contrario el nuevo contenido de la norma a la propia Constitución ex artº 10.1. y 2 de la misma en relación con lo dispuesto en el artículo 9 y artículo 24.1 C.E.
Ha de recordarse que la previsión contenida en el art 23.4 de la LOPJ no es el fundamento de la justicia universal sino únicamente la norma interna que faculta expresamente a los tribunales españoles para actuarla-atribuye jurisdicción- y fija su extensión y condiciones de ejercicio, pero que dicha regulación ha de adecuarse necesariamente a la definición y perspectiva que de la misma se fija en el ámbito internacional. También configura legalmente el derecho de las víctimas y perjudicados a obtener tutela judicial de los jueces y tribunales españoles para la protección de derechos humanos fundamentales, como es el de la justicia y la reparación, frente a los mas graves ataques independientemente de donde se produjeran los hechos y la nacionalidad de sus autores, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.
El Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, especialmente en las STC 237/2005 (Pleno) y 227/2007, recoge el expresado planteamiento. Hace gravitar su posición en la características de los crímenes especialmente graves, a que se refiere, que interesan a la Comunidad Internacional en su conjunto("…[el criterio de atribución competencial]… de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución"), y en la imposibilidad de su persecución penal a través de otros medios o tribunales ("…debe empezarse afirmando la corrección del planteamiento de los recurrentes respecto a la imposibilidad de acceso a la Corte Penal Internacional por las razones que indican, lo que en consecuencia no deja otra salida, como sostienen, para el posible enjuiciamiento de los delitos denunciados que la que han elegido, situando así la clave de la decisión en el alcance del art. 23.4 LOPJ en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción, que es precisamente la cuestión decidida en nuestra STC 237/2005 -STC 227/207 FJ. 5-).
Fija en función de estos parámetros un determinado estándar o canon de protección del derecho a obtener tutela judicial de jueces y tribunales por parte de las víctimas y perjudicados a través del principio de jurisdicción universal según es concebido en Derecho Internacional y no desde una perspectiva puramente interna. Estima, que en estos casos, el derecho a la tutela judicial no puede ser limitado, por vía interpretativa de los Tribunales, mediante la introducción de determinados criterios correctores - "vínculos de conexión", tales como que el autor del delito se halle en territorio español, las víctimas sean de nacionalidad española u otro punto de conexión directo con intereses españoles"-, por considerar que estos criterios no están amparados por la costumbre internacional y llevarían además a una reducción contra legem, no solo del derecho a obtener tutela judicial (según estaba entonces legalmente regulado su ejercicio), sino del propio principio de jurisdicción universal. Aunque las referidas STCs se refieren a las redacciones anteriores del art 23.4 de la LOPJ ( redacción inclusive anterior a la reforma operada por la L.O. 172009) , sin embargo van mucho mas allá de la simple constatación de la inconstitucionalidad de la reducción del alcance del derecho de acceso al proceso realizada por vía interpretativa de los tribunales. Efectúan utilísimos juicios de valor sobre la racionalidad y ponderación de los criterios o "vínculos de conexión" utilizados, que según expresa la STC 237/2005 considera "se muestran palmariamente contrarios a la finalidad que inspira la institución, que resulta alterada hasta hacer irreconocible el principio de jurisdicción universal según es concebido en el Derecho internacional"( FJ 8)
Respecto de la exigencia establecida en la nueva redacción el artículo 23 apartado 4.a) para la persecución e los delitos de genocidio, de que solo procederá la prosecución en España cuando el presunto autor extranjero sea "residente habitual en España" , estimo que tal requisito es absolutamente desproporcionado, y vacía de contenido la obligación contraída por España internacionalmente de juzgar tales delitos, hasta el punto de que, ni aún hallándose en España el presunto autor, podría perseguírsele de no tener fijada durante más de seis meses al año la residencia en nuestro país, habiéndose opuesto el Tribunal Constitucional, en la Sentencia ut supra mencionada a la constitucionalidad de establecer como requisito la mera presencia del presunto autor en el territorio español, por estimar que dicha presencia efectivamente "es un requisito insoslayable para el enjuiciamiento y eventual condena, dada la inexistencia de los juicios in absentia en nuestra legislación (exceptuando supuestos no relevantes en el caso). Debido a ello institutos jurídicos como la extradición constituyen piezas fundamentales para una efectiva consecución de la finalidad de la jurisdicción universal: la persecución y sanción de crímenes que, por sus características, afectan a toda la comunidad internacional. Pero tal conclusión no puede llevar a erigir esa circunstancia en requisito sine qua non para el ejercicio de la competencia judicial y la apertura del proceso, máxime cuando de así proceder se sometería el acceso a la jurisdicción universal a una restricción de hondo calado no contemplada en la ley; restricción que, por lo demás, resultaría contradictoria con el fundamento y los fines inherentes a la institución(la jurisdicción universal).
En esta materia, además, España viene vinculada por la decisión 2003/335/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 8 de mayo de 2003 sobre investigación y enjuiciamiento de delitos de genocidio, crímenes contra la Humanidad y crímenes de guerra que recuerda cómo el Estatuto de Roma establece como deber de todo estado de ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de tales crímenes, enjuiciamiento que " seguirá siendo responsabilidad de las autoridades nacionales" conforme a su derecho nacional, debiendo "garantizar" los estados miembros el enjuiciamiento efectivo de estos delitos.
Discrepo de la aplicación acrítica de la nueva regulación dada al artículo 23.4 LOPJ por la L.O. 1/2014 de 13 de Marzo , por cuanto ésta constituye en realidad un total vaciamiento de contenido de la institución de jurisdicción universal, debiendo interpretarse ésta , en una interpretación pro Constitutione ,en conjunción con lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPJ, que señala que la Audiencia Nacional conocerá :1º.- de las causas por los siguientes delitos: (…) e) delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las Leyes o a los Tratados el enjuiciamiento corresponda a los Tribunales españoles , debiendo darse aplicación preferente, conforme establece la propia Constitución en el artículo 93, al proclamar que " los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional" .
En relación con la nacionalidad española de la víctima, el TC de forma palmaria dice que "incorpora un requisito añadido no contemplado en la ley, que además tampoco puede ser teleológicamente fundado por cuanto, en particular con relación al genocidio, contradice la propia naturaleza del delito y la aspiración compartida de su persecución universal, la cual prácticamente queda cercenada por su base.","La exégesis manejada por la Sentencia del Tribunal Supremo implicaría, en consecuencia, que el delito de genocidio sólo sería relevante para los Tribunales españoles cuando la víctima fuera de nacionalidad española y, además, cuando la conducta viniera motivada por la finalidad de destruir el grupo nacional español. La inverosimilitud de tal posibilidad ha de ser muestra suficiente de que no era esa la finalidad que el Legislador perseguía con la introducción de la jurisdicción universal en el art. 23.4 LOPJ, y de que no puede ser una interpretación acorde con el fundamento objetivo de la institución".
Respecto del interés nacional: "…Y lo mismo debe concluirse en relación con el criterio del interés nacional ... con su inclusión el núm. 4 del art. 23 LOPJ queda prácticamente huérfano de contenido, al ser reconducido a la regla de competencia jurisdiccional contemplada en el número anterior. Como ya se ha afirmado, la cuestión determinante es que el sometimiento de la competencia para enjuiciar crímenes internacionales como el genocidio o el terrorismo a la concurrencia de intereses nacionales, en los términos planteados …, no resulta cabalmente conciliable con el fundamento de la jurisdicción universal. La persecución internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares características de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigmáticamente en el caso del genocidio) trasciende de las concretas víctimas y alcanza a la comunidad internacional en su conjunto. Consecuentemente su persecución y sanción constituyen, no sólo un compromiso, sino también un interés compartido de todos los Estados (según tuvimos ocasión de afirmar en la STC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4), cuya legitimidad, en consecuencia, no depende de ulteriores intereses particulares de cada uno de ellos".
Como se aprecia, el Tribunal Constitucional no se limita a establecer un criterio jurídico sobre la justicia universal. Cristaliza en sus resoluciones una concreta visión jurídica, social y ética frente a los mas graves crímenes internacionales que afectan a la humanidad en su conjunto.
Por ello no se podría considerar como constitucionalmente factible que el interés legítimo en un ejercicio razonable de la Justicia Universal pase por establecer determinados límites de carácter automático al acceso a la jurisdicción, en concreto los introducidos por el legislador español. , que en casos como el presente, pueden tornarse innecesarios, excesivos e irrazonables.
El "principio de progresividad" en la protección de los Derechos humanos impediría cualquier retroceso o rebaja en el estándar de protección ya alcanzado.
De no verificarse esta interpretación integradora, que permite el mantenimiento de la jurisdicción española para la investigación y enjuiciamiento de los crímenes de Derecho Internacional ( Genocidio, Lesa Humanidad, crímenes de guerra), conforme a lo dispuesto en los correspondientes Tratados suscritos por España, estimo que debió plantearse ante el tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad, por ser contraria la nueva legislación a la Constitución.
B). Sobre la inconstitucionalidad de la reforma del art. 23.4 LOPJ introducida por la LO 1/ 2014 de 3 de 13 de marzo.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, además de limitar, inmediatamente, la capacidad de interpretación de los tribunales a la hora de establecer criterios de restricción del derecho a la tutela judicial, va mas allá y se proyecta sobre la propia actividad del legislador, en el sentido de que, aunque esté plenamente facultado para configurar legalmente el derecho de acceso a la jurisdicción, no es libre de hacerlo de cualquier manera, y no puede vaciar de facto el contenido del derecho, particularmente cuando se trata del acceso a la jurisdicción para la obtención de tutela judicial de derechos humanos fundamentales frente a los ataques más graves, constitutivos de crímenes internacionales, que no pueden ser perseguidos de otra manera.
En su la labor de configuración del derecho de acceso a los tribunales, el legislador debe ajustarse a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad -STC 73/ 2004, Auto TC 171/1986, etc -.
La STC 73/2004, de 22 de abril de 2004, en su FJ 3.a es bien expresiva al respecto y establece: "En cuanto derecho prestacional es conformado por las normas legales que determinan su alcance y contenido y establecen los presupuestos y requisitos para su ejercicio, las cuales pueden establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos(SSTC 140/1993, de 19 de abril, FJ 6; 12/1998, de 15 de enero, FJ 4, entre otras). De este modo el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución (SSTC 4/1988, de 12 de enero, FJ 5; 141/1988, de 29 de junio, FJ 7).
Los criterios a la hora de realizar el test de constitucionalidad respecto de los fines e intereses constitucionalmente legítimos, de la necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y prohibición del exceso, se encuentran en gran medida marcados por el canon establecido en la doctrina constitucional establecida en las STCs 237/2005 y 227/2007, en los términos que han quedado referidos.
El resultado de dicho test nos llevaría a, directamente, afirmar la inconstitucionalidad y a la necesidad de trasladar la decisión sobre este crucial tema al Tribunal Constitucional por vía del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, lo que fue rechazado por la mayoría de la Sala. Nos encontramos con que la interpretación y aplicación de la norma en el caso, que realiza la mayoría de la Sala, omite cualquier consideración sobre los estándares constitucionales alcanzados y se limita a hacer una lectura puramente formalista y literalista de la norma, dando incluso efecto retroactivo a las limitaciones legales establecidas. La posición de la jurisdicción representada por el Auto de la mayoría de la Sala es, pues, la de renunciar a realizar cualquier clase de interpretación constitucional del precepto, poniendo en evidencia , a mi juicio, la inconstitucionalidad de las limitaciones a la justicia universal introducidas por la reforma.
Por último, ha de afirmarse la inconstitucionalidad de la nueva norma, en cuanto vulnera el derecho a la irretroactividad de las leyes restrictivas de derechos ( derecho a la tutela judicial efectiva vs principio de legalidad ) , pues la norma contenida en el art. 24.3 no tiene una naturaleza puramente procesal sobre la que rija sin mas el principio tempus regit actum y que por tanto despliegue efectos retroactivos en relación con acciones penales ya iniciadas. Su finalidad es la de facultar y establecer las condiciones básicas para el ejercicio de la jurisdicción universal por los Jueces y Tribunales españoles en relación con determinados delitos de carácter internacional y, por tanto, de acceso a la justicia. Regula por ello aspectos sustanciales del ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
La introducción de nuevas condiciones o requisitos para el acceso a la jurisdicción, a no ser que la norma expresamente contemple otra cosa, debe en todo caso operar de cara al futuro, respetando las acciones iniciadas según la configuración legal del derecho en el momento de su ejercicio.
Con excepción del legislador, nadie puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio puede regularse "solo por Ley", tal como establece el art. 53.1 de la Constitución - STC 99/1985-. Por otra parte, el art. 9.3 de la Constitución consagra el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales, lo que incluso también vedaría al legislador ordinario la posibilidad de hacerlo.
Pero es más, junto con estos impedimentos derivados del principio de legalidad, existirían otros, consecuencia de los principios generales de necesidad, racionalidad y proporcionalidad, exigibles igualmente en la restricción de los derechos fundamentales, a los que tendría que ajustarse tanto la norma como la interpretación llevada a cabo por los tribunales, ya que de otro modo igualmente conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva - STC 73/2004, de 22 de abril de 2004, FJ 3, Auto TC 171/1986, etc. -.
En todo caso, queda fuera de duda que existe un mandato constitucional de carácter fuerte, que obliga a los órganos jurisdiccionales a aplicar los límites al ejercicio de derechos fundamentales, impuestos por el legislador, de forma razonada y proporcionada, haciendo una interpretación y aplicación de la norma de manera favorable a la mayor amplitud y vigencia de los derechos fundamentales y no al contrario, y, en su caso, determinar la adopción de una resolución que hubiese permitido que la nueva regulación de la materia hubiera sido examinada por el Tribunal Constitucional a fin de que se verificase un pronunciamiento expreso acerca de la constitucionalidad de la modificación y suspensión de los Tratados que mediante la nueva normativa se verifica, con el correspondiente planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el mismo.
2).- Por lo que respecta a la segunda de las razones, estimo que el Pleno de la sala debió plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en relación al contenido de la DISPOSICIÓN TRANSITORIA DE LA L.O. 1/2014, norma invocada por el Ministerio Fiscal , así como por el Juez a Quo en su Auto de fecha 14 de abril de 2014, PARA ACORDAR LA CONCLUSIÓN DEL SUMARIO y base del SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO acordados por la mayoría de los miembros del Pleno, por estimar que dicha DISPOSICIÓN ADICIONAL constituye una orden ad hoc emitida por el legislativo y dirigida a unos jueces concretos, en unos procedimientos concretos, con vulneración del principio de separación de poderes, base del sistema democrático mismo, con vulneración del derecho de los Ciudadanos a un procedimiento con todas las garantías, y tutela judicial efectiva , proclamados por el artículo 24.1 CE en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la CE en cuanto proclama que España se constituye en un Estado de Derecho y en el artículo 9 CE en cuanto Proclama que los poderes públicos están sujetos a la Constitución .
En efecto, en la regulación de la reforma de la Jurisdicción Universal, no se ha limitado el legislador a establecer los requisitos de perseguibilidad a que ut supra se ha hecho referencia ( en el artículo 23.4 LOPJ) y cuya constitucionalidad , (por cuento vulneradora del derecho a la igualdad, a la no discriminación y a la interdicción de la impunidad en salvaguarda de los derechos de las víctimas) ya he desarrollado, sino que, ADEMÁS, para asegurar que la interpretación que por los jueces se efectúe de tales artículos no podrá en ningún caso ser contraria al archivo de las actuaciones, se ha incluido una DISPOSICIÓN ADICIONAL , que literalmente dice :"Las causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella".
Según el ministerio Fiscal, esta DISPOSICIÓN TRANSITORIA constituye "un trámite especial de revisión de la jurisdicción de las causas en tramitación" ( Informe del Ministerio Fiscal de fecha 25 de Marzo de 2014). Según el Juez a Quo, dicha disposición contiene " un mandato" , y así expresamente se recoge en la parte dispositiva de la resolución recurrida, al declarar que " SE DECLARA CONCLUSO el presente sumario, que se remitirá a la sección 4º de la sala de lo penal de esta Audiencia a fin de que se pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos previstos en el apartado a9 del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los efectos de cumplir con el mandato previsto en la disposición transitoria de la Ley orgánica 1/2014 de 13 de marzo".
En efecto, se aprecia que el contenido de dicha DISPOSICIÓN TRANSITORIA es un verdadero MANDATO de archivo en los casos en trámite de jurisdicción universal, pues, de haberse querido establecer una causa adicional de sobreseimiento general de los procedimientos, la L.O. 1/2014 hubiera modificado:

- o bien el artículo 641de la Lecrim ( "Procederá el sobreseimiento provisional: 1º) cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito…… 2º) cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas….") añadiendo un tercer motivo de sobreseimiento provisional, que podría haberse redactado , aproximadamente : 3º) "cuando el delito se hubiese cometido contra español en el extranjero y no fuese residente en España la persona que indiciariamente aparezca como autor o autores del delito investigado, hasta tanto éste fije en España su residencia",
- o bien el artículo 637 de la Lecrim ( "Procederá el sobreseimiento Libre: 1º) cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho… 2º) Cuando el hecho no sea constitutivo de delito. 3º) Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados…" al que el legislador , de haberlo querido, podría haber añadido en su reforma un cuarto supuesto: 4º) " cuando se trate de delitos de genocidio, lesa humanidad o crímenes de guerra cometidos en el extranjero contra españoles"

Ello habría constituido una regulación general. No así lo dispuesto en la Disposición Transitoria, que constituye un mandato particular absolutamente vetado al legislador para casos concretos sub iudice, lo que estimo constituye la primera causa de inconstitucionalidad de la Ley que debió ser sometida al pronunciamiento del Tribunal Constitucional por el Pleno de esta Sala, pues de ser inconstitucional la norma que sustenta el archivo acordado, éste no podría nunca haberse verificado. Dependiendo así de ello, la fundamentación jurídica misma de la resolución a dictar.
El archivo pretendidamente provisional es así, en realidad, una clausula de impunidad ante la imposibilidad de continuación del procedimiento , debiendo estimarse que en el caso no concurre el supuesto previsto en el nuevo artículo 23.5.b) LOPJ, ya que los hechos objeto del procedimiento no han sido ni son objeto de procedimiento alguno ni en la República Federal de Alemania, ni en Austria , ni en los países de origen de ninguno de los procesados y así consta expresamente en el Auto dictado por el Juez a quo de fecha 17 de julio de 2008.
La condición establecida en el nuevo artículo 23.4.a) LOPJ , de aplicarse al presente caso, supondría de facto una derogación del artículo 24.1 de la Constitución Española , con vulneración del derecho de las víctimas a la tutela judicial efectiva para los ciudadanos españoles víctimas de crímenes graves en el extranjero cuando hayan sido cometidos por extranjeros que no se encuentren en territorio español, lo que justifica la necesidad del planteamiento dela cuestión conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de Octubre del Tribunal Constitucional.
Y todo ello en defensa de mi oposición y discrepancia con el voto de la mayoría.
En Madrid a 13 de Enero de 2015
Fdo.:
Clara Eugenia Bayarri García.
Ver voto de Ramón Sáez Valcárcel
y José Ricardo de Prada Solaesa
Ver voto de Antonio Díaz Delgado

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