octubre de 2001
Recurso de casación en el caso de Marina Schifrin y otros sobre infracción al arti 194 del Código Penal.
CAUSA: "SCHIFRIN, MARINA Y OTROS S/ INFRACCIÓN AL ART. 194 C.P.".
Expte. Nº 2624/97 del Juzgado de Instrucción y Correccional Federal de San Carlos de Bariloche.
OBJETO: Interpone recurso de casación. Reserva de ocurrir ante la C.S.J.N. y de interponer denuncia ante la C.I.D.H..-Sr. Juez:
DARÍO RODRÍGUEZ DUCH, mat. Fed. C.P.A.C.F. T. 34 f. 898, y RAÚL PRYTULA, mat.Fed. T.10 F.38, por la participación acordada en los autos de referencia, manteniendo el domicilio ad litem en Pasaje Gutiérrez 740 de la ciudad de Bariloche, Provincia de Rio Negro y constituyendo domicilio para el recurso de casación en la ciudad de Buenos Aires en calle Belgrano 909 2º piso, Depto. "A", ante V.S. me presento respetuosamente y digo:
I.- OBJETO:
Que vengo por la presente en legal tiempo y forma a interponer recurso de casación por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y por inobservancia de la ley adjetiva o procesal contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Federal de la ciudad de San Carlos de Bariloche nº 67/01 en los autos caratulados "SCHIFRIN, MARINA Y OTROS S/ INFRACCIÓN AL ART. 194 C.P." Expte. Nº 2624/97. Se solicita del tribunal que: (1) case la sentencia y resuelva con arreglo a la ley y a la doctrina aplicable y subsidiariamente (2) se anule lo actuado y remita al tribunal competente para su sustanciación. Se hace reserva de ocurrir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de interponer denuncia en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
II.- LEGITIMACIÓN:
Esta parte se encuentra legitimada en función del art.416 CProPyC (sentencias definitivas - y asimilables- en el criterio de la C.S.J.N. respecto de todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio imposible, difícil o de deficiente reparación ulterior).
En el estado actual del derecho positivo argentino (art. 75, inc.22 Constitución Nacional) el juicio como garantía constitucional, exige la doble instancia en el caso de que se culminase con una sentencia de condena.
En este sentido se ha admitido que la garantía de la doble instancia encuentra su implementación a través del recurso de casación.
El recurso de casación en la legislación argentina ha sido (incorrectamente) instituido a favor de todos los agraviados, esto es que el principio del doble conforme que exigiría un recurso de casación sólo en interés del imputado no ha tenido aquiescencia. De todos modos, el principio del doble conforme surge del Pacto de San José de Costa Rica y de las Convenciones sobre derechos humanos, pero en definitiva (y sin limitaciones en cuanto a monto o gravedad de una sanción) por la vía del art. 75, inc 22 de la carta magna tiene vigencia como garantía constitucional.
En definitiva, el recurso de casación en los códigos modernos es la manifestación jurídica de la garantía constitucional que exige que para condenar a una persona se requiere el doble conforme, pudiéndose controlar por esta vía la corrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la constitución, para asegurar el respeto de los derechos individuales y las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como también el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva.
III.- OPORTUNIDAD:
Se plantea el presente en las condiciones de legal tiempo y forma previstas en los art. 438 y 463 del CPP de la Nación, cumpliendo al respecto las condiciones de la forma escrita, con firma de letrado, mediando la debida constitución de domicilio en la alzada y planteado en el plazo previsto de 10 días hábiles de notificada la sentencia recurrida en este acto.
IV.- REQUISITOS DE IMPUGNABILIDAD:
a.- Impugnabilidad Subjetiva.-
En cuanto a los requisitos de impugnabilidad subjetiva, es decir, facultad de la ley para recurrir, ello surge del art. 416 del código de procedimientos que prevé que "el recurso de casación podrá ser interpuesto por...inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de ...nulidad (estando siempre previstas bajo esta pena las violaciones de normas constitucionales como ser la del art. 57 C. Prov.) y del art. 8º.2.h del Pacto de San José de Costa Rica que establece que "toda persona inculpada de delito tiene derecho... de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior". Esto, en el sano criterio de la corte de asimilar a `sentencia definitiva todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio imposible, difícil o deficiente reparación ulterior.
En cuanto al agravio que produce la resolución interpuesta, este surge de la imposibilidad de plantear posteriormente -y eventualmente tener su protección y tratamiento- el llamado "fuero sindical" -que es uno de los impedimentos constitucionales al ejercicio de la acción pública penal-. Esta imposibilidad de plantear la garantía del Art.-57 de la Constitución provincial causa un agravio de imposible reparación ulterior.
No deben dejarse de lado las palabras claras del constituyente, en cuanto que las actividades sindicales serán protegidas por el legislador. Especialmente en cuanto a los dirigentes gremiales que no podrán ser perseguidos ni arrestados durante sus mandatos por sus actividades sindicales, las que quedarán protegidas por el fuero sindical (cuestión que origina este planteo).
Cabe resaltar que la resolución desestimatoria del a quo constituye una "resolución-sentencia definitiva" en el sano entendimiento de nuestro Máximo Tribunal Nacional, que ha dicho que, "pese al hecho de no configurar sentencia final de causa, pero en razón de descartar toda posibilidad de volver sobre lo resuelto, (Cfr. Fallos 306:1392; causas Z 105-XXII "Zampano Vilma c/Provincia del Chaco" del 5-3-91 y C. 269- XXIII "Correa Carlos y Corra Roberto s/Incidente de Recusación" causa Nº 9542 del 26-6-91)". Es decir que toda vez que esté en juego una garantía constitucional (en este caso la del art. 57 de la constitución Provincial) y que la resolución del tribunal impida volver luego a tratar el asunto (en este caso no se podrá luego tratar la garantía constitucional -entre otras cosas porque ya habría perdido su razón de ser-) debe interpretarse que se está ante una "resolución" equiparable a una "sentencia definitiva". En última instancia respecto al asunto sometido a resolución (en el caso el art. 57Cprov.) la resolución del a quo es definitiva.
Por otra parte existe un interés directo de esta parte en recurrir por haberse afectado elementales derechos y garantías procesal penales.
b.- Impugnabilidad Objetiva.-
La impugnabilidad desde el punto de vista objetivo, implica la aptitud que tiene la resolución atacada para ser impugnable en casación.
En tal sentido, la impugnabilidad objetiva es un límite o condición que debe reunir la resolución, sea por su naturaleza, sea por la consecuencia impuesta por ella en cuanto a su calidad y monto, que selecciona algunas resoluciones, dejando fuera del elenco legal de las decisiones recurribles, muchas otras.
Todos los códigos modernos contienen una regla limitativa que en la parte general de las vías impugnativas, trátese de vías impugnativas ordinarias o extraordinarias.
Con la redacción que tienen los códigos modernos, obviamente se trata de sentencias definitivas o autos equiparados a tales por la calidad de las resoluciones.
En cuanto al requisito de ser un acto procesal que admita el ejercicio de la facultad recursiva ello queda cubierto con lo expuesto previamente .
RECURSO DE CASACIÓN:
INCIDENCIAS DE LA CAUSA.-
Contra la resolución denegatoria de la excepción al ejercicio de la acción pública penal -planteada por la defensa- (por existir un obstáculo constitucional) es que se interpone este recurso de casación (previamente había sido rechazado por el juez de instrucción y por un recurso de apelación se llego a la cámara criminal).
Dice textualmente el Juez Federal en su sentencia:
"I.- El Hecho.
"Según la requisitoria fiscal del fs. 283/94 se imputa a Marina Schifrin el haber formado parte de un grupo de personas -algunas de ellas individualizadas que fueron oportunamente sometidas a proceso en este legajo y otras indeterminadas-, que el día 21 de marzo de 1997 entre las 13.30 y las 15.00 horas, en el marco de una protesta gremial cortó la ruta nacional 237 primero en las cercanías de la Estación Terminal de ómnibus de esta ciudad y luego a la altura del puente que cruza al Arroyo Ñireco, dificultando el tránsito y logrando que los vehículos de transporte terrestre no pudieran entrar n salir de la ciudad y la terminal de ómnibus, ni entre la ciudad y el Aeropuerto Internacional y que se retrasaran en el despegue los vuelos MJ3201 de Lapa Líneas Aéreas y AR1645 de Aerolíneas Argentinas pues se demoraron esperando a los pasajeros.
II. Los actos del debate.
Una vez abierto el debate, la defensa de confianza de la encartada opuso la excepción de incompetencia del Tribunal en razón del territorio, arguyendo que el hecho se había realizado sobre una vía de comunicación provincial y que ello importaba el necesario apartamiento de este fuero de excepción para el juzgamiento del caso. Citó jurisprudencia que a su entender abonaba su pretensión.
Por su parte el señor Fiscal Federal respondió que este Juzgado resulta competente pues la conducta analizada afectó el tránsito interjurisdiccional y la cláusula de comercio prevista en nuestra Carta Magna. Además puso de resalto que la cuestión ya había sido resuelta en esta instancia y ante la Cámara Federal de Apelaciones de Gral. Roca durante el sumario con suerte adversa para los excepcionantes.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 377 del ritual dispuse diferir el tratamiento de la incidencia.
Cuando Marina Schifrin fue convocada a prestar declaración indagatoria, realizó una serie de consideraciones sobre su vida y sobre el hecho, admitiendo haber tomado parte en la concentración de personas el día del hecho, y luego puntualmente hizo uso del derecho a no declarar frente a numerosas preguntas tanto del suscripto como del señor Fiscal Federal.
Una vez proyectada la filmación contenida en el videocasete Kodak T120S-2N202BC remitido oportunamente por Bariloche TV S.A., se amplió la declaración indagatoria de la encausada, manifestando que se reconoce en la filmación como la persona que portaba el megáfono color rojo, decidiendo luego no responder otras preguntas.
Sucesivamente prestaron declaración testimonial Raúl Salomon, Maximo Cortez, Roberto García, el Comandante Fabián Barrandeguy y el Sargento 1º Daniel Serafin Diberto.
Mediante lectura se incorporó la prueba documental: acta de fs. 1/3, croquis de fs. 4, acta de fs. 96/100, fotografrias de fs. 105/111, informes producidos por Catedral Turismo S.A. a fs. 51/2, Lapa Líneas Aéreas a fs. 20, Aerolíneas Argentinas a fs. 22 conforme requerimientos de la policía Aeronáutica Nacional; testimonial: declaraciones prestadas en el sumario por el entonces Alférez de Gendarmería Nacional Raúl Alberto Sangiuliano a fs. 7/16, Félix Emilio Ayún a fs. 55/vta., Julio Muslera a fs. 281, Jorge Luis Olguin a fs. 56/8, Claudio Ñancufil a fs. 149 y Guillermo Fabio Sgarbossa a fs. 150.
Que en la requisitoria fiscal glosada a fs. 283/94 se atribuye a la inculpada el ilícito más arriba aludido.
Que en oportunidad de alegar el Sr. Fiscal Dr. Jorge Bagur Creta, manifestó que las pruebas incorporadas al debate no hacían más que corroborar los elementos de convicción ponderados en el requerimiento de elevación a juicio, y por las razones de hecho y derecho que ilustran su presentación señaló que están acabadamente probados la existencia material del hecho y la responsabilidad penal de la imputada, solicitando se li imponga la pena de tres meses de prisión, las reglas de conducta previstas por el arts. 27 bis del Código Penal y las costas del juicio.
A su turno el doctor Raúl Prytula impetró la absolución de su pupila por los argumentos que constan en el acta de debate.
Finalmente se invitó a la acusada a hacer uso de la palabra, añadiendo que con relación al amparo del que se habla en el video dice que finalmente la reducción salarial se produjo, le parece capcioso que se citen las palabras de Mirta Abdala y los españoles prefieren hoy Bariloche a Nueva York.
Y CONSIDERANDO:
Que cumplido el proceso previsto en el art. 409 y concordantes del Código de Procesal Penal de la Nación, corresponde meritar el planteo de competencia, la existencia material del hecho, su calificación legal y la autoría y responsabilidad de la justiciable.
I.- Planteo de Incompetencia.
Por razones de orden metodológico liminarmente debo abordar la excepción articulada, toda vez que de prosperar impondría el necesario apartamiento de este Tribunal para continuar con el análisis del caso.
Ahora bien, tengo para mí que los motivos aducidos por señor defensor de confianza de la acusada en modo alguno ponen en crisis las consideraciones que formulara en acasión de resolver idéntica cuestión introducida por otros defensores de personas legitimadas pasivamente en estos actuados, y que no han arribado a este estadio procesal por haber requerido la suspensión del proceso a prueba.
En efecto, creo que sin lugar a dudas debo reiterar lo expresado a fs. 9/10 del incidente correspondiente que corre por cuerda, en cuanto a que el evento subexamen afectó al servicio interjurisdiccional de transportes generando la necesaria intervención del fuero federal. Hago propios también los fundamentos del auto de fs. 30/vta. dictado por la Excma. Cámara Federal de Gral Roca que conoció del recurso de apelación y avaló la posición que sustento.
II.- Material del hecho imputado:
Se encuentra plena y legalmente acreditado que el día 21 de marzo de 1997 entre las 13.30 y las 15.00 horas en esta ciudad en el marco de una protesta gremial fue cortada la Ruta nacional 237, primero en las cercanías de la Estación Terminal de Omnibus, y luego a la altura del puente que cruza el Arroyo Ñireco, dificultándose e impidiéndose el tránsito, y logrando que los vehículos de transporte terrestre no pudieran entrar ni salir de la ciudad y la terminal de ómnibus, como así tampoco entre la ciudad y el Aeropuerto Internacional, y que se retrasaran en el despegue los vuelos MJ3201 de Lapa Líneas Aéreas y AR1645 de Aerolíneas Argentinas toda vez que debieron demorarse esperando a los pasajeros.
A las 12,45 horas aproximadamente la manifestación arribó al puente sobre el Arroyo Ñireco sobre la Ruta Nacional 237 y cortaron efectivamente el tránsito, observándose además el arribo de una camioneta blanca con cúpula marca Peugeot 504 dominio UER-549, cuyo conductor extrajo del interior de la misma cuatro cubiertas de automóvil y un bidón con un líquido inflamable, quedando dentro de ésta otros neumáticos y otro bidón de aproximadamente 20 litros. También se pudo observar que con los elementos retirados de la camioneta se encendieron las cubiertas sobre la cinta asfáltica y que según informaciones recogidas en el lugar se produjo la rotura del parabrisas de un vehículo que habría tratado de pasar por el medio de la manifestación (fs. 7/12).
Todo ello surge de las actuaciones de prevención que dan cuenta del inicio del sumario el 21 de marzo de 1997 cuando por disposición del Sr. Jefe del Escuadrón 34 "Bariloche" de Gendarmería Nacional, el Alférez Raúl Alberto Sanguiliano juntamente con los Sargentos Daniel Serafin Diberto y José Ricardo Chiguaypil se constituyeron en la estación de trenes de esta ciudad ente la posibilidad que la manifestación convocada para ese día produjera el corte de la Ruta Nacional 237.
El croquis de fojas 4, y los testimonios del Alférez Raúl Alberto Sangiuliano a fs. 7/11, Félix Emilio Ayún a fs. 55/vta., Julio Muslera a fs. 281, Jorge Luis Olguin a fs. 56/8, Claudio Ñancufil a fs. 149 y Guillermo Fabio Sgarbossa a fs. 150, incorporados por lectura con expresa conformidad de ambas partes, mas los dichos del mismo tenor volcados en la audiencia d debate por el Sargento 1º. Daniel Serafin Diberto, Raúl Salomón, Rubén Máximo Cortes, Roberto García, y el Comandante Fabián Barrandeguy, y el contenido del videocasete remitido por Canal 6 de esta ciudad mediante nota de fs. 156, evidencian que un grupo de personas se concentró sobre el puente del Arroyo Ñireco interrumpiendo el tránsito e impidiendo el ingreso y egreso de vehículos por la Ruta Nacional 237 a San Carlos de Bariloche, pudiendo identificarse entre ellas a la encartada Marina Schifrin.
Fue Muy elocuente el testigo Rubén Máximo Cortéz manifestando que ese día al enterarse del corte de la ruta concurrió al lugar para interceder con los manifestantes para permitir el paso de los micros con pasajeros, pero no lo logró, debiendo los mismos pasar a pie el puente hasta el otro lado en donde un micro de otra empresa llevó a los pasajeros a sus destinos. Resaltó que trabaja para ganar dinero y a su vez pagar los sueldos de sus empleados y que los turistas españoles que se vieron en dificultades dijeron que no volverían otra vez a Bariloche.
No menos importante para reconstruir históricamente lo ocurrido resultó el decir de los señores Salomón y García que se desempeñaban a la fecha del hecho en el ámbito privado y debían bregar día a día por generar sus propios ingresos.
También en forma coincidente con los anteriores y sufriendo a su vez acciones violentas, lo hizo Félix Emilio Ayún quien señaló que el día del hecho al intentar salir de su trabajo para ir a buscar a su hija su paso fue impedido por los manifestantes, no obstante ello continuó su marcha e inmediatamente el parabrisas de su camioneta fue roto por un objeto que no pudo observar (fs. 55).
El Intendente Municipal César Miguel (fs. 126) y el Secretario de Gobierno Municipal Jorge Luis Olguín ( fs. 56/58) prestaron declaración testimonial relatando que concurrieron al lugar en razón de haber sido convocados, pudiendo ambos observar que la ruta estaba cortada.
A fojas 20/21 y 50/2 las empresas aéreas LAPA y Aerolíneas Argentinas, la Asociación de Agencias de Viajes y Turismo de Bariloche y la empresa Catedral Turismo S.A. hicieron saber sobre el impacto del corte de ruta.
En síntesis los elementos de prueba traídos al debate y reseñados en los párrafos que anteceden permiten afirmar sin margen de duda alguna la existencia pretérita del episodio motivo de acusación fiscal.
III.- Calificación legal:
La conducta reseñada en el apartado anterior encuentra descripción típica en el artículo 194 del Código Penal, como el delito de impedir y entorpecer el normal funcionamiento de los transportes por tierra y aire sin crear una situación de peligro común.
IV.- Valoración de la conducta de la procesada.
Marina Schifrin ha reconocido en la declaración indagatoria brindada durante el debate que es la persona que aparece en la filmación con el megáfono color rojo y tomaba parte de la reunión de personas ya descripta.
Los elementos de prueba mencionados para evidenciar la apariencia física delictual del suceso, al propio tiempo resultan conducentes para acreditar la autoría y consiguiente responsabilidad penal de acusada, toda vez que el cuadro de cargo que converge en su contra no exhibe fisuras.
Está claro para mí que la nombrada -como otras personas que en su momento fueron legitimadas pasivamente en este legajo- aparece en la filmación aportada por la televisión local. Y elle en tal situación ha sido vista y reconocida por el periodista Guillermo Fabio Sgarbosa y el camarógrafo Claudio Ñancufil en los testimonios brindados durante el sumario e incorporados por lectura en el debate. Ambos a dos la individualización como una de las personas que tomaban parte evidentemente de las acciones típicas, precisando el primero de los nombrados que portaba un megáfono color rojo y el segundo que era evidente su actitud a diferencia de las personas que ocasionalmente se hallaban en el lugar o querían transitar (fs. 149 vta.).
Estacionarse y circular sobre la calzada ocupando el espacio público y alentando a otros a lo mismo, con las consecuencias del impedimento y entorpecimiento del tránsito vehicular, en un ostensible rol protagónico como resulta de la utilización del mentado altavoz, conforma una conducta de ejecución de los verbos típicos previstos en la ley a titulo de autor. La acción que paraliza, desorganiza o retarda el tráfico resulta típica cualquiera sea el tiempo que dure, y los extremos de la culpabilidad a título de dolo están satisfechos con el conocimiento del carácter del objeto sobre el que recaía la acción, y la voluntad -incluso eventual- de impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes por tierra (Carlos Creus "Derecho Penal Paret Especial" t. 2 pag. 47 y 48).
En este marco debe ser apreciada la intervención que le cupo a esta protagonista del episodio alterante, quien no pudo ignorar el resultado que generaba su conducta, tanto mas cuando otros ciudadanos personalmente en el propio lugar del hecho les recriminaban -en algún caso airadamente- a los conductores de la manifestación como Schifrin por la adopción de la medida de fuerza, afectaba directa e indirectamente a un número indeterminado de personas ajenas al conflicto del gremio docente.
Por otra parte la existencia de viajeros con equipaje en sus manos que pretendían transitar por el lugar, es suficientemente elocuente del menoscabo de los derechos que conculcaba elocuentemente pesquisada, tanto mas cuando ello no debería pasar desapercibido para nadie en una ciudad que prioritariamente finca sus esperanzas de desarrollo y crecimiento en la actividad turística, la cual en buena medida se apoya en la imagen que el viajero se lleve del lugar como indicara el testigo Cortéz.
De tal suerte que la acusada actuó con conocimiento y voluntad, quiso el hecho como propio y desplegó una conducta enderezada a la obtención del resultado que lesionaba el bien jurídico tutelado por la ley. Debe responder como coautora. Enseña Cabral en "Compendio de Derecho Penal y otros ensayos" Ed. Depalma segunda edición pág. 215 que "son frecuentes los hechos en cuya ejecución toman parte varias personas en calidad de autores: sea realizando conjunta o simultáneamente el tipo penal (el asesinato de Julio Cesar cometido por los conjurados encabezados por Bruto); sea distribuyéndose entre ellos las tareas que impone la realización total del tipo (asalto a un banco). En todo caso, interesa dejar bien claro que la calidad de "autor" y "coautor" suponen la realización total o parcial del tipo penal".
Al par de lo reservado en el video y la inobjetable descripción de los hombres de prensa antes citados, vemos que el Sargento 1º Diberto afirmó que Schifrin arengaba a los demás para que se mantuvieran en el lugar y no se fueran.
La he visto en el video expresado a través del megáfono "...a cortar a cortar esto no es un carnaval...unidos en la lucha no nos moverán..." (sic), por lo que evidentemente Schifrin cumplió los verbos típicos con su consiguiente forma de culpabilidad.
La defensa ha cuestionado el decir del testigo en orden a los alcances de la expresión "arengar". En mi opinión el testigo ha sido claro en su descripción, utilizando un lenguaje simple y llano que a su vez resulta riguroso con el significado que se le da al verbo arengar y a la arenga en el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real Academia Vigésima edición 1984, que respecto de esta última dice "...se llama así especialmente el que se pronuncia con el solo fin de enardecer los ánimos...".
También el señor defensor ha sido crítico con la incorporación del video aportado por el Canal 6 de televisión, descreyendo de su fidelidad, aunque puntualmente no dijo si en su opinión se trata de una edición fraguada o con otra anormalidad de similar entidad.
Advierto en ese punto que se trata de una filmación realizada por un medio de prensa independiente, por personal que ha prestado declaración en autos dando cuenta de la tarea realizada, en el que se han visto testigos traídos por el señor Fiscal dal debate, y respecto del cual ninguna de tales personas ha formulado las dudas que abrigan al letrado. Observo además que todos los testigos señalados resultan inobjetables, por desconocerse absolutamente de ellos circunstancias objetivas que puedan llevar a sospechar de la veracidad de sus dichos, a causa de razones de enemistad, odio, resentimiento, etc.. Quede claro que el doctor Prytulla nada dijo en este último aspecto.
En el detallado alegato del señor Fiscal, quien concluyó en la coautoría culpable de la encausada repasando uno a uno todos los eslabones de la Teoría del Delito, y que precisamente por su buena factura hago míos en este pronunciamiento de mérito, se ha subrayado especialmente la concurrencia o no en la especie de alguna causa de justificación, invocada en su decir por la procesada Schifrin y aducida por la defensa para repeler la acusación.
Entonces resulta medular establecer hasta donde pudieron llegar los límites de la protección de acciones desplegadas bajo el resguardo de derechos, o más aún de garantías constitucionales como ha argüido el doctor Prytulla.
En otras palabras, vemos que no hay mayor disenso entre las partes acerca de que ocurrió el día 21 de marzo de 1997, sino que en puridad la litis ha quedado trabada sobre los alcances de los derechos invocados por la encartada y su defensa, y los de muchas personas, como un señor que se aprecia en el video diciendo de viva voz que "no lo hagan contra la gente". Resumiendo, sencillamente debo decir si esta acción constituye o no un delito, y en lenguaje común, para todos, juristas o legos, si está bien o está mal hacer lo que hizo Schifrin.
Adelanto que en mí opinión el accionar analizado en este legajo no constituye de ninguna manera el legítimo ejercicio de su derecho, previsto como causa de justificación en el artículo 34 inciso 4º del Código Penal, y no estamos en presencia de laguna hipótesis de ausencia de antijuridicidad que torne al ataque a bienes jurídicos en una acción permitida por el derecho.
En el célebre caso "Kot, Samuel" la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 241:291) puso de resalto "la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supralegales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana existe como estado de derecho". El alto Tribunal no hizo más que repetir en otras palabras lo antedicho en Fallos 234:97 cuando sostuvo que "ha afirmado esta Corte desde antiguo -Fallos 178:355 y otros- que es principio del ordenamiento jurídico que rige en la República que tanto la organización social como política y económica del país reposan en la ley", reiterando insistentemente el principio hasta nuestros días (Fallos 241:179 entre autos).
A su vez no guarda menor entidad puntualizar -siempre en lenguaje de la Corte Suprema- (Fallos 304:1524) "que los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan razonablemente su ejercicio (arts. 14 y 28; cf. Fallos 199:149 y 483, 200:450, 249:252, 262:205, 268:364, 283:98, 296:372 y muchos otros. En segundo lugar, ha de tenerse presente que los derechos que emanan de unas cláusulas constitucionales han de conciliarse con los deberes que imponen otras, de manera que no se pongan en pugna sus disposiciones y se logre darles aquel sentido que las concilie y deje a todas con valor y afecto (doct. De Fallos 1:297, 277:213, 279:128, 281:170, 296:372, entre otros)"
Mal entonces puede ejercerse el derecho de peticionar a las autoridades establecido en el artículo 14 de la Constitución Nacional -que asume los caracteres del de reunión cuando la petición se hace colectiva- desarrollando conductas que coincidían con una de las descripciones prohibidas por el Capítulo 2 título 7 Libro Segundo del Código Penal. Evidentemente el medio empleado en esta emergencia impide la concurrencia de una justificante idónea para legitimar el proceder acreditado en autos.
Es que además la propia Constitución Nacional en el artículo 22 establece que "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición".
Va de suyo entonces que aquél derecho no comprende las acciones realizadas de un modo que colisionen con las leyes y afecten bienes jurídicos.
Expresa Miguel Angel Ekmedkjian en Tratado de Derecho Constitucional t. II pág. 599 Ed. Depalma, que "lo que afirma el artículo 22 de la Constitución Nacional es que la única forma legítima y verificable de la expresión soberana del pueblo es el sufragio. Por medio de éste, el pueblo rechaza o acepta las alternativas que le propone la clase política. Este artículo rechaza la anarquía del populismo y el autoritarismo de derecha o de izquierda, así como cualquier intento de quebrantamiento del sistema constitucional y de las instituciones políticas. Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio ( tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-outs u otros medios de acción directa, vayan o no acompañadas por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo, sino a lo sumo la de un grupo sedicioso".
A su vez no es ocioso indicar que muchas de las quejas o reclamos de los manifestantes podrían seguramente estar guiados por nobles propósitos sociales y humanitarios, pero insisto que las vias de hecho no son el medio apto para reclamar. Los manifestantes no tienen un mejor o mayor derecho que las personas que no podían pasar. El art. 14 de la Constitución Nacional no avala la posición de la encausada. Valga entonces repetir lo dicho por el testigo Cortéz en cuanto que "impedir el trabajo de otros no es el modo de protestar y que la calle es de todos" (sic).
Tanto la acusación como la defensa han citado en sus alegatos el fallo "De Elía" de la Cámara Federal de San Martín (JPBA 95-365) indicando que sus fundamentos dan razón a sus posiciones antagónicas en este proceso. Pues bien, el estudio de las consideraciones formuladas por ese Tribunal me convence de que aquél caso no es igual a éste como resaltó el señor Fiscal Federal. Observo que el Tribunal de grado dijo que "unos gramos mas en el otro platillo y distinta habría sido sentencia de este Tribunal". Creo firmemente entonces que el hecho ventilado en esta causa supera largamente la afectación de los derechos de muchos ciudadanos que pretendían transitar por el territorio argentino ocurrida en el antecedente de referencia quedando fuera de la justificación.
Finalmente con la intención de agotar el punto no puedo soslayar que una de las consortes de causa el punto no puedo soslayar que una de las consortes de causa Mirta Abdala expresa ese día que habían interpuesto recursos judiciales, es decir habían recurrido a las vías de derecho, y que en ese momento algunos accionantes encontraban satisfechas sus pretenciones. Ello a mi modo de ver sella definitivamente la suerte de la acusada pues ni la ley ni la necesidad facultaban por entonces a la utilización de las vías de hecho en la idea de hacer justicia por mano propia, encaminando un reclamo, que insisto puede tener motivación legítima, pero que su medio de implementación es claramente adverso a la organización social y política de nuestro país.
V. Circunstancias atenuantes y agravantes.
Para la graduación de la sanción corporal que impondré a Schifrin tengo en cuenta como atenuantes su falta de antecedentes, que trabaja, y disfruta de buen concepto vecinal. Hallo como agravante que en el propio escenario de los hechos recibía reclamos y pedidos de algunos damnificados para que cesara en la comisión del ilícito sin que ello influyera en su decisión, lo cual revela un mayor grado de desprecio por la ley.
A la luz de las pautas establecidas por los arts. 26, 27 bis y 41 del Código Penal, las condiciones personales apuntadas aconsejan dejar en suspenso la sanción corporal que recaerá en autos, y atento el monto del pedido Fiscal ceñiré la cuantía del reproche a ese límite.
A su vez en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 27 bis del Código Penal como medidas de prevención especial de nuevos delitos por parte de Schifrin le impondré como cargas las de fijar residencia debiendo comunicar su cambio con antelación al Tribunal, y la de abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en vías públicas de comunicación interjurisdiccional en momentos en que se reúnan mas de diez personas durante el plazo de dos años (incs. 1º y 2º)
V. Tiempo de detención sufrido.
Marina Schifrin No fue detenida en autos.
VI. Honorarios profesionales.
El doctor Raúl Prytula no ha cumplido con sus deberes previsionales y fiscales por lo que me abstendré de regular su retribución profesional hasta tanto lo haga.
Por todo ello, consideraciones legales citados, oídas la acusación y la defensa y juzgando definitivamente la presente causa, de conformidad art. 399 del Código de Procedimientos en Materia Penal,
FALLO:
1) RECHAZANDO la excepción de incompetencia interpuesta por la defensa, con costas.
2) CONDENANDO a MARINA SCHIFRIN -de las demás condiciones personales expresadas en la causa- a la pena de tres meses de prisión cuya ejecución dejo en suspenso, con costas, como coautora penalmente responsable del delito de impedir y entorpecer el normal funcionamiento de los medios de transporte por tierra y aire sin crear una situación de peligro común (arts. 26, 27 bis, 29 inc. 3º, 45 y 194 del Código Penal).
3) ESTABLECIENDO para MARINA SCHIFRIN -de las demás condiciones personales expresadas en la causa- como reglas de conducta las siguientes: a) Fijar residencia debiendo comunicar su cambio con antelación al Tribunal; b) Abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en vías públicas de comunicación interjurisdiccionales en momentos en que se reúnan mas de diez personas, durante el plazo de dos años a partir del momento en que quede firme la presente, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de las consecuencias previstas la última parte del art. 27 bis del Código Penal".
V.- MOTIVOS DE CASACIÓN QUE CONDUCEN A LA ANULACIÓN DE LO ACTUADO:
FUNDAMENTOS GENERALES:
Al decir de Fernando De La Rúa ("La Casación Penal..." pg.68) "la garantía constitucional del juicio previo, en su verdadera y completa formulación, debe expresarse...de esta manera: juicio previo y legal. Esto supone el respeto a las formalidades establecidas por la ley para que el proceso pueda desembocar en una sentencia válida...Es mediante las formas establecidas por la ley procesal como se aseguran los derechos de las partes y la rectitud del juicio".
"La garantía del debido proceso, en su aspecto formal o adjetivo, tiene consagración positiva, aunque innominada, en nuestra carta de 1853 (C.N.). Consiste en el curso regular de las reglas y formas que han sido establecidas para la protección de los derechos individuales".
"Por eso la ley ha determinado entre otros motivos de casación la inobservancia de normas procesales y el quebrantamiento de las formas procesales establecidas por ellas".
"Las normas de derecho procesal instituyen reglas a las cuales las partes y el juez deben subordinar su actividad...Frente a las normas de derecho procesal, el juez está en posición de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuación y regula su conducta en el proceso. Su misión más que declarar el derecho es cumplirlo."
"La inobservancia de estas reglas es censurable en casación. Pero el tribunal de casación no tendrá ya que examinar si el juez de mérito aplicó correctamente el derecho a los hechos sino comprobar si cumplió e hizo cumplir los preceptos jurídicos reguladores de la actividad.
"La organización del estado tiene en miras, entre otros fines, la correcta administración de justicia. El preámbulo de la Constitución Nacional da cuenta de ello".
"El sometimiento del estado a las normas que el mismo a creado constituye una condición ineludible del estado de derecho. Cuando se incumplen normas de derecho internacional público y la propia Constitución Nacional, no es el interés de las partes el que está en juego, sino el de la comunidad toda".
El cumplimiento de las normas constitucionales relativas al procedimiento debe entendérselo prescrito bajo pena de nulidad, atento a la jerarquía de la norma que es ley suprema de aplicación preferente, por lo que procede el recurso de casación si son desconocidas."
"Las nulidades pueden ser absolutas o relativas. Tanto unas como otras hacen procedente el recurso. Son nulidades absolutas...las causadas por inobservancia de principios del la Constitución o de las leyes de fondo".
1).- Incompetencia del Juez Federal por ser un caso de competencia provincial.
a.-Fundamentos:
La competencia federal es por regla de excepción y en el caso que nos atañe el art.33 del código de procedimientos le da competencia a los jueces federales en casos expresamente establecidos, de interpretación taxativa, no siendo este uno de estos casos de excepción.
No pueden ser usados criterios arbitrarios para determinar la competencia, máxime cuando se trata de una ruta sujeta al derecho provincial.
b.- Aplicación que se pretende.
Se declare la nulidad de todo lo actuado y la remisión del expediente al juez provincial que sea competente.-
2).- Inobservancia de la exigencia de un juez imparcial:
a.- Fundamentos:
a.1. La imparcialidad como elemento de la definición del "juez".
La palabra "juez" no se comprende, al menos en el sentido moderno de la expresión, sin el calificativo de "imparcial". La prueba más concreta de ello es la definición dada por el diccionario de significados de lengua castellana: "el sustantivo imparcial denota la falta de prejuicios en la acción de juzgar".(Cf.Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 21ra edición, t.II, p. 1144. Cit. por MAIER Julio B. J. "Derecho procesal penal" T.I.p.739).
De otro modo: el adjetivo "imparcial" integra hoy, desde un punto de vista material, el concepto de "juez", cuando se lo refiere a la descripción de la actividad concreta que le es encomendada a quien juzga y no tan sólo a las condiciones formales que, para cumplir esa función pública, el cargo -permanente o accidental- requiere.
Tan importante resulta el calificativo para describir la esencia del concepto de juez, o de su función, que las diversas convenciones internacionales sobre derechos humanos, hoy texto constitucional entre nosotros, lo han exigido al conceder al imputado el derecho a un juicio justo ante un tribunal imparcial: DUDH, 10; DADH, 26, II; CADH, 8, nro.1; PIDC y P, 14, nro.1; CPDH y LF, 6, nro.1.
"El sustantivo imparcial refiere, directamente, por su origen etimológico (in-partial), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno. Por otra parte, el concepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir".(Conforme Mayer Julio B. J. "Derecho procesal penal" T.I.p.739/40).(La negrilla y el subrayado me pertenecen).
Tres principios pueden tender a la imparcialidad o neutralidad de los jueces. Tres máximas fundamentales: la independencia de los jueces de todo poder estatal que pueda influir en la consideración del caso, la llamada imparcialidad frente al caso, determinada por la relación del juzgado con el caso mismo - según su objeto, comprendida la actividad previa de los jueces referida al caso, y los protagonistas del conflicto-, mejor caracterizada como motivos de temor o sospecha de parcialidad del juez, que persigue el fin de posibilitar su exclusión de la tarea de juzgar un caso concreto, cuando él afecta su posición imparcial, y el mencionado como principio del juez natural o legal, que pretende evitar toda manipulación de los poderes del Estado para asignar a un caso un tribunal determinado, de modo de elegir los jueces que lo considerarán ad hoc. Estos principios son propios de un estado Constitucional de Derecho, como el que rige en la República Argentina.
Por otra parte, es preciso no confundir el atributo y su portador: no se trata aquí de reglas "de los jueces" (privilegios), comprendidos en esa corporación una serie de personas con determinados atributos, sino, por el contrario, de reglas de garantía "del justiciable", como garantía individual de un Estado de Derecho.
No sólo por ser independiente de los poderes del Estado el juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad al decidir el caso. La imparcialidad no se logra, como la independencia judicial, positivamente, rodeando al juez de ciertas garantías que impidan, abstractamente, interferencias de los poderes políticos, incluso del propio poder judicial, a la hora de decidir, sino negativamente, excluyendo del caso al juez que no garantiza suficientemente la objetividad de su criterio frente a él. Por lo tanto, no se trata aquí de criterios generales que regulan la función de juzgar o su relación con los poderes del Estado, sino por el contrario, de la relación específica de la persona física encargada de juzgar con el caso concreto sometido a su juicio.
Las reglas sobre imparcialidad se refieren, por ello, a la posición del juez frente al caso concreto que, en principio, debe juzgar, e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad. La herramienta que el Derecho utiliza en estos casos reside en la exclusión del juez sospechado de parcialidad y su reemplazo por otra persona, sin relación con el caso y, por ello, presuntamente imparcial frente a él.
La garantía del juez imparcial se encuentra en la base del movimiento reformador liberal del siglo XVIII y de las declaraciones y tratados sobre derechos humanos (Declaración de derechos de Virginia; Declaración americana de los derechos y deberes del hombre; Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Convenio europeo); Pacto internacional de derechos civiles y políticos; Convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
Son denominados motivos de apartamiento las relaciones abstractas que la ley procesal describe como fundantes de la sospecha de parcialidad. Esos motivos, o bien están relacionados con las personas que intervienen en el proceso, o bien con su objeto, o bien con el resultado.
Esos motivos fundan, para nuestra ley, el derecho de quienes intervienen en el procedimiento para recusar a un juez y obtener su reemplazo; pero al mismo tiempo fundan el deber del juez de denunciar la relación y apartarse de oficio (excusación o inhibición).
Resulta razonable permitir, a quienes pueden recusar, invocar y demostrar otro motivo, además de los contemplados por la ley, que funde seriamente el temor de parcialidad en el caso concreto.
De allí que las reglas sobre el apartamiento de los jueces no deban funcionar como clausura de las facultades de los intervinientes en el procedimiento, sino en el sentido de facilitar el ejercicio efectivo de la facultad de apartar a un juez.
En este sentido Luigi FERRAJOLI (Derecho y Razón, Cuarta Ed. Año 2000, Ed. Trotta) dice que "la separación del juez de la acusación... supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa, y el tercero super partes: el acusador, el defensor y el juez. Esta estructura triádica constituye, como se ha visto, la primera señal de identidad del proceso acusatorio. Y es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos - el de tutela frente a los delitos, representado por la acusación, y el de la tutela frente a los castigos arbitrarios, representada por la defensa - que además corresponden a los dos fines, perfectamente compatibles en abstracto pero siempre conflictivos en concreto, que, como se ha visto, justifican el derecho penal. <<Las partes que están en controversia acerca de un derecho>>, escribió Hobbes, <<deben someterse al arbitraje de una tercera persona>>.
Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional. Es necesario, en primer lugar, que el juez no tenga ningún interés privado o personal en el resultado de la causa: <<nadie debe ser juez o árbitro en su propia causa>> y por ello - san palabras de Hobbes - <<nadie debe ser árbitro si para él resulta aparentemente un mayor provecho, material o espiritual, de la victoria de una parte que de la otra>>. Como garantía de esta indiferencia o desinterés personal respecto a los intereses en conflicto, se hace necesaria la recusabilidad del juez por cada una de las partes. Y si para la acusación esta recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, debe ser tan libre como sea posible para el imputado. En este sentido, Cf. F Carrara, Programa, II, 918, pp. 398-399 que contra la tesis de la <<perfecta paridad>> entre acusación y defensa en materia de recusación sostuvo <<que en este caso se confunde la igualdad con la simetría; que en el ministerio público no puede haber motivos de antipatía o circunstancias de relaciones personales entre él y algún jurado, por las cuales lo tema como contrario suyo; que el derecho del ministerio público para recusar debe ser fundado en razones; que el funcionario que representa a la ley no debe obrar nunca por afecto; que, por consiguiente, la recusación del ministerio público debe ser ilimitada en el número, pero limitada en la causa, es decir debe estar motivada sobre circunstancias especiales, definidas a priori por la ley, como serían el parentesco con el acusado, las relaciones íntimas existentes entre ellos, la divulgación del voto, y otras semejantes>>. El juez que...no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, de la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar atener un juez enemigo o de cualquier modo imparcial".
a.2.- El juez de instrucción no puede ser juez de juicio:
En este sentido cabe decir que el juez de juicio ha intervenido activamente en la instrucción (como juez) por lo que se ve afectada su imparcialidad.
Párrafo aparte merecería analizar la desigualdad ante un juicio penal de los ciudadanos de la ciudad de Neuquén y de la ciudad de Cutral Co, quienes pueden siempre ser juzgados por jueces distintos a los que han intervenido en la etapa preparatoria o instrucción y los ciudadanos de Zapala y Loncopue. Entre otras cosas la igualdad ante la ley (en este caso ante la ley adjetiva) se ve seriamente afectada. Este problema no fue ajeno a los redactores del Código de Procedimientos Penales quienes decían en la exposición de motivos que "en el artículo 24, inciso 2, se establece expresamente que el tribunal de juicio no podrá ser el mismo que resolvió la apelación, ello con el propósito de preservar la neutralidad del juzgador". Es decir que los redactores del código no desconocían que el tema en análisis hace a la imparcialidad o neutralidad del juzgador. Por ello es que quisieron justificar (sin poder hacerlo acabadamente) que un juez de instrucción sea a la vez juez de juicio, así dijeron que "no hemos planteado expresamente el problema de que en el interior coincide el juez instructor con el decisor, aunque creemos que se ve morigerado por la supresión del procesamiento en la mayoría de los casos...". Es decir que con cierto pesar se reconocía la afectación al principio de imparcialidad del juzgador en los juicios del interior de la provincia. Por ello es que entre otros fundamentos se plantea el de la igualdad de los ciudadanos de la provincia para ser juzgados con las mismas garantías.
No pueden ser utilizados como justificación a esta violación de la Constitución Nacional la "supuesta" diferencia en la valoración de las pruebas por parte del magistrado en razón de encontrarse en etapas distintas (en una se requiere probabilidad y en otra certeza) por cuanto el magistrado ya se ha formado una idea acerca de la culpabilidad del justiciable que es difícil o imposible de vencer. En las condiciones que nos encontramos es legítimo suponer que el magistrado se ha formado una opinión y no dispondría de una entera libertad de juicio y en consecuencia no ofrecería la garantía de imparcialidad necesaria.
En este sentido Julio B.J.MAYER (Derecho Procesal Penal... Ed. Del Puerto) "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en los casos "Piersack" y "De Cubber", admitió los planteos sobre parcialidad del tribunal: en el primer caso, el presidente del tribunal de juicio había formado parte del ministerio público con facultades de supervisión sobre quienes estaban encargados de las tareas de investigación, a pesar de no haber conocido el caso concretamente en el ejercicio de esa función; en el segundo, uno de los miembros del tribunal había intervenido en el caso anteriormente, como juez de instrucción.
El TEDH sostuvo que la imparcialidad de los jueces debe ser apreciada tanto subjetiva como objetivamente; en este último aspecto, señaló, en "Piersack": todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática...se considera que, cuando un tribunal de jurados ha sido presidido por un juez que ha previamente ejercido como cabeza de la misma sección del departamento del ministerio público de Bruselas que ha sido responsable por el tratamiento del caso acusado, la imparcialidad del tribunal `era pasible de aparecer abierta a duda´(Sentencia del TEDH del 1 de octubre de 1983. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional Español, sentencia Nº 145/88, del 1/7/1988. Otra ha sido la interpretación de nuestros tribunales, en parte debido a que no comprenden el problema sometido a su decisión y confunden el significado del temor de parcialidad con cuestiones que hacen a la honorabilidad de los jueces. Tal confusión deriva del escaso conocimiento histórico-político del procedimiento penal actual: precisamente, del movimiento de la Ilustración quedó, como una de las conquistas fundamentales, la regla de que los jueces del debate, que sentenciaban, no hubieran conocido el caso con anterioridad, uno de los principales argumentos a favor del jurado, compuesto por jueces accidentales). Desde el mismo punto de vista, señaló en "De Cubber": "por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la instrucción preparatoria de la acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquél. En estas condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates, el magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrecería, en consecuencia, las garantía de imparcialidad necesarias.... En relación a ello, también las apariencias pueden ser importantes; en palabras de la máxima inglesa citada en, por ejemplo, la sentencia Delcourt del 17 de enero de 1970... `no sólo se debe hacer justicia: entes bien, también debe parecer que se hace justicia".
"La Constitución española, según confesión del mismo Tribunal Constitucional, no contiene en forma expresa el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, sin embargo "constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de justicia de un Estado de Derecho..." (idéntica, en el punto, a la Constitución argentina)."
"Con referencia al temor de parcialidad expresó: "no se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los jueces que lleven a cabo la instrucción ni de desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la que el instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al reo". Y, sin embargo, "debe abstenerse todo juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad pues va en ello la confianza que los tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados". De allí la necesidad de evitar que el juicio plenario "pierda virtualidad o se empañe su imagen externa como puede suceder si el juez acude a él con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucción o si llega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y prejuicios existen... Ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso aunque ello no suceda es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible".
b.- Aplicación que se pretende
La aplicación pretendida del derecho conlleva a la necesaria anulación de todo lo actuado desde la elevación a juicio del juez de instrucción y la remisión de la causa a otro que por ley corresponda y que no haya tenido ninguna injerencia en el proceso que pueda afectar su imparcialidad o neutralidad.
3).- Falta del Juez en el acto de la indagatoria. Denuncia penal.
a.-Fundamentos.
La indagatoria no fue tomada por el Sr. Juez como es exigido por el art.294 CPPyC y delegó esta función en su secretario, es decir que se cometió el delito de falsedad ideológica de instrumento público (téngase en cuenta que ninguno de los imputados de la causa -con suspensión del juicio a prueba en la actualidad- fue indagado por el juez). Es decir que podría estar organizado el juzgado de esa manera, tomándose las indagatorias por sumariantes y -en algunos casos- por el secretario. De ser esto así nos encontramos con la acción típica del art. 210 del código penal.
Esto constituye es un verdadera acto procesal defectuoso y un delito penal que tiene como consecuencia ineludible la nulidad del acto de la indagatoria y como consecuencia de ello la nulidad de todos los actos que sean consecuencia de ella.
b.-Aplicación que se pretende.
La declaración de nulidad de la indagatoria, por ende la declaración de la nulidad de todos los actos que sean consecuencia de ésta y la absolución por prescripción.
Asimismo se solicita que se le de a la presente el carácter de denuncia penal dándole intervención al fiscal federal que corresponda.
4).-. Falta de descripción del "hecho" objeto del proceso.
a.- Fundamentos.
En el acto de la indagatoria no se hizo una descripción precisa y circunstanciada del hecho imputado, haciéndose referencias genéricas y vagas sin precisiones de modo tiempo y lugar.-
b.-Aplicación que se pretende.
La declaración de nulidad de la indagatoria, por ende la declaración de la nulidad de todos los actos que sean consecuencia de esta y la absolución por prescripción.
5).- Falta de descripción de la prueba en contra.-
a.- Fundamentos:
En el acto de la indagatoria no se detallo ni mencionó la prueba en contra de mi defendida. De esta manera se hizo imposible el poder refutar la imputación afectándose claramente el principio de contradicción y el derecho de defensa.
b.- Aplicación que se pretende.
La declaración de nulidad de la indagatoria, por ende la declaración de la nulidad de todos los actos que sean consecuencia de esta y la absolución por prescripción.
6).- Falta de congruencia de los "hechos" objeto del proceso.
a.- Fundamentos.
El hecho objeto del proceso fue descripto correctamente luego de la indagatoria (en el auto de procesamiento) y en la elevación a juicio y en la sentencia. Esta descripción de los hechos fue distinta en cada acto procesal, afectándose la necesaria identidad del hecho imputado en todos los actos procesales.
b.-Aplicación que se pretende.
La declaración de nulidad de la indagatoria, por ende la declaración de la nulidad de todos los actos que sean consecuencia de esta y la absolución por prescripción.
7).- Imposibilidad de ejercer control de la prueba por falta de notificación a la defensa.
a.- Fundamentos.
Todo imputado tiene derecho por expresa disposición del art 8.2f) del Pacto de San José de Costa Rica de interrogar a los testigos presentes en el tribunal. Todo juez, por imperio constitucional esta obligado a interpretar el derecho de la manera mas lógica y razonable posible en forma conglobada, dejando como última herramienta la declaración de inconstitucionalidad. Por ello es que se debió aplicar directamente el Pacto de San José y notificar a la defensa de las declaraciones testimoniales a tomar en el juzgado.
Asimismo se ha dicho que "del juzgador debe asumir especial cuidado de no interferir en el ejercicio del derecho de defensa en juicio que la propia Constitución califica de "inviolable", así como de otorgar carácter restrictivo a toda interpretación contraria a la eficacia de tal ejercicio.-CP0302 LP, P 71028 RSD-191-874 S 13-10-87, Juez PIOMBO (SD) CARATULA: R., H. C. s/ Injurias MAG. VOTANTES: Piombo - Garganta - Millán.
b.--Aplicación que se pretende.
La declaración de nulidad de todas las declaraciones testimoniales y los actos que sean consecuencia de esta. Luego de ello la remisión al juez de instrucción del expediente.
8).-.Duración irrazonable de la instrucción.
a.- Fundamentos.
El derecho de todo imputado a ser juzgado en un plazo razonable esta garantizado por el código de rito poniendo un límite estricto al juez de instrucción para llevar adelante la investigación preparatoria. Por imperio de este principio el código establece que "la instrucción deberá practicarse en el término de cuatro meses a contar de la indagatoria. Si ese término resultare insuficiente, el juez solicitará la prórroga a la Cámara de Apelaciones, la que podrá acordarla hasta por dos meses más, según las causas de la demora y la naturaleza de la investigación....".
Durante este tiempo el juez de instrucción tiene jurisdicción. Luego de ello la pierde. La indagatoria se tomó el día 8 de mayo de 1997 y se clausuró la instrucción el 8 de junio del 2001. Pasaron cuatro años y un mes. Es decir que la instrucción se extendió 12 veces más del tiempo autorizado.
b.- Aplicación que se pretende.
La declaración de nulidad de todo lo actuado más allá de los cuatro meses previstos en el código de procedimientos y el consecuente dictado de la absolución por prescripción. Asimismo se solicita el inicio de un sumario administrativo y/o se investigue la posible comisión del delito de retardo de justicia y/o de abuso de autoridad.
VI.- MOTIVOS DE CASACIÓN QUE CONDUCEN AL DICTADO DE UNA NUEVA RESOLUCIÓN.
FUNDAMENTOS GENERALES:
La sentencia es el acto procesal que produce los mayores efectos jurídicos. Por esta razón, esa sentencia debe ser controlada o revisada. Este control del producto genuino del juez se realiza a través de ciertos mecanismos llamados genéricamente recursos y en este caso recurso de casación.
La idea del control es un principio central en la estructuración del proceso y de todo el sistema procesal.
La idea del recurso como derecho aparece expresada en el Pacto de San José de Costa Rica (art.8.h).-
En el punto actual de lo que se trata es de controlar la interpretación y aplicación de las leyes de fondo, tema difícil por la incorporación del derecho internacional de derechos humanos a la constitución nacional, lo que obliga a la interpretación armónica del derecho vigente.
1).- Prescripción de la acción penal:
a.- Fundamentos:
Esta causal de extinción de la acción penal se encuentra prevista en el art. 59, 3 C.P. y en el caso concreto por tratarse de un hecho reprimido con prisión de hasta dos años, el plazo de prescripción es de dos años.-
Esta causal opera de pleno derecho debiendo ser declarada de oficio por ser un instituto de orden público.
El día 21 de marzo de 1997 se da comienzo a la prevención policial (fs1), el 8 de mayo de 1997 se toma declaración indagatoria (fs.74), el 30 de marzo de 1998 se dicta el auto de procesamiento (fs.179), el 8 de junio de 2001 se eleva la causa a juicio (fs. 327), el 20 de septiembre de 2001 se realiza el debate (fs.433) y el 25 de septiembre de 2001 se dicta sentencia (fs.488).-
A todas luces la acción penal se ha extinguido por la prescripción. No es razonable que una causa de esta naturaleza dure cuatro años y seis meses.
En este sentido enseña en su última obra Eugencio R. Zaffaroni que "la ley vigente señala que la prescripción se interrumpe por la secuela del juicio. En rigor, nadie atina a definir este concepto y, además, llegó a la ley sin que la doctrina se hubiese ocupado de él, pues se trataba de una mera fórmula inventada por los autores del proyecto de 1937, que nunca fue seriamente tomado en cuenta.De mera expresión en un proyecto casi olvidado, pasó a ser letra del código por efecto de la inconsulta reforma de 1949, que obedeció a la presión policial. Gómez, que nunca había logrado explicar qué significaba en su proyecto, intentó explicarla cuando lo sorprendió su inconsulta incorporación a la ley positiva, acabando por ratificar lo que por ella pretendían haber encontrado sus críticos: la acción en movimiento. A partir de entonces, la expresión fue criticada por toda la doctrina pues, ante su oquedad semántica, el desconcierto es la regla, de suerte tal que las opiniones se dividen hasta pulverizarse en criterios que van desde la asignación de efecto interruptivo a cualquier acto procesal, hasta la reducción de él a los actos del debate. Lo cierto es que este panorama deja abierto el campo a cualquier género de arbitrariedad, que coloca a la situación en un estado normativo preliberal. Esta consecuencia ya es suficiente para sostener su inconstitucionalidad, ya que sólo por su imprecisión semántica deja en la más absoluta oscuridad un límite de la punibilidad, con abierta infracción al principio de máxima taxatividad y al derecho del debido proceso constitucional. No obstante, en términos dogmáticos, tal confusión debe ser superada mediante la interpretación estricta de la expresión dentro del alcance y resistencia semántica de la misma, lo que evitaría concluir en su inconstitucionalidad.
La doctrina parece haber centrado la discusión en la palabra juicio. Para la doctrina más liberal, juicio es debate, lo que sin duda es cierto pues juicio deriva de "judicare", es decir, de juzgar, y se juzga en el debate y no en la investigación. Pero al mismo tiempo, la misma doctrina considerada más liberal pasó por alto dos aspectos ineludibles: (a) por un lado, es cierto que se juzga en el debate, pero al finalizar éste; es decir, en la sentencia; y (b) por otro, en forma poco explicable, esta opinión pasó por alto la palabra secuela. Secuela, secuencia y consecuencia tienen la misma etimología, es decir, indican claramente que se trata de lo que queda después del juicio. La secuela no es lo que se va produciendo en el curso de un fenómeno cualquiera, sino lo que queda al cabo de él (la secuela de una enfermedad son las huellas que la patología dejo en el paciente). La ley no habla de secuela de la acusación, de la apertura del debate o de la defensa, sino del propio juicio, es decir del judicare. Semánticamente, entonces, secuela del juicio es lo que queda después de un juicio, esto es, una sentencia, que es lo único que puede resultar de él. Por consiguiente, desde la perspectiva puramente semántica - haciendo abstracción de lo que quisieron decir los inventores de la expresión- ésta no es confusa, sino que se refiere claramente al efecto interruptivo de la prescripción que tiene lo que queda después de un juicio. En este sentido indicado, la expresión -sin lugar a muchas dudas- la solución toscana de 1786: el único acto procesal que interrumpe la prescripción de la acción es la sentencia, aunque no sea firme.
No cabe duda que no fue ésta la intención de Coll y de Gómez en el proyecto de 1937, ni tampoco la del legislador de 1949. No tuvieron en mira introducir en el código aquella fórmula liberal, sino exactamente lo contrario. No obstante al hacerlo consagraron una fórmula que tiene el alcance semántico del primer código penal del mundo. Esta contradicción entre lo que se escribió y lo que se quiso escribir desconcertó a la doctrina, llevándola a afirmar que es necesario superar el limitadísimo alcance semántico del término. Para ello no pudieron admitir que era cualquier acto procesal, pues eso directamente suprimía la prescripción, como lo observó Soler. El resultado fue que los límites se buscaron arbitrariamente, como consecuencia de la necesidad de superar el puro sentido semántico, lo queno es posible ya que no es admisible argumentar que el yerro del legislador en sus palabras cuando dio forma a su intención, imponga ignorar las palabras de la ley y atenerse a la voluntad de un legislador histórico. Por ello entre el sentido semántico y el técnico jurídico corresponde optar por el último. En general, cuando una expresión tiene un sentido técnico, bien definido e impuesto por una tradición de prestigio, cabe entender que está incorporada al derecho con ese alcance. Pero no es éste el caso de la secuela del juicio que, como se observó, no tiene más tradición que la de una simple jerga, ni más uso previo que un tratado bilateral con el Perú, perdido en 1874. Tampoco puede otorgarse el valor de significado técnico al aquelarre de opiniones contradictorias que se produce desde 1949 hasta la fecha, es decir que secuela del juicio no sólo es una expresión que no llegó a la ley con un sentido técnico jurídico definido, sino que tampoco lo adquirió por entendimiento unívoco en más de medio siglo de vigencia.
La interpretación jurídica permite que una expresión se le asigne cierto alcance, siempre dentro de los límites de su resistencia semántica, o sea, de su posible sentido literal, usando incluso la analogía, que es lo que Marx Ernst Mayer denominaba analogía intra legem. Pero cuando se sobrepasan los límites de la resistencia semántica y se va más allá de las palabras, es decir, del posible y tolerable sentido literal, se deja de interpretar y se pasa a integrar, o sea que, mediante una analogía integradora (contra legem en la terminología de M.E.Mayer), se hace decir a la ley lo que la ley no dice. En conclusión, cabe entender, conforme al sentido de la norma, que la única secuela del juicio es la sentencia (aunque no sea firme) y, por ende, es ése el único acto procesal interruptivo conforme al texto vigente; lo que por otro lado y aunque en forma aislada, fue reconocido jurisprudencialmente.
b.- Resolución que se pretende:
Se pretende la casación de la sentencia y el dictado de la absolución de mi defendida por prescripción de la acción penal.
2).- Falta de tipicidad objetiva:
a.- Fundamentos:
Dispone el art. 194 C.P. que "el que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años".
La figura está fundada, pues, y de manera explícita, en una circunstancia positiva y en una condición negativa, consistente en el descarte de toda situación de peligro.
El objeto contra el cual la incriminación va dirigida es el servicio en general, de manera que no existe tal delito mientras no se ha producido una interrupción o un entorpecimiento del servicio mismo.
La infracción tiene el sentido de castigar la interrupción de comunicaciones, o de los servicios.
En la interpretación del tipo penal el método utilizado por el juez es -para esta defensa- incorrecto.
Que en cuanto a la interpretación de las normas podemos decir, siguiendo a Julio B. J. Mayer que "interpretar una ley, una regla de comportamiento humano, menta en principio, la operación intelectual del hombre que pretende conocer el sentido prescriptivo de la regla, para aplicarla prácticamente , esto es calcular el sentido normativo de la conducta concreta, propia o ajena, a desarrollar en al futuro, o para utilizar la regla como metro de valoración del comportamiento real, ya acontecido...El intérprete puesto a buscar la solución jurídica al caso, es auxiliado, en principio por una serie de reglas formales que la ciencia jurídica construye.." Ha podido decir la C.S.J.N. que "la interpretación de la ley debe practicarse... del modo que mejor concuerde con los principios y garantías de la constitución Nacional"... "y que en la interpretación de los preceptos legales debe preferirse la que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales".
Que cabe agregar -siguiendo al autor citado- que "frente a la concepción del Derecho penal como poder de coacción del Estado, se erige a los principios de inocencia y de defensa, como baluartes del Estado de Derecho, esto es, de la limitación del poder penal y del poder de decisión del Estado. Precisamente, como emancipación de uno y del otro se destaca una regla interpretativa de la máxima importancia, que ha sido positivizada, a veces tan sólo parcialmente, en los códigos modernos argentinos. Se trata de la regla que somete a interpretación restrictiva las disposiciones de la ley procesal penal que limitan o restringen la libertad del imputado y las que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el ejercicio de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en el procedimiento".
Que lo antedicho es el llamado principio pro homine que podría definirse como un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplía, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental el derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. Con base jurídica en los tratados internacionales y del art.19 C.N. (conforme Mónica PINTO "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos". Ed. Editores el Puerto. 1997.
Por lo antes expuesto es que el simple entorpecimiento transitorio (no más de una hora y media), la posibilidad de circular a no más de quinientos metros de distancia, y el hecho de faltar un perjuicio concreto penalmente relevante no constituye el tipo objetivo del art. 194 C.P. constitucionalmente interpretado y aplicado.
b.-Resolución que se pretende:
La resolución pretendida es la absolución de mi defendida por no configurarse una acción típica.
3).- Falta de tipicidad por afectación insignificante del bien jurídico:
a.- Fundamentos:
El derecho penal (como discurso de los juristas) debe ser un dique de contención a la irracionalidad selectiva secundaria y tratar de transformar al sistema penal en un instrumento al servicio de la solución de los conflictos sociales más graves e intolerables. Todos aquellos que, de alguna manera, formamos parte de este sistema, no debemos perder de vista que nos une una finalidad común: el interés por acordar alguna solución a los "problemas penales".
La consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata de sólo de una manifestación del principio de última ratio, sino del propio principio republicano, del que deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y a punición.
No es válida la objeción de que es difuso el límite entre la insignificancia y la significación de la lesión: las zonas grises nunca son pretexto que legitime la extensión del poder punitivo a todos los casos.
Si el bien jurídico no es el objeto sino la relación de disponibilidad, ésta se vuelve insignificante cuando no restan posibilidades reales de disposición, como por ejemplo en este caso la posibilidad de circular a quinientos metros sin mayor inconveniente.
Además de lo corto del transcurso de la medida colectiva, lo cual permite prácticamente en el caso hablar del "principio de insignificancia" en virtud de los casi inexistentes daños efectivamente producidos, las manifestaciones de testigos como Olguin o Ñancufil permiten inferir que "el que quería pasar, pasaba".
No resulta óbice a este "daño insignificante" el pequeño rodeo que realizaron por propia elección los automovilistas y transportes públicos por sobre el segundo puente "Quimey Quipan" a escasos metros del lugar, tanto como el 2ª coche que se aventuraron a disponer algunas empresas de transporte público de pasajeros para que estos últimos pudieran continuar su viaje inmediatamente y luego de caminar escasos 30 o 40 metros.
Finalmente y antes de las 15 hs. de aquel día, la movilización de personas resolvió, otra vez en asamblea, levantar la medida liberando al respecto el puente y despejando la Avenida 12 de octubre de su imprevisible atascamiento.
Tal fue el hecho endilgado a nuestra asistida Marina Schifrin aquel día. Tan desplazado temporal y socialmente de la realidad, a la luz de la actualidad nacional, como la arbitraria discriminación que realizó el Tribunal a la hora de seleccionar solo a seis de las mas de 300 personas que participaron con su mera presencia aquel día de legítima manifestación popular, a fin de instruirles proceso penal en los términos previstos en el art. 194 del Código Penal y que motivara las presentes actuaciones.
b.- Resolución que se pretende:
La resolución pretendida es la absolución por atipicidad
4).-- El problema de la "autoría" penalmente responsable:
a.- Fundamentos:
Cuando el "a quo", el mismo que instruyera la causa, dicta su sentencia en autos sindicando a Marina Schifrin como "coautora penalmente responsable" del delito previsto en el art. 194 del CP. incurre en una errónea apreciación que, a nuestro juicio, deberá ser corregida en la instancia casatoria.
El Juez de primera instancia aprecia en el capítulo IV de la sentencia ("Valoración de la conducta de la procesada") que Marina Schifrin resulta "coautora" del delito en virtud de que ella misma reconoce que "tomaba parte" en una reunión de personas y que es ella quien "aparece en la filmación con el megáfono color rojo". Luego dirá el "a quo" que el "ostensible rol protagónico" de nuestra asistida resulta de la "utilización del mentado altavoz".
En primer lugar, la declaración del hecho de "tomar parte en una reunión de personas" sólo indica la mera presencia de la inculpada en el lugar de los hechos, la cual, por si misma, jamás podrá incriminarla como "coautora" del delito que se le intenta enrostrar.
Por otra parte, el uso libre de un megáfono en un acto público representa, ni más ni menos, uno de los fundamentales derechos humanos consagrados, tanto por la Constitución Nacional a través de su art. 14, como por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, tal y como resulta ser el derecho de libertad de expresión.
Mas allá de los testimonios que mencionan la presencia de Schifrin en el suceso y que provienen sobre todo de miembros de fuerzas de seguridad que obraron por "orden verbal del Sr. Jefe de Unidad", el Juez Federal intenta, a los fines de determinar la autoría de nuestra asistida, prevalerse de los dichos del testigo Claudio Ñancufil a fs. 149, quien como camarógrafo de aquel día habría manifestado a la instrucción en relación con la actitud de las personas presentes en la calle que "era evidente" que no eran personas que se hallaban ocasionalmente en el lugar. Ni siquiera dicho testimonio, aún con la redacción que le ha brindado la instrucción, resulta apto para incriminar a Marina Schifrin como autora o "coautora" del hecho.
Antes bien, resulta coherente con la descripción del hecho que realizáramos "ut supra", en cuanto a que un gran número de personas (cerca de 300), principalmente padres y alumnos, reunidos en la sede de un Colegio, resolvieron en asamblea manifestar su descontento pacíficamente a través de una salida a la calle y posterior corte en la Av. 12 de octubre. La medida ni siquiera fue adoptada por un gremio sino por un heterogéneo grupo de ciudadanos, entre los cuales había también docentes.
Como resulta absolutamente natural en manifestaciones de este tipo, los roles que adoptarían cada uno de los presentes serían diferentes según el caso. Algunos hablaban, otros organizaban, otros acompañaban y otros simplemente apoyaban.
En su carácter de dirigente gremial y de directora de un Colegio primario de un barrio de extracción humilde, Marina Schifrin fue una de las tantas que estuvo presente en el hecho y que, en un momento determinado, tomó la palabra a través de uno de los megáfonos que circulaban por el lugar. Ese y no otro resulta el único hecho demostrado en las presentes actuaciones. De ninguna manera podemos consentir en que ese solo hecho pueda constituirla en "coautora penalmente responsable" del delito que se le intenta imputar.
Conviene traer a colación los conceptos que sobre el particular nos brinda Eugenio Zaffaroni, cuando expone la tesis dominante en materia de atribución de autoría para el caso de que un hecho revista caracteres colectivos. Al respecto manifiesta el prestigioso tratadista en la pág. 572 del t. 1 de su Manual de Derecho Penal que el criterio fundante en tal sentido es el "dominio del hecho", argumentando que "El dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus manos el curso, el "sí" y el "como" del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto, dicho mas brevemente, el que tiene poder de decisión sobre la configuración central del hecho".
De ninguna manera podría nuestra asistida haber contado con el dominio del hecho en las circunstancias del caso, por las que una asamblea de mas de 300 padres, docentes y alumnos era quién tomaba las decisiones, antes, durante y después del corte.
El criterio mismo de "personalidad de la pena" obliga al sistema judicial a discriminar quienes fueron autores, de los que resultaron instigadores, de los meros partícipes del hecho. El "a quo" sólo ha logrado al respecto demostrar que existió un corte en una avenida, pero en modo alguno ha determinado con la claridad que corresponde al caso a los fines de dictaminar una condena, que la Sra. Marina Schifrin resultara ser "culpable" de dicho corte.
Tampoco puede hablarse en el caso de "participación criminal". El único hecho ampliamente demostrado es que Marina Schifrin participó de una marcha o manifestación, basada ésta en los derechos constitucionales de reunión, de peticionar a las autoridades y de expresarse libremente en defensa de la escuela pública.
La Cámara Federal de San Martín dijo en el fallo "Laura, Guillermo s/ denuncia" que "Si bien los elementos probatorios del legajo han evidenciado que el tránsito en efecto se vio limitado por la conducta en reproche, la duración escasa de la protesta y la molestia poco trascendente demuestran la exclusiva voluntad de los participantes en hacer uso de su derecho de libre reunión y expresión, características de la forma republicana de gobierno. Parece claro que las conductas en cuestión estuvieron únicamente dirigidas a exteriorizar un reclamo, lo cual conduce naturalmente a descartar del aspecto subjetivo del art. 194 del C. Penal su contenido doloso..."
En manera alguna se ha logrado atribuir en la presente causa contenido doloso a la conducta de Marina Schifrin, por lo que tampoco podrá hablarse de factor de atribución alguno en contra de la misma y, mucho menos, condenársela por el supuesto delito previsto en el art. 194 del C. Penal.
Caído como resulta en las presentes actuaciones el concepto de "autoría" de la imputada, corresponde sin mas casar y anular la sentencia por errónea interpretación de la ley sustantiva.
b.- Resolución que se pretende:
Se solicita la anulación del fallo y el dictado de la absolución por falta de responsabilidad por el hecho.-
5).- La falta de una afectación real:
a.- Fundamentos:
A los fines de que la figura prevista en el art. 194 del Código Penal quede debidamente tipificada es necesaria la producción de un evento dañoso, es decir, de un resultado real que haya afectado de manera indubitable los intereses de las supuestas víctimas del hecho que se acusa. Caso contrario estaríamos en presencia de un delito "putativo" que quedaría sólo en la intencionalidad de quien nada cometió y, tal cual lo establece el principio de reserva de la constitución expresado en el art. 19 de la misma, "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados".
Mas allá de todos los demás argumentos vertidos en la presente, consideramos esencial la valoración de los resultados realmente producidos aquel 21 de marzo de 1997 dado que, en función ellos, caemos en la cuenta de que no se encuentran debidamente configurados los presupuestos fácticos del delito que supuestamente se imputa, lo cual deja sin sustento tanto a la acusación como a todo los actuado por el Juez de instrucción.
En relación con dichos resultados podemos entrar en algunos detalles acerca de la ya mencionada "teoría de la insignificancia", en virtud de la cual no debe emplearse el aparato represivo penal del Estado para sancionar conductas muy leves que, aún encuadradas legal y formalmente en una norma penal, solamente afectan de un modo sumamente trivial al bien jurídico legalmente tutelado por dicha norma.
Se trata en este caso de una afectación "insignificante" que no justifica el empleo del aparato represivo y sancionatorio del Estado, tanto por el dispendio jurisdiccional que ello acarrea como por la injusticia intrínseca que provoca la falta de relación y proporción entre la conducta incriminada y la sanción que podría corresponder al tipo.
En el caso que nos ocupa no consta que la afectación se halla producido en relación con los supuestos daños producidos a terceros, dado que existía una vía alternativa (la de un segundo puente denominado "Quimey Quipan" distante a menos de 300 metros) y aún así, como varios testigos manifestaran oportunamente (Olguín, Ñancufil, etc.) en el lugar de la manifestación "el que se mandaba pasaba".
Las líneas aéreas fueron comunicadas inmediatamente por lo que, al retrasar unos minutos sus vuelos, esperaron así a la gente que igualmente llegó a tiempo antes del despegue. En este sentido manifiesta Sebastián Soler que debe haberse afectado el servicio público "en general" para que se configure este delito. En el mismo sentido afirma Creus que "...deben afectar el servicio de modo general, no es suficiente que la acción impida o turbe el funcionamiento de un determinado medio de transporte, o la recepción del servicio por determinadas personas, sino que es necesario que abarque al tráfico o la prestación del servicio..."
En el caso no se configuró dicha afectación general del transporte, dado que, en primer lugar, el corte no fue "absoluto" al permitirse en definitiva el paso de los que "se mandaban". Por otra parte existió en todo momento la vía alternativa al desviarse a los vehículos por el segundo puente y al permitirse el paso de peatones hacia otros transportes públicos ubicados detrás del puente.
Mucho mas significantes serían, para el caso, los daños y las consecuencias operadas efectivamente durante los momentos, mas o menos prolongados, en que se realizan grandes eventos deportivos, tales como un partido de fútbol Boca-River, o recitales de importancia, en los que se corta y se desvía el tránsito a lo largo de 10 cuadras a la redonda.
Podríamos también, en el caso de los barilochenses, traer a nuestro recuerdo los trastornos que causó en nuestra pequeña y tranquila población la visita del entonces Presidente de los Estados Unidos Bill Clinton, por la que cerca de 1000 personas afectadas a la seguridad del mandatario y arribadas días antes desde su país, dispusieron del tránsito local completamente a su libre antojo durante casi 3 días, conforme los paseos, cenas o partidos de golf de su presidente. Ningún Juez Federal intentó entonces aplicar la figura del art. 194 del Código penal a los responsables de aquel evento.
Cabe agregar al presente acápite que autorizada doctrina ha manifestado que cuando el hecho inculpado en el art. 194 no atenta contra la seguridad del servicio público, el mismo no configura delito (Dayenoff, David. Código Penal comentado, pág.514). En este sentido, en ningún momento el servicio público sufrió un atentado a su seguridad ya que, como lo dijera el mismo Juez en su sentencia, en ningún momento se ha creado un "peligro común" que pudiera afectar la seguridad de los medios de transporte, dado que los vehículos se detenían voluntariamente o adoptaban, con la debida señalización que brindó la policía, el camino correcto alternativo.
b.- Resolución que se pretende:
Se disponga la anulación del fallo por atipicidad.
6).-.- La jerarquía de los derechos en juego:
a.- Fundamentos:
Tanto el Agente Fiscal como el Sr. Juez de Primera Instancia descartan de plano en el presente juicio la existencia de la figura prevista en el art. 34 inc. 4 del CP (legítimo ejercicio de un derecho) en cuanto la conducta de los aquí imputados no podría hallarse encuadrada en la misma como causa de exclusión de la antijuridicidad.
El instituto descartado de plano por los funcionarios opera, sin embargo, en relación con derechos reconocidos expresamente en el texto constitucional, tales como el derecho de peticionar a las autoridades o de enseñar y aprender, tanto como los que se hallan implícitos en él, es decir, los derechos de reunión y de resistencia a la opresión.
Ambos funcionarios niegan jerarquía alguna existente entre los derechos reconocidos por nuestra Constitución Nacional en pos de una supuesta "igualdad de derechos", por la cual el derecho de transitar libremente, constitucional también, no podría ser menoscabado en forma alguna por la aplicación de ninguno de los anteriores, individualmente o en su conjunto, dado que aquellos no podrían ser ejercidos "de un modo que colisionen con las leyes y afecten bienes jurídicos"(fs. 454).
Este sentido resulta coherente con la frase acuñada por el "a quo" mas adelante, cuando manifiesta que "Los manifestantes no tienen un mejor o mayor derecho que las personas que no podían pasar" (fs. 454 vta.); o con el criterio adoptado por el Sr. Agente Fiscal, cuando hace saber en su requisitoria de elevación a juicio (fs. 292 vta.) que "no hay justificación que excluya la antijuridicidad, cuando el ejercicio de los derechos de reunión y de peticionar a las autoridades se vuelve ilegítimo y adopta vías de hecho. Ello es así porque la Constitución Nacional no consagra derechos absolutos...y porque sus disposiciones tienden a consagrar un esquema de ordenada libertad..."
Si bien estas manifestaciones responden a los conceptos vertidos por una tradicional doctrina de la Corte Suprema de Justicia (Caso "Kot, Samuel"), nos permitimos disentir con el modo en que dicha doctrina se intenta aplicar al presente caso. Fundamos nuestra posición en los siguientes puntos:
a.1.- La doctrina de la inconstitucionalidad "dentro" de la constitución:
Una autorizada doctrina española habilita el principio de que existe una graduación jerárquica de normas dentro mismo de cada Constitución. En este sentido, toda Carta Magna cuenta con normas, principios y valores, resultando superiores jerárquicamente los principios y valores por sobre el resto de las simples "normas" contenidas en una Constitución. Por esta doctrina, cuando una "norma" vulnera de momento un principio o un valor esencial de la Constitución, esa norma, aún encontrándose dentro del mismo texto deviene, en ese caso, en "inconstitucional", por hallarse en un plano subordinado (Ver Mellado Prado, Pilar y Gómez Sánchez, Yolanda: "En torno a la posible inconstitucionalidad del apartado primero del art. 57 de la Constitución española de 1978". Revista de Derecho Político. Universidad Nacional de Educación a distancia. Madrid. 1986.nª 22).
Nuestra Corte Suprema de Justicia parece adoptar este criterio en fallos como "Fernández Orquín" (Fallos 264;416) en el que explica las dificultades de interpretación cuando de ponderar intereses lícitos se trata, acordando que en caso de que los mismos resulten contrapuestos, deberá reconocerse preeminencia al que reviste carácter público. La Corte acepta de este modo que, en caso de colisión de normas constitucionales, deberá intentarse primero la vía de la cohabitación y, en caso de resultar ésta imposible, deberá optarse por la preferencia de un valor o interés por sobre otro.
En el caso que nos ocupa, los derechos de reunión y de petición puestos en juego por los mas de 300 participantes de los hechos de aquel 21 de marzo de 1997, iban en aras de salvaguardar la educación pública y de resistir a la opresión que las autoridades provinciales venían ejerciendo por sobre una amplia gama de ciudadanos relacionados con dicha educación pública (padres, docentes y alumnos), haciendo caso omiso a todas las manifestaciones de estos últimos durante los últimos años.
Conforme los lineamientos de esta doctrina que, como dijimos, encuentra asidero en nuestra Corte, se habla aquí de la defensa de cuatro principios o valores constitucionales de carácter público (reunión, petición, resistencia a la opresión y educación), que habrían colisionado por un instante con la simple norma (también constitucional) de "transitar libremente" por el territorio argentino. De dicha supuesta colisión no cabe al Organo Jurisdiccional otra solución que la de permitir la prevalencia transitoria de los cuatro primeros por sobre el último, no solo por ser mayores en número, sino por tratarse de derechos de carácter público.
a.2.- El problema de la interpretación aplicable:
No menos importante para aclarar la cuestión que nos ocupa en el presente capítulo resulta la elección de los criterios de interpretación que deberán poner en práctica los sres. Jueces conforme lo requieren las normas constitucionales y legales en juego.
En este sentido cabe reflexionar sobre los conceptos de Bidart Campos sobre el particular en la pág. 127 de su "Derecho Constitucional de la Libertad" cuando nos dice: "Las normas de la Constitución no pueden interpretarse en forma aislada, desconectándola del todo que componen. La interpretación debe hacerse, al contrario integrando las normas en la unidad sistemática de la Constitución, relacionándolas, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya congruencia y compatibilidad entre ellas".
Aclara luego que "Los jueces deben interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantías, teniendo que preferir, en la interpretación de la ley, la que mejor concilie con los derechos y garantías constitucionales...hay que evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas"(op.cit. pág. 129).
Por eso resulta improcedente la cita que del Constitucionalista Miguel Angel Ekmedkjian se realiza en la sentencia, ubicando sus palabras fuera de contexto y haciéndolo expresar frases aisladas tales como "Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos del sufragio (tales como reuniones multitudinarias en plazas o lugares públicos, encuestas, huelgas, lock-outs u otros medios de acción directa, vayan o no acompañadas por las armas, etc.) no reflejan realmente la opinión mayoritaria del pueblo, sino a lo sumo la de un grupo sedicioso".
Para ser honestos con el autor, no podemos dejar de citar las apreciaciones que sobre el mismo tema revela en la página 601 de su obra diciendo que "Por supuesto que la norma constitucional (art. 22) se refiere a la sedición y no al art. 194 del Código Penal, no describe a simples manifestaciones de opinión o peticiones pacíficas, sino de actos positivos y de fuerza...que tengan idoneidad para subvertir el orden público...toda reunión de personas que no tenga las características que prohibe el art. 22 de la Constitución Nacional (sedición) es el ejercicio de un derecho de los habitantes..."
Dice al respecto la Sala I de la Cámara Federal de San Martín (causa 44.596 de 1995, El Derecho. T.163,pág.445) que "Siempre que sea forzoso optar por la salvación de uno entre dos valores jurídicos contrapuestos, la elección efectuada a favor del que posee mayor jerarquía de ningún modo puede ser considerada irrazonable (Fallos 246-345,258-133)...En el caso, es evidente que la afectación al derecho de tránsito - aunque innegablemente molesta y de un potencial pero cierto mayor disvalor...está situada en cuanto al valor protegido, en la medida en que ha sido menoscabado, en un nivel axiológico menor que el derecho de reunión y los a él conexos, que se tornarían en ilusorios si se impusiese para su ejercicio un respeto absoluto por el valor circunstancialmente contrapuesto en el caso..."
Sobre este fallo en particular aclara especialmente Bidart Campos en un artículo publicado en la Revista El Derecho (t.163.pág.443) que "Parece indudable que, en las particulares circunstancias de esta causa, la mayor jerarquía axiológica del derecho de reunirse había de ganar la preferencia, y descartar la criminalidad de la conducta que, con apariencia superficial y literal, hubiera sido sancionada sin coincidir con una razonable interpretación de la tipicidad descripta en la ley".
De lo expuesto se deduce que evidentemente opera la causal de exclusión de antijuridicidad prevista en el art. 34 inc. 4 de nuestro Código Penal (legítimo ejercicio de un derecho), por lo que la conducta, tanto de Marina Schifrin como la de los más de trescientos involucrados, no puede resultar de este modo punible.
Aclaramos igualmente que la mencionada colisión de normas constitucionales no se habría producido en este caso, dado que existió en todo momento un camino alternativo a escasos metros de la vía interrumpida.
a.3.- La inconstitucionalidad y el cambio de las valoraciones sociales:
A la hora de interpretar la "letra" de la legislación existente debemos efectuar un análisis histórico de las condiciones en las que dicha letra fuera escrita por el legislador a los fines de compatibilizarlas con la valoración actual que de dicha letra realiza hoy la sociedad.
Dice el mismo Bidart Campos (op.cit. pág. 122) que "La interpretación literal, con ser útil, impide detenerse en ella. Hay que dar el salto a la voluntad histórica del autor de la norma a fin de descubrir lo que quiso ese autor...el intérprete debe preferir la voluntad real e histórica del autor a la formulación hecha en la norma, o sea, ha de prevalecer la interpretación histórica sobre la literal".
Se habla así de la noción de "inconstitucionalidad en el tiempo". Al respecto, se pregunta el jurista si un mero cambio en las valoraciones sociales puede originar una inconstitucionalidad sobreviniente de normas que hasta ese momento no eran valoradas como inconstitucionales por el hecho de que las valoraciones sociales de entonces las asimilaban sin resistencia. Afirma el distinguido autor que "si la Constitución define una pauta sobre determinada cuestión (por ej: la igualdad), nos parece válido que esa pauta se interprete dinámicamente computando el cambio en las valoraciones sociales, de forma que la variación de éstas llegue a convertir en inconstitucional a una norma infraconstitucional que no incurría en ese vicio cuando las valoraciones anteriores eran distintas." (Bidart Campos, "El derecho Constitucional de la Libertad", pag. 159).
Así, podríamos aventurarnos a considerar que, a la luz de los acontecimientos históricos acaecidos en la República Argentina durante la última década, el cambio en las valoraciones sociales deviene en inconstitucional para estos casos concretos a normas inferiores tales como el art. 194 del Código Penal, legitimando así otros modos de protesta alternativos como el que se vieron obligados a realizar los más de 300 ciudadanos que cortaron la Avenida en aquel día ante la falta absoluta y reiterada de respuestas por parte del gobierno provincial.
No nos olvidemos al respecto, que el hoy indiscutiblemente constitucional "derecho de huelga", fue producto de un cambio en las valoraciones sociales, dado que hace menos de un siglo, la simple declaración de huelga por las Organizaciones de Trabajadores, era castigada con la persecución legal, la prisión y hasta con la muerte. Sin embargo nadie puede hoy estar en condiciones de dudar de las razones en virtud de las cuales la huelga es y debe ser un derecho constitucional.
En el mismo sentido, habla el mismo autor de los "movimientos atípicos", manifestando que "todas las otras manifestaciones que no concuerdan con la tipicidad de la huelga, parece que deben quedar también comprendidos en el derecho constitucional de huelga"(op. Cit. Pag. 599).
a.4.- La supremacía de los tratados en el derecho constitucional argentino:
Si bien el art. 31 de nuestra Constitución menciona que "Esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación" debemos formular algunos señalamientos necesarios sobre la lectura de esta norma.
La Constitución reformada en 1994 incorpora el art. 75 inc. 22, por el cual los tratados expresamente mencionados en su texto poseen jerarquía incluso superior a las leyes nacionales, tales como el Código Penal. Dentro de esos tratados se encuentran la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Menciona también Bidart Campos que "cuando nuestro Estado se hace parte en un tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la Constitución puede contrariar al tratado. Es un caso curioso de un límite heterónomo o externo que el Estado asume, acepta y reconoce a su propio Poder Constituyente futuro" (op.cit. pag. 145).
La Convención de Viena de 1969 y la Jurisprudencia de Tribunales internacionales consagra el principio de que "un Estado no puede invocar su derecho interno para eximirse de cumplir un tratado internacional".
Existiendo en la Constitución normas de carácter operativo y otras meramente programáticas, aclara el mismo autor que se ha de partir de la presunción de que "las cláusulas de los tratados sobre Derechos Humanos son operativas". Por tanto, no requieren para su aplicación, de ninguna ley que reglamente su ejercicio.
Hacemos especial incapie sobre este tema porque de una lectura atenta de los tratados con jerarquía constitucional adoptados por Argentina, surge claramente una oposición flagrante con la interpretación literal que del art. 194 del Código Penal realiza el Juez Federal.
Así, la Convención Americana de Derechos Humanos nos brinda un concepto amplio de la denominada "Libertad de Expresión". El art. 13, pto. 1 detalla: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".
Esta amplitud en la descripción de tal derecho nos brinda mas precisiones mas adelante, en el punto 3 del mismo artículo cuando dice "No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares..."
Análogos conceptos son vertidos por los art. 19, punto 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
A su vez, los derechos de reunión y de peticionar a las autoridades, tanto como el de resistencia a la opresión, aún hallándose implícitos en nuestra Constitución (excepto el de petición) se encuentran contenidos, con pequeñas variantes en cuanto a su nivel de desarrollo, en los citados cuerpos legales.
En especial cabe mencionar que según coincidente doctrina internacional, el derecho de petición procede siempre, aunque lo pedido sea improcedente o hasta absurdo. La petición no significa en manera alguna el derecho a obtener lo peticionado. La mayor parte de la doctrina establece que ni siquiera significa el derecho a obtener respuesta. El hecho en sí de la petición crea un canal de comunicación entre comunidad y gobierno, sea vertiendo expresiones políticas o directamente presionando a éste último.
No menos importante resulta el concepto vertido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuando en su artículo 8 manifiesta que "Toda persona tendrá derecho a un recurso efectivo ante los Tribunales Nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley".Podemos mencionar al respecto el largo peregrinar de padres, docentes y alumnos por los Tribunales locales para evitar, por la vía del amparo, tener que llegar a la medida que finalmente debió adoptarse.
Esta idea nos permite traer a colación la doctrina de la "inconstitucionalidad por omisión", por la cual los poderes de un Estado (sean Ejecutivo, Legislativo o Judicial) transgreden la Constitución cuando no hacen lo que la misma manda hacer. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación incorporó este criterio en el caso "Ekmedkjian c/ Sofovich" del 7 de julio de 1992 cuando dice: "La violación de un tratado puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento".
En nuestro caso, no solo el Poder Ejecutivo, representado por el Gobernador y sus Ministros, pecó por omisión ante los reiterados reclamos de la Comunidad educativa barilochense, sino que también fue el Poder Judicial el que omitió brindar las herramientas aptas para lograr cumplir con aquel justo reclamo social. Podríamos citar innumerables acciones legales de amparo planteadas por dichos vecinos, tanto como por los docentes, individual y colectivamente, con anterioridad a la protesta que nos ocupa, todas ellas "carentes de efecto" por falta de presupuesto o simplemente rechazadas por cuestiones formales. El "recuso efectivo" jamás existió en el sistema provincial mas que en contadas ocasiones en que se procedió a reparar provisoriamente edificios.
Menciona al respecto Bidart Campos que "El silencio prolongado de la administración acerca de los pedimentos de los administrados traduce una inactividad o negligencia que merece reparo a través de determinadas vías, que pueden canalizarse mediante recursos tendientes a lograr, no la satisfacción de lo pedido, sino el deber de la administración de resolverlo"(op.cit. pág. 452). Lo expuesto por el autor no hace otra cosa que adelantarse a los acontecimientos que se vivieron aquel 21 de marzo de 1997.
De lo expuesto podemos inferir que el modo en que aquel día los vecinos, padres, docentes y alumnos eligieron para manifestar su descontento hallaría una adecuada justificación, tanto en la legislación internacional citada como en la doctrina nacional.
En este sentido, la multitud de 300 personas hizo uso de su derecho de reunión y, sucesivamente, del de peticionar a las autoridades en virtud de su derecho a "un recurso efectivo", a ser oídos y expresarse por "cualquier procedimiento de su elección" ante la total sordera (omisión de tomar medidas) de las autoridades oficiales, pese a los reiterados intentos realizados por todos los medios legales conocidos.
Por todo lo expuesto en este punto corresponde casar la sentencia recurrida por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, vigente en este caso por Tratados Internacionales con jerarquía constitucional incorporados a nuestra Constitución material.
a.5.- La aplicación del "Principio de Razonabilidad":
Si bien el principio de "legalidad" expresado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional nos sugiere atenernos exclusivamente a la letra de la ley dado que "nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe", dicho principio no resulta absoluto y encuentra su justo límite en el consagrado "Principio de Razonabilidad" del sistema jurídico, desarrollado en nuestro país a través del derecho judicial. En él se expresa que no vale atenerse meramente a la forma literal de la ley, sino que para apreciar la constitucionalidad de una norma hará falta un cierto contenido de justicia. Hablamos así de "razonabilidad" como principio contrario a la "arbitrariedad", determinando que lo que resulta arbitrario es inconstitucional.
Este principio, también denominado "principio de garantía del debido proceso sustantivo", nos permite tomar como base a los principios y valoraciones reveladas por la Constitución formal a fin de componer y descubrir en cada caso el criterio de "razonabilidad" a aplicarse.
La Corte Suprema de Justicia ha establecido que no solo la ley puede ser tildada de "irrazonable", sino que tal principio alcanza también a las sentencias, las que, para ser válidas como actos de jurisdicción, deberán ser razonables.
En este sentido, manifiesta la Corte que cuando un Juez falla en un caso debe tomar en cuenta el "resultado" axiológico (de valores), debiendo medir y prever las consecuencias naturales que podrían derivar de su sentencia.
La misma Sala I de la Cámara Federal de San Martín en el fallo citado "ut supra" menciona que "... si bien el juzgador debe atenerse en primer lugar a las palabras de la ley, numerosos y cotidianos son los casos en que ello no basta para aplicar la norma con auténtico sentido de justicia y recto juicio prudencial en el caso concreto, rodeado a menudo de variadas circunstancias que los singularizan..."
"La claridad literal de un texto no siempre concurre pareja con su auténtica sustancia jurídica, ni puede indiscriminadamente aplicarse a todas las situaciones que aparentemente se subsumen en su letra. Entra aquí a jugar la delicada tarea jurisprudencial, cuya primordial finalidad es la de desentrañar la verdadera interpretación de la ley, y para ello se impone considerar armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y la "ratio legis" (Fallos 902-973, 1209-1284)".
"El principio obedece a que no es el espíritu de la ley el que debe subordinarse a las palabras, sino éstas a aquel, máxime cuando aquella "ratio" se vincula con principios constitucionales que siempre han de prevalecer en la interpretación de las leyes".
Aclara Bidart Campos en el comentario a este fallo que la circunstancias de la causa descartan "la tipicidad penal de una conducta cuando ésta ha tenido lugar con ocasión del ejercicio de un derecho de rango constitucional".
Por ello resulta este principio aplicable al caso de marras toda vez que no puede ni debe admitirse la aplicación literal de una norma jerárquicamente inferior a la constitución, tal como resulta en este caso el art. 194 del C. Penal, para atribuir responsabilidad inculpante a nuestra asistida Marina Schifrin en las circunstancias que la rodearon aquel 21 de marzo de 1997.
b.- Resolución que se pretende:
Se disponga la casación del fallo por inobservancia o errónea apreciación de la ley sustantiva, resolviendo el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación se propone.
7).- La discriminación de que resulta víctima Marina Schifrin:
a.- Fundamentos:
A lo largo de todos los acontecimientos de los que se ocupa la presente causa vemos cómo de una manifestación legítima de mas de 300 personas, muchas de ellas conocidas públicamente, en la que hubieron políticos, funcionarios, hombres, mujeres y niños que conforman la Comunidad educativa barilochense, llega a esta instancia de ser condenada por dichos hechos la Sra. Marina Schifrin en total soledad. Dicha situación no sorprende ni resulta casual en atención de que los miembros del Tribunal cuentan sin duda con la correcta información de quién es Marina Schifrin.
Se trata de una militante fundamental de la llamada "Corriente Militante por los Derechos Humanos de Rio Negro y Neuquén" y pertenece a la generación mas castigada por la dictadura militar que gobernara la Argentina entre los años 1976 y 1983, hecho que la llevó a apoyar y promover la investigación de muchos casos de "gatillo fácil" en contra de distintas fuerzas de seguridad, entre las cuales se halla el Ejército, la Policía Federal o la Policía provincial.
Por ello y no por otra cosa es que llama poderosamente la atención el hecho de que todos los testigos que declararon en el debate fueran miembros de fuerzas de seguridad, los cuales actuaron por "orden verbal del Sr. Jefe de Unidad" y que, como cualquier habitante de Bariloche, conocen el público accionar de la Sra. Schifrin, resultando absolutamente parciales en sus apreciaciones.-
Nos preocupa particularmente el caso de Marina Shifrin en virtud de que la misma podría estar siendo objeto de discriminación al realizarse el procedimiento en la forma en que se efectuó. Ello atento las siguientes y potenciales razones:
- a).- La Sra. Schifrin pertenece y milita en grupos denominados "de izquierda".
- b).- La Sra. Schifrin es una dirigente mujer.
- c).- La Sra. Shifrin es de origen judío.
li>d).- Su militancia activa en el tema de los Derechos Humanos la llevó a formular distintos planteos (siempre legales) a autoridades que no cumplían con sus funciones, y a hacerlo público.
- e).- La Sra. Schifrin ha tenido siempre una presencia importante en la actividad sindical docente local, lo cual la llevó a presentarse en distintas elecciones internas sindicales al frente de diferentes listas.
- f).- Habiendo podido identificarse en el presente procedimiento a mucha mas gente presente o "con megáfonos" en la manifestación, dado la existencia de filmaciones, la enorme cantidad de testigos potenciales y los declarados servicios de inteligencia instalados en el lugar; el proceso se siguió solamente contra 6 personas, de las cuales sólo Marina Schifrin llega a ser condenada "en virtud de lo normado en el art. 194 del Código Penal".
No podemos soslayar el hecho de que resulta mas que llamativo el resultado y, mas allá de las cuestiones técnico-jurídicas, la sociedad entera lo encuentra por completo injusto.
También resulta llamativo que entre las medidas de seguridad se condene a nuestra asistida a "abstenerse de concurrir a concentraciones de personas en vías públicas de comunicación interjurisdiccionales en momentos en que se reúnan mas de diez personas durante el plazo de dos años... bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de las consecuencias previstas en la última parte del art. 27 bis del Código Penal".
La legislación nacional sobre el particular se basa en la ley 23.592 de 1988 o "Ley Antidiscriminatoria" y en los tratados internacionales como la "Convención internacional sobre todas las formas de Discriminación Racial" o la "Convención sobre todas las formas de Discriminación contra la Mujer", ambos con jerarquía constitucional en virtud del nuevo art. 75 inc. 22 de la Constitución.
En dichas normas se sanciona civil y penalmente a las conductas discriminatorias y arbitrarias que impidan, obstruyan, de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución, formulando especial énfasis cuando dicha discriminación se realiza por motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Excepto los tres últimos, estimamos que podría haber tenido algún tipo de incidencia en la sustanciación del presente procedimiento los demás motivos expresados en la ley, por lo que también solicitaremos se investigue esta situación.
b.- Resolución que se pretende:
Se case el fallo y se absuelva a mi defendida.
VII.- RESERVA:
Se hace reserva de ocurrir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de formular denuncia por ante la Comisión Interamericana sobre derechos Humanos a través de la vía habilitada por los art. 44 y siguientes de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
VIII.-PETITORIO:
Por todo lo expuesto a V.E. solicitamos:
1.- Nos tenga por presentados en legal tiempo y forma, con domicilio constituido.
2.- Se le dé trámite a las denuncias realizadas.
2.- Se haga lugar al recurso de casación en todas sus partes y hecha la reserva de ocurrir ante la C.S.J.N. y la C.I.D.H.
Proveer de conformidad que SERA JUSTCIA
DARÍO RODRÍGUEZ DUCH, Abogado y RAÚL PRYTULA, Abogado
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